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摘要：網(wǎng)絡(luò)賭博是一種新型的賭博活動(dòng)，有三大特點(diǎn)：隱蔽性強(qiáng)，成本低、風(fēng)險(xiǎn)低，超越時(shí)空性。網(wǎng)絡(luò)賭博具有較之傳統(tǒng)賭博更嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)組織實(shí)施賭博活動(dòng)的犯罪行為，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。網(wǎng)絡(luò)賭博中的“開設(shè)賭場(chǎng)”分作為和不作為兩種形式，單位網(wǎng)絡(luò)賭博成立犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭博對(duì)我國(guó)賭博罪的立法啟示：提高法定最高刑期、明確罰金刑、增設(shè)“沒收財(cái)產(chǎn)刑”。此外，可設(shè)立濫用計(jì)算機(jī)罪，完善電子證據(jù)立法，加強(qiáng)綜合治理等。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)賭博社會(huì)危害性賭博罪法律沖突立法啟示

賭博，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)[①]，可謂家喻戶曉、長(zhǎng)少皆知。但提起網(wǎng)絡(luò)賭博，很大一部分人，尤其是非網(wǎng)民，就可能感到有點(diǎn)陌生了。因?yàn)樵谖覀冎袊?guó)，它是一個(gè)全新的事物。十來年前，網(wǎng)絡(luò)接入中國(guó)，在給人們帶來高效、便捷的同時(shí)，滋生了網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新的社會(huì)“毒瘤”。在網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)犯罪尚未被完全治愈之際，網(wǎng)絡(luò)賭博像一個(gè)新的“幽靈”在網(wǎng)民身邊逐漸地游走、擴(kuò)散，以致成為當(dāng)今最流行的賭博方式，引發(fā)了社會(huì)的高度關(guān)注。

網(wǎng)絡(luò)賭博，叱咤風(fēng)云，困擾我國(guó)當(dāng)下法律的正確適用，尤其在刑法方面。職此之故，筆者在全面考察網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪現(xiàn)象之上，進(jìn)行一番刑法學(xué)思考，以期為打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪布下嚴(yán)密法網(wǎng)，使我國(guó)乃至世界的互聯(lián)網(wǎng)得以健康運(yùn)作。

一、網(wǎng)絡(luò)賭博——互聯(lián)網(wǎng)中的“幽靈”

（一）網(wǎng)絡(luò)賭博的概念、類型及特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)賭博是利用現(xiàn)代通信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和金融支付手段進(jìn)行的新型賭博活動(dòng),其主要形式有百家樂、21點(diǎn)、老虎機(jī)、押大小、賭球、賭馬、輪盤賭、六合彩等，其中以賭球最為盛行。目前境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)賭博主要是境外網(wǎng)絡(luò)賭博的滲透，網(wǎng)絡(luò)賭博的頂級(jí)莊家一般都在境外，境內(nèi)設(shè)立“總”或“大股東”，再由“總”或“大股東”發(fā)展地區(qū)、二級(jí)或會(huì)員，依次發(fā)展，擴(kuò)張迅速，構(gòu)成“金字塔”結(jié)構(gòu)似的網(wǎng)絡(luò)賭博組織。

網(wǎng)絡(luò)賭博的類型較多。從網(wǎng)絡(luò)賭博所及內(nèi)容來看，大體可分為四種：一是傳統(tǒng)賭博，傳統(tǒng)賭博的打麻將、百家樂、21點(diǎn)、輪盤賭等，都可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博；二是以體育競(jìng)技類比賽作為賭注對(duì)象；三是以金融證券市場(chǎng)走勢(shì)作為賭注對(duì)象；四是網(wǎng)絡(luò)游戲，如通過“傳奇”、“21點(diǎn)”、“梭哈”等在線游戲進(jìn)行賭博。從網(wǎng)絡(luò)賭博面向?qū)ο蠹笆欠窆_可以分為兩種：一是面向公眾的公開性網(wǎng)絡(luò)賭博，此類賭博通常依靠國(guó)外開設(shè)的合法賭博網(wǎng)站對(duì)外公開進(jìn)行；二是面向特定群體的隱蔽性網(wǎng)絡(luò)賭博，通常由各地賭球人物色發(fā)展會(huì)員，形成賭博網(wǎng)點(diǎn)，聚眾賭博，網(wǎng)絡(luò)賭球活動(dòng)多屬于此類。從網(wǎng)絡(luò)賭博的視覺效果看可以分為視頻實(shí)況直播型和非視頻實(shí)況直播型。前者是依托現(xiàn)實(shí)存在的賭場(chǎng)，遠(yuǎn)程直播，參賭人員根據(jù)視頻看到的賭博現(xiàn)場(chǎng)情況，通過電話、傳真等方式向賭場(chǎng)下注。而后者是指組織者只設(shè)定陪率，不組織實(shí)況直播，多適用于體育競(jìng)技、金融市場(chǎng)走勢(shì)類型的網(wǎng)絡(luò)賭博，這是目前網(wǎng)絡(luò)賭博的主要表現(xiàn)形式。從網(wǎng)絡(luò)賭博組織者的角色來看可以分為莊家型和中介型。莊家型是指賭博網(wǎng)站直接參與賭博，坐莊與參賭人員進(jìn)行對(duì)賭，網(wǎng)絡(luò)賭博大多是此種方式賭博。中介型是指賭博網(wǎng)站不直接參與賭博，而是由參賭人員自行選擇賭博對(duì)象，自定賭局和賭博條件，網(wǎng)站作為交易平臺(tái)提供空間及賭具，作為第三方賬戶接受賭資，確保贏家能夠得到贏取的金額，并抽頭漁利，收取約定的傭金。

與傳統(tǒng)賭博相比，網(wǎng)絡(luò)賭博具有以下三個(gè)突出特點(diǎn)：

1．隱蔽性強(qiáng)

傳統(tǒng)物理世界中的賭博需要一定的場(chǎng)所，配備固定的服務(wù)人員，容易被發(fā)現(xiàn)，因此往往設(shè)立于地下。而網(wǎng)絡(luò)賭博則不同，它的設(shè)立無需鋼筋水泥，也無需任何裝修裝飾，而是利用網(wǎng)絡(luò)三維動(dòng)畫及數(shù)字技術(shù)在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界中仿造和搭建各種富麗堂皇的網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，對(duì)于不關(guān)心網(wǎng)絡(luò)賭博的人來說這或許是一片被遺忘的禁區(qū)，然而對(duì)賭民來說卻是網(wǎng)絡(luò)天堂。再加上網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)技術(shù)的發(fā)展，更使得網(wǎng)絡(luò)賭博狡兔三窟，不易被察覺，不容易被相關(guān)部門查處。即使在號(hào)稱“網(wǎng)絡(luò)王國(guó)”的美國(guó)，據(jù)聯(lián)邦調(diào)查局全國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪特勤組的估計(jì)，網(wǎng)絡(luò)犯罪大約只有1%被發(fā)現(xiàn)，而在發(fā)現(xiàn)的數(shù)字中也僅有大約4%被送到偵查機(jī)關(guān)。[1]

2．成本低、風(fēng)險(xiǎn)低

網(wǎng)絡(luò)賭博的顯著特點(diǎn)之一，就是成本低，只要有一臺(tái)能上網(wǎng)的電腦幾乎能解決傳統(tǒng)賭博的一切問題。而且，24小時(shí)全天運(yùn)行，通過信用卡來支付，這種零房租、零物流，再加上迅速的現(xiàn)金流，使網(wǎng)絡(luò)賭博的運(yùn)營(yíng)成本變得非常低廉。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)賭博隱蔽性極強(qiáng)（上面已論及），難以被人們察覺直至被司法機(jī)關(guān)立案查處，足見網(wǎng)絡(luò)賭博的安全性。因之，網(wǎng)絡(luò)賭博的低風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的。

3．超越時(shí)空性

網(wǎng)絡(luò)賭博空間實(shí)際上是一個(gè)虛擬的賭場(chǎng)，取消了對(duì)人們的時(shí)間和空間限制，任何人在任何地方[②]任何時(shí)間都能使用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博。在這個(gè)不受地域、場(chǎng)所和時(shí)間限制的賭場(chǎng)，人們可以跨地區(qū)、跨省、跨國(guó)，通過一條網(wǎng)線就可以將不同地區(qū)、不同省甚至不同國(guó)家的參賭人員聚集到一起進(jìn)行賭博。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭博的社會(huì)危害性[③]認(rèn)識(shí)

網(wǎng)絡(luò)賭博不僅具有傳統(tǒng)賭博的社會(huì)危害性：危害社會(huì)秩序，破壞安定團(tuán)結(jié)，影響生產(chǎn)工作和生活，還是產(chǎn)生盜竊、搶劫、詐

騙、殺人等違法犯罪的溫床[2]；而且具有比傳統(tǒng)賭博更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。[④]所以，比喻網(wǎng)絡(luò)賭博是當(dāng)前社會(huì)的一大“毒瘤”，不無道理。

1．網(wǎng)絡(luò)賭博參與范圍更廣、涉案金額巨大

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，目前，全球賭博網(wǎng)站約有1400多家，年?duì)I業(yè)額高達(dá)600億美元。[3]就我國(guó)而言，在世界上剛剛興起5年的網(wǎng)絡(luò)賭博2000年開始向我國(guó)境內(nèi)滲透，異軍突起。始于2005年1月的全國(guó)打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)，有國(guó)家公安部掛牌督辦的22起重特大賭博案件中，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為支撐的案件就有13起。截止2005年3月3日，全國(guó)公安機(jī)關(guān)破獲的網(wǎng)絡(luò)賭博案件317起，抓獲涉賭人員1137人，總涉案金額超過17億元人民幣。北京市警方2005年1月20日向社會(huì)公布：在集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)中破獲的10起賭博案件中，涉及賭球的網(wǎng)絡(luò)賭博案已占到了一半。[4]同時(shí)，我國(guó)法院處理的一些有關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博案件也凸顯了其上述特點(diǎn)，如：北京網(wǎng)絡(luò)賭博第一案涉案6億元；吉林省首例網(wǎng)絡(luò)賭球案涉案金額100余萬(wàn)元；浙江審判的全國(guó)罕見的“1·26”特大網(wǎng)絡(luò)賭博案涉案人員400多人，賭資10億多元；海南首例網(wǎng)絡(luò)賭博案涉及100多萬(wàn)元；等等。

2．國(guó)內(nèi)資金大量外流

目前，境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)賭博主要是境外網(wǎng)絡(luò)賭博的滲透。境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)賭博的頂級(jí)莊家一般都在境外，除境內(nèi)莊家獲得小部分利潤(rùn)外，大量的賭資都通過地下錢莊等非法金融機(jī)構(gòu)匯至境外，造成國(guó)內(nèi)資金大量流失。也正如此，網(wǎng)絡(luò)賭博為洗錢犯罪提供了極大的便利條件。

3．國(guó)內(nèi)足球、籃球等體育職業(yè)聯(lián)賽受到嚴(yán)重沖擊

由于網(wǎng)絡(luò)賭博在境內(nèi)發(fā)展迅速，國(guó)內(nèi)的足球、籃球等體育聯(lián)賽已成為網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)賭注的對(duì)象。為了獲取高額利潤(rùn)，網(wǎng)絡(luò)賭博集團(tuán)往往通過賄賂或恐嚇等手段，控制球員、教練、裁判和俱樂部，通過打假球來操縱比賽，嚴(yán)重污染了國(guó)內(nèi)體育職業(yè)聯(lián)賽環(huán)境，直接影響了我國(guó)體育事業(yè)的健康發(fā)展。

4．嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序

網(wǎng)絡(luò)賭博除伴有非法借貸、非法金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移資金外，還具有影響股票、期貨市場(chǎng)良性發(fā)展的危害。從事股票、期貨等金融證券市場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的莊家們，為攫取利潤(rùn)，往往人為干預(yù)股票、期貨等金融證券市場(chǎng)，造成不良走勢(shì)或波動(dòng)，引發(fā)混亂，嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家正常金融秩序。[5]

以上列舉，觸目驚心。網(wǎng)絡(luò)賭博極大地破壞社會(huì)治安管理秩序，有損社會(huì)主義的良好風(fēng)尚，也危及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，與傳統(tǒng)賭博相比，其社會(huì)危害性有過之而無不及。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博的刑法學(xué)思考

通過以上對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博的全面考察，我們明了網(wǎng)絡(luò)賭博不僅是社會(huì)的新型“毒瘤”，而且具有比傳統(tǒng)賭博更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，在我們這個(gè)一貫禁賭的國(guó)家[⑤]，對(duì)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博進(jìn)行一番刑法學(xué)思考，意義重大，而且也非常及時(shí)。

（一）網(wǎng)絡(luò)賭博的定性分析

傳統(tǒng)賭博是在物理世界中直接進(jìn)行的，而網(wǎng)絡(luò)賭博是傳統(tǒng)物理世界在網(wǎng)絡(luò)中的一個(gè)延伸。根據(jù)構(gòu)成賭博的三要素：賭博者、賭博用具和賭彩[6]，毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)賭博是賭博的一種形式，與傳統(tǒng)賭博相比，只有形式上的不同而無實(shí)質(zhì)性的差別。因?yàn)椋罕姸鄥⑴c的網(wǎng)民就是賭博者，網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和特定的軟件就是賭博工具，各種表征一定交換價(jià)值的電子貨幣、信息貨幣就是賭彩。因此，對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)組織實(shí)施賭博活動(dòng)的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。從賭博罪的構(gòu)成要件進(jìn)行論證：客體是侵害了良好的社會(huì)風(fēng)尚，網(wǎng)絡(luò)賭博不僅危害社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，對(duì)社會(huì)的危害很大；客觀方面表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)中聚眾賭博、開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)或者以網(wǎng)絡(luò)賭博為業(yè)三種行為；主體為一般主體，即只要達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人網(wǎng)民都能構(gòu)成賭博罪；主觀方面表現(xiàn)為故意，并以營(yíng)利為目的，而不是為了消遣、娛樂。

正是基于筆者的設(shè)定和避免司法實(shí)踐中的有罪無法依循的局面，最高人民法院和最高人民檢察院于2005年5月11日通過了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），《解釋》第2條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任，接受投注的，屬于刑法第303條（賭博罪——引者注）規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的共同犯罪，《解釋》第4條規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。此外，《解釋》第8條對(duì)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的賭資進(jìn)行了規(guī)定：通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博活動(dòng)的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。筆者認(rèn)為，《解釋》是與我國(guó)刑法理論相吻合的，并為解決實(shí)踐中的新型犯罪提供了法律依據(jù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭博司法認(rèn)定中的幾個(gè)問題

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪還存在一些疑難問題：罪與非罪的界限、網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場(chǎng)”之認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)賭博共同犯罪中幫助行為性質(zhì)的認(rèn)定、單位網(wǎng)絡(luò)賭博行為能否成立犯罪、網(wǎng)絡(luò)賭博的法律沖突等，都是亟待解決的。

1．罪與非罪

《解釋》第9條規(guī)定：不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以

賭博論處?？梢?，正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為與一般網(wǎng)絡(luò)賭博違法行為、合法網(wǎng)絡(luò)游戲行為是至關(guān)重要的。對(duì)各地長(zhǎng)久存在的網(wǎng)絡(luò)麻將、各類網(wǎng)絡(luò)棋牌娛樂游戲等，參與者雖然也會(huì)下一定的彩頭，但是其主觀上不具有營(yíng)利目的，而是娛樂，客觀上也不具備網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博、開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)及以網(wǎng)絡(luò)賭博為業(yè)的行為，因此不能以網(wǎng)絡(luò)犯罪論處，只能進(jìn)行批評(píng)教育，情節(jié)嚴(yán)重的，可依《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》（2006年3月1日起施行）的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，此其一。其二，當(dāng)前有不少公眾網(wǎng)站上都有以網(wǎng)絡(luò)游戲形式存在的賭博行為，大多是用虛擬貨幣的形式來下賭注，只要這種虛擬貨幣沒有向真幣轉(zhuǎn)化，就不是網(wǎng)絡(luò)賭博違法或犯罪行為。

2．網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場(chǎng)”之認(rèn)定

傳統(tǒng)賭博中“開設(shè)賭場(chǎng)”是指以公開或秘密兩種形式為參賭的人提供賭博場(chǎng)所，包括主觀上主動(dòng)招引或提供，也包括被動(dòng)的自愿提供，提供賭場(chǎng)時(shí)主觀上的主動(dòng)與被動(dòng)對(duì)構(gòu)成犯罪沒有影響。[7]筆者認(rèn)為，該學(xué)者的議論是中肯的。受其啟示，可以刑法中的行為類型對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場(chǎng)”進(jìn)行界定。刑法中的行為分為作為與不作為，據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場(chǎng)”有兩種客觀表現(xiàn)形式。

作為形式的“開設(shè)賭場(chǎng)”，具體包括兩種：一種是以營(yíng)利為目的，在境內(nèi)開設(shè)賭博網(wǎng)站，為參與賭博的人提供賭博的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。第二種是擔(dān)任境內(nèi)外賭博網(wǎng)站，接受他人投注，從中漁利的。對(duì)擔(dān)任境內(nèi)賭博網(wǎng)站的，可以從“開設(shè)賭場(chǎng)”的共犯角度加以認(rèn)定。對(duì)擔(dān)任境外賭博網(wǎng)站的，可以從間接實(shí)行犯角度加以解釋。[8]由于在境外開設(shè)賭博網(wǎng)站（中華人民共和國(guó)公民除外）的行為，依照我國(guó)刑法不構(gòu)成犯罪（見后文中關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)賭博中的法律沖突”），行為人利用了這種不構(gòu)成犯罪的行為實(shí)施犯罪，屬于刑法理論上的間接實(shí)行犯。

不作為形式的“開設(shè)賭場(chǎng)”，是指行為人（網(wǎng)主）以營(yíng)利為目的，明知賭徒利用其所開合法網(wǎng)站的某一功能進(jìn)行賭博，在有能力停止提供服務(wù)的情況下仍為犯罪行為提供服務(wù)的行為，即被動(dòng)的自愿提供。成立不作為形式的“開設(shè)賭場(chǎng)”，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是網(wǎng)主在主觀上以營(yíng)利為目的，無論其是直接獲取賭徒的會(huì)員費(fèi)，還是因賭徒的點(diǎn)擊率增加，從而增加網(wǎng)站廣告收入；二是賭徒利用合法網(wǎng)站的某一功能進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博；三是網(wǎng)主明知賭徒利用其合法網(wǎng)站進(jìn)行賭博；四是網(wǎng)主在實(shí)際能控制網(wǎng)站并有能力停止提供非法服務(wù)的情況下[⑥]，對(duì)賭徒的網(wǎng)絡(luò)賭博行為不予制止，甚至在有關(guān)機(jī)關(guān)查處的情況下予以包庇的行為。

3．網(wǎng)絡(luò)賭博共同犯罪中幫助行為性質(zhì)認(rèn)定

根據(jù)《解釋》第4條之規(guī)定，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的，以賭博罪的共犯論處。這是對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博共同犯罪中幫助行為性質(zhì)的界定。在司法實(shí)踐中，除給賭徒提供一般條件外，還應(yīng)注意以下幾種情形：一是提供物理性幫助，即僅在硬件設(shè)備方面對(duì)犯罪行為人提供幫助，如提供計(jì)算機(jī)終端、賭博網(wǎng)站運(yùn)行所需場(chǎng)所的行為。當(dāng)然，提供者需對(duì)使用者進(jìn)行犯罪活動(dòng)的行為存在明知，否則，違反刑法主客觀相統(tǒng)一原則。二是提供網(wǎng)絡(luò)空間或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。三是對(duì)網(wǎng)站中受雇服務(wù)人員的幫助行為，根據(jù)該人員所起的作用，區(qū)別對(duì)待。筆者認(rèn)為，凡是對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博的運(yùn)轉(zhuǎn)所起作用較大的，或者說是起不可缺少作用的人員，其幫助行為應(yīng)被認(rèn)定為共犯行為，如負(fù)責(zé)維護(hù)管理網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、招引、接送賭徒、結(jié)算賭資等行為的人員。相反，如對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博的運(yùn)轉(zhuǎn)所起作用相當(dāng)小，如在網(wǎng)站提供端茶送水、送飯等生活服務(wù)的受雇人員，不以幫助犯論處，可視情節(jié)輕重予以批評(píng)教育或治安處罰，體現(xiàn)刑法的謙抑性。

4．單位網(wǎng)絡(luò)賭博能否成立犯罪

我國(guó)刑法第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。刑法第303條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。顯然，從刑法條文來看，我國(guó)賭博罪主體不包括單位。如果將單位視為本罪主體，則有背離罪刑法定原則之嫌疑。果真如此的話，對(duì)單位網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪就只能以無罪論處。依此類推，對(duì)單位實(shí)施的故意殺人、搶劫等行為，也只能以無罪論處。因?yàn)閺男谭ㄒ?guī)定來看，故意殺人罪和搶劫罪都沒有規(guī)定單位主體。這樣的話，社會(huì)秩序無從保障，人們生活不得安寧，刑法也就不是完全意義上的刑法了。筆者認(rèn)為，賭博罪的主體不包括單位，是刑法的漏洞。為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義，必須盡量減少乃至避免漏洞，即減少和避免應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理卻不作犯罪處理的對(duì)象。[9]

從形式邏輯規(guī)則的觀點(diǎn)來看，對(duì)法律案件的決定是根據(jù)三段論法做出的，其中法律規(guī)范是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結(jié)論。[10]因此，我們?cè)谂袛鄻?gòu)成要件符合性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法定的構(gòu)成要件為大前提，以具體的事實(shí)為小前提，從而得出結(jié)論。就判斷單位網(wǎng)絡(luò)賭博的行為是否成立犯罪上，應(yīng)采取以下判斷方法：首先確定賭博罪的構(gòu)成要件，然后判斷網(wǎng)絡(luò)賭博事實(shí)是否符合賭博罪的構(gòu)成要件，最后得出網(wǎng)絡(luò)賭博行為是否構(gòu)成賭博罪的結(jié)論。依此方法，必然得出有罪結(jié)論，只

是不能追究單位的刑事責(zé)任，只能追究自然人即決策者與直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

根據(jù)1999年6月18日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》[⑦]，行為人為進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司，或者公司設(shè)立后以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處，直接認(rèn)定為個(gè)人犯罪，即構(gòu)成賭博罪。

5．網(wǎng)絡(luò)賭博中的法律沖突

在賭博合法化的國(guó)家或地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)賭博也是合法的。如在加勒比海地區(qū)，只要進(jìn)行注冊(cè)并加設(shè)服務(wù)器即可進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博。相反，在禁賭的國(guó)家或地區(qū)，正加大力度打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)。如前述我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊活動(dòng)，美國(guó)眾議院2003年通過法案對(duì)互聯(lián)網(wǎng)賭博活動(dòng)加以限制，韓國(guó)政府采取的馬上關(guān)閉韓語(yǔ)賭博網(wǎng)址等。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)賭博無國(guó)界的特點(diǎn)，我們必然面臨這樣一個(gè)事實(shí)：網(wǎng)絡(luò)賭博的法律沖突問題，也就是同一網(wǎng)絡(luò)賭博行為在賭博合法國(guó)家或地區(qū)與禁賭國(guó)家或地區(qū)之間的法律性質(zhì)博弈，可以引出以下幾個(gè)問題（針對(duì)構(gòu)成犯罪的網(wǎng)絡(luò)賭博行為）。

首先，我國(guó)刑法域內(nèi)效力之實(shí)現(xiàn)。我國(guó)刑法第6條規(guī)定：凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。據(jù)此，凡在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)、聚眾網(wǎng)絡(luò)賭博或以網(wǎng)絡(luò)賭博為業(yè)的，無論賭徒何許人，均適用我國(guó)刑法。刑法第6條第3款規(guī)定：犯罪行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器架設(shè)在我國(guó)境外，而賭博指令行為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)的，應(yīng)該按照我國(guó)法律論處。因?yàn)椋伦⒌闹噶钍窃趪?guó)內(nèi)的電腦上完成的，這一指令就是一個(gè)完整的行為，而輸贏以及其后的實(shí)際交易只是一個(gè)結(jié)果。

其次，我國(guó)刑法域外效力之部分實(shí)現(xiàn)。這一部分實(shí)現(xiàn)的依據(jù)為我國(guó)刑法第7條第2款，其規(guī)定為：中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。也就是說，前述兩類人員在我國(guó)境外進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)的，應(yīng)依照我國(guó)刑法論處。

余下的就是刑法的真空地帶，主要包括兩方面：一是我國(guó)公民（排除上述的國(guó)家工作人員和軍人）在我國(guó)境外進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)的，可以不予追究。理由為，我國(guó)刑法第7條第1款規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而我國(guó)賭博罪的最高處刑為3年有期徒刑。二是外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博的，不能適用我國(guó)刑法。我國(guó)刑法第8條規(guī)定：外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按照本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。而我國(guó)賭博罪的最高處刑為3年有期徒刑，更何況我國(guó)領(lǐng)域外的一些國(guó)家和地區(qū)不認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博為違法。

當(dāng)然，解決上述法律真空辦法有很多，如提高賭博罪的最高刑期，加強(qiáng)國(guó)際刑事司法合作等。

（三）網(wǎng)絡(luò)賭博對(duì)我國(guó)刑事立法的啟示

網(wǎng)絡(luò)賭博，給我國(guó)當(dāng)前刑事法律帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。以下是網(wǎng)絡(luò)賭博對(duì)我國(guó)刑事立法的啟示。

1．提高賭博罪的法定最高刑期

刑罰既不能過于嚴(yán)厲，也不能過于寬和?！爸灰塘P的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果……。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的?！盵11]“因而，犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱?！盵12]網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，行為人營(yíng)利數(shù)額動(dòng)輒上百萬(wàn)、千萬(wàn)，甚至涉賭金額數(shù)以億計(jì)，其涉案賭資數(shù)額和非法獲利數(shù)額之巨及其對(duì)社會(huì)管理秩序的沖擊之大，遠(yuǎn)勝過傳統(tǒng)賭博。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)賭博罪最高為3年有期徒刑的法定刑，已不能做到責(zé)罪刑相適應(yīng)，難以對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為發(fā)揮有效的威懾和預(yù)防效果。因此，只有提高賭博罪的法定最高刑期，才能做到刑罰與犯罪相對(duì)稱。此外，由于網(wǎng)絡(luò)賭博具有極強(qiáng)的隱蔽性，調(diào)查取證難，導(dǎo)致“犯罪黑數(shù)”大。而“一般認(rèn)為，刑罰的確定性與刑罰的嚴(yán)厲性呈反比關(guān)系，也就是‘犯罪黑數(shù)’越大，適用刑罰的確定性和幾率越低，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加大刑罰的嚴(yán)厲性程度，提高法定刑”。[13]

那么，將賭博罪的最高法定刑提高至什么程度？筆者認(rèn)為，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的擅自發(fā)行、銷售彩票行為[⑧]，與賭博具有同質(zhì)性。如同有學(xué)者所言：“在理論上，一般認(rèn)為彩票是廣義賭博行為的一種。因此，發(fā)行、銷售非法彩票的行為，同樣充足賭博罪的構(gòu)成要件”。[14]而非法經(jīng)營(yíng)罪的最高刑期為15年有期徒刑。因此，可將賭博罪的最高刑期提高至15年有期徒刑，以達(dá)至責(zé)罪刑相適應(yīng)原則之要求。

提高賭博罪的法定刑，量刑幅度就會(huì)相應(yīng)擴(kuò)大。科學(xué)、合理配制賭博罪法定刑的刑度，既要體現(xiàn)罪刑均衡，又不致因法定刑的不周密、不嚴(yán)謹(jǐn)而導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大恣意法律[⑨]。賭博罪作為“利欲型”犯罪，賭博所涉資金數(shù)額的大小能在很大程度上反映賭博行為的社會(huì)危害性，而犯罪對(duì)社會(huì)的危害，是衡量犯罪的真正標(biāo)尺。因此，筆者建議以賭資數(shù)額大小為主要標(biāo)志[⑩]的“情節(jié)嚴(yán)重”和“

情節(jié)特別嚴(yán)重”作為配制賭博罪法定刑刑度的合理幅度。

通過提高賭博罪的法定刑，前述有關(guān)我國(guó)刑法真空的地帶，就會(huì)相應(yīng)縮小。

2．明確賭博罪中的罰金刑

刑罰法規(guī)的明確性，是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)要求?！耙?yàn)椴幻鞔_的刑法不僅有使無辜者身陷囹圄的危險(xiǎn)，而且由于它根據(jù)特別的、主觀的基礎(chǔ)，伴隨著司法上任意的差別對(duì)等和應(yīng)用法令或含混的基本政策的危險(xiǎn)”。[15]現(xiàn)行刑法關(guān)于賭博罪的規(guī)定中，只規(guī)定了“并處罰金”，沒有規(guī)定罰金的數(shù)額、罰金的比例和罰金的最低限額。這是典型的無限額罰金制，而“無限額罰金制實(shí)際上是絕對(duì)不確定法定刑的一種表現(xiàn)形式”，[16]顯然是與罪刑法定原則相悖的。因之，明確賭博罪中的罰金刑，刻不容緩。具體路徑為：可以（網(wǎng)絡(luò)）賭博犯罪行為的社會(huì)危害性“嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”設(shè)定不同的罰金最低限額與最高限額，也可以依照賭資的一定比例確定罰金的數(shù)額。

3．增設(shè)“沒收財(cái)產(chǎn)刑”

之所以做出增設(shè)“沒收財(cái)產(chǎn)刑”的構(gòu)想，是因?yàn)橘€博罪是“利欲型”犯罪，犯罪分子以其具備一定經(jīng)濟(jì)條件為前提，通過剝奪犯罪分子的財(cái)力，達(dá)到防止其繼續(xù)進(jìn)行賭博犯罪，與此同時(shí)，也有利于賭徒們望而生畏，放棄（網(wǎng)絡(luò)）賭博犯罪。當(dāng)然，“沒收財(cái)產(chǎn)刑”只能適用于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的賭博案件，并與罰金選擇適用。

此外，在世界邁向網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的時(shí)代，各種借助計(jì)算機(jī)危害人類的行為屢見不鮮，而且會(huì)越來越多。而網(wǎng)絡(luò)賭博行為本質(zhì)上是一種濫用計(jì)算機(jī)的行為，使得人們不得不思考在法律中設(shè)立濫用計(jì)算機(jī)罪的問題，實(shí)踐上西方有些發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)設(shè)立了。加上網(wǎng)絡(luò)賭博的獨(dú)特性，完善電子證據(jù)立法，加強(qiáng)計(jì)算機(jī)取證工作，也是非常迫切的。

三、余論

網(wǎng)絡(luò)賭博的確是一個(gè)“幽靈”，來勢(shì)兇猛，僅以刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，是難以實(shí)效的。因?yàn)椋ňW(wǎng)絡(luò)）賭博與道德、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)等問題交織在一起，受不同社會(huì)價(jià)值觀、道德觀和經(jīng)濟(jì)觀的影響，而刑法并非萬(wàn)能之物。因之，在完善刑事立法，依法、及時(shí)打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的同時(shí)，要依靠《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》處理一般網(wǎng)絡(luò)賭博違法行為。此外，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)民，特別是青少年的正面宣傳教育，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲，正確、合法使用網(wǎng)絡(luò)；通過技術(shù)手段屏蔽國(guó)外賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址，要求服務(wù)商取消賭博站點(diǎn)的接入服務(wù)；強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)警察隊(duì)伍建設(shè)；加強(qiáng)金融監(jiān)管，切斷網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的資金流向渠道；加強(qiáng)國(guó)際間的司法合作等，也顯得尤為重要。網(wǎng)絡(luò)，天生就是一把雙刃劍，我們務(wù)必趨利弊害，充分利用其功效，消除網(wǎng)絡(luò)賭博這種丑惡現(xiàn)象。這正是筆者的旨意所在。

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