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由于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱原《刑法》）第117條所規(guī)定的投機倒把罪所包含的許多內容過于籠統(tǒng)，以致司法實際部門把一切與經營活動有關的違法活動都作為該罪處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民的合法權益。此外在社會主義市場經濟條件下，什么是投機倒把行為已很難準確界定。鑒于此，修訂后的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新《刑法》）對原來的投機倒把罪進行了分解。新《刑法》第225條規(guī)定的非法經營罪，即是從原來的投機倒把罪中分解出來的。本文擬就本罪的有關問題作些初步探討。

一、非法經營罪的定義

由于新《刑法》對非法經營罪是采取列舉式的方法規(guī)定其犯罪行為的，以致刑法理論界給非法經營罪所下的定義各不相同。歸納起來，主要有以下幾種觀點：（1）非法經營罪是指“違反國家規(guī)定，非法經營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！保ㄗⅲ黑w秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁。）（2）本罪是指“違反國家規(guī)定，進行非法經營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為”。（注：嚴軍興、肖勝喜主編：《新刑法釋義》，中共中央黨校出版社1997年版，第269頁。）（3）本罪是指“違反國家規(guī)定，實施非法經營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為”。（注：周振想主編：《中國新刑法釋論與罪案》（下冊），中國方正出版社1997年版，第1008頁。）（4）本罪是指“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！保ㄗⅲ盒P主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁。）（5）本罪是指“未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。”（注：劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁。）筆者認為上述幾種較具代表性的定義均值得商榷。首先，前四種定義都存在循環(huán)定義的缺陷，用“非法經營”解釋“非法經營罪”顯然屬于同義語反復，違背了下定義的邏輯規(guī)則，根本不能使人清楚地理解這一罪名的準確內涵。而且，“違反國家規(guī)定”或“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”與“非法”的含義基本相同，經營行為的非法在“違反國家規(guī)定”的表述中已經不言自明，無需將兩者同時使用在一個定義項中；否則，即屬于重復使用，違背了定義的簡潔性原則。其次，在第一種定義中，“非法經營”的行為前面還應具有動詞；否則不符合語言規(guī)范，而致該定義不完整。再次，第三種定義同時采用了兩個“行為”，而第一個“行為”致使整個定義在此語義中斷，因為實施什么行為就表明一個句子已經很完整，后面接著的行為就失去了存在的根基，但從刑法條文本身的表述來看，“擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重”，即該定義后一行為的定語，又顯然屬于非法經營罪的固有內涵。如果從該定義字面上理解，前后兩種行為屬于非法經營罪所包含的并列行為，這又顯然與條文主旨不相符合，因此，前面一個“行為”純屬多余，并易使人誤解，應當予以刪掉。再次之，“違反國家規(guī)定”的含義在新《刑法》第96條已有明確的界定，為了維護定義的簡潔性，無需在定義項中再次予以明確。第四種定義將“違反國家規(guī)定”解釋為“違反法律、行政法規(guī)”即是違反了這一原則，而且這種解釋還排除了立法所規(guī)定的有關行政措施與決定、命令作為本罪違反的對象，同時又將地方性行政法規(guī)擴張解釋為本罪違反的對象，顯然與立法宗旨相悖，從而影響了定義的準確性。最后，第五種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進行羅列，使定義顯得冗長、繁瑣，不符合定義應有的科學性、簡潔性原則。

通過上述分析，筆者認為，非法經營罪，是指違反國家規(guī)定，實施國家限制或者禁止經營的各種擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的倒賣行為。這一定義基本上克服了上述各種定義的缺陷，能夠比較準確地揭示非法經營罪的內涵，并具有相當?shù)暮啙嵭浴?/p>

二、非法經營罪侵犯的客體

刑法理論界對本罪客體的論述同樣是眾說紛紜，莫衷一是。歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類。“單一客體說”又可分為四種不同的觀點：一是“市場經濟秩序說”。該說認為本罪侵犯的客體是“由國家市場管理法規(guī)所確立的正常的社會主義經濟秩序”。（注：吳大華、謝玉童主編：《中華人民共和國新刑法實務全書》，紅旗出版社1997年版，第328頁。）二是“市場秩序說”。該說認為本罪侵犯的客體是“市場秩序，也就是國家對市場交易行為的監(jiān)督管理制度”。（注：高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第515頁。）三是“市場管理秩序說”。這種學說又有兩種不同的表述：（1）將“市場管理秩序”界定為“國家通過對市場進行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調、有序的市場運行狀態(tài)”；（注：趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁。）（2）將“市場管理秩序”界定為“國家對市場進行管理而形成的穩(wěn)定、有序的經濟狀態(tài)”。（注：周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第489頁。）四是“管理活動說”。該說認為本罪侵犯的客體是“國家對市場正常的管理活動”。（注：肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁。）“雙重客體說”認為本罪侵犯的客體是“市場經濟秩序和國家對經營活動的管理制度?！保ㄗⅲ簢儡娕d、肖勝喜主編：《新刑法釋義》，中共中央黨校出版社1997年版，第269頁。）

“市場經濟秩序說”把破壞社會主義市場經濟秩序罪的同類客體作為本罪的直接客體，而沒有進行具體的分析。這種觀點把本罪侵犯的客體范圍定得過寬，并沒有充分揭示出本罪的本質特征。而且，該說前冠以“社會主義”也屬多余。因為我國刑法所保護的社會關系都是社會主義社會關系，作為本罪侵犯客體的市場經濟秩序的社會主義性質在此是不言自明的，勿需贅言。

“市場秩序說”把本罪侵犯的客體界定為市場秩序，并將其等同于國家對市場交易行為的監(jiān)督管理制度，其明顯的缺陷有二：（1）市場秩序是國家通過市場管理法規(guī)和制度進行市場管理活動所形成的一種穩(wěn)定、協(xié)調、有序的市場運行狀態(tài)，是市場運作的目標，而不是一種監(jiān)督管理制度；（2）監(jiān)督管理制度只是市場交易調控的一種法律手段，而非市場調控手段的全部內涵，而且即使是包含了其全部內涵，這種調控手段也只是從一個側面反映出非法經營罪的法律特征，而不能從整體上反映其本質特征。

“市場管理秩序說”中的第一種表述強調的是國家依法管理而形成的市場運行狀態(tài)，第二種表述強調的是一種經濟狀態(tài)。從字面上看，前者所界定的市場運行狀態(tài)的范圍顯然要窄于后者界定的經濟狀態(tài)，但二者并沒有多大的本質區(qū)別，在此筆者不對其一一評述。筆者認為此說將我國社會主義市場經濟建設中加強市場調控所追求的目標——穩(wěn)定、有序的市場運行狀態(tài)或經濟狀態(tài)作為非法經營罪的直接客體有些不妥。因為我國社會主義市場經濟體制正在建設過程中，這種穩(wěn)定、有序的市場運行狀態(tài)或經濟狀態(tài)有的還處于正在建立、改善、完備之中，而不可能成為非法經營罪侵犯的直接客體。

“市場管理制度說”也存在兩種缺陷：（1）國家限制買賣的物品和經營許可證的市場管理制度沒有涵蓋本罪所違反的全部法律、法規(guī)。本罪所違反的法律、法規(guī)還應當包括有關專營、專賣物品法律、法規(guī)，對外貿易管理法規(guī)以及有關其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的管理法律、法規(guī)；（2）市場管理制度只是破壞社會主義市場經濟秩序罪的特定犯罪前提，而本罪的特定犯罪前提則是市場交易的管理法規(guī)及其形成的管理制度，但犯罪前提并非其侵犯的客體，不能將兩者混淆起來。

“雙重客體說”的疏漏也是很明顯的。首先，市場經濟秩序和經營管理制度都只是從不同角度反映出非法經營罪的法律特征，而不能從全局把握其本質特征。其次，市場經濟秩序是一個大概念，屬于破壞社會主義經濟秩序罪的同類客體，而不能作為本罪的直接客體。同樣，經營管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客體。

筆者認為，“市場管理活動說”較為妥當，但它還只是破壞社會主義市場經濟秩序犯罪的共同客體，還需要對其具體化。首先，破壞市場管理活動最能反映這一類經濟犯罪的本質特征。因為國家市場管理活動就是國家市場管理部門適用或執(zhí)行市場管理法規(guī)與制度的行為，它主要是通過對合法經營行為、活動的保護與對不法經營行為、活動的法律制裁而完成，違反市場管理法規(guī)與制度是破壞市場管理活動的前提，而破壞市場管理活動必然導致對市場調控目標——市場管理秩序的侵犯。從這個意義上講，破壞社會主義市場經濟秩序罪本質上是一種嚴重破壞國家市場管理活動的行為。非法經營罪侵犯的客體也應為市場管理活動的具體化。其次，市場管理活動是一個大概念，市場體系是各類商品市場和要素市場的總和，它存在著許多不同種類的市場，而有多少種市場，就有多少種市場管理活動。非法經營侵犯的只是國家依法進行的有關專營、專賣或限制買賣的物品，進出口許可證、進出口原產地證明以及其他經營許可證或批準文件以及其他經營行為的管理活動。簡言之，即是國家有關限制或禁止買賣的物品及相關活動的市場流通管理活動。也就是說，本罪侵犯的客體是國家對市場交易的管理活動。

三、非法經營罪的客觀方面

新《刑法》第225條規(guī)定了本罪在客觀方面的3種表現(xiàn)行為，但由于所規(guī)定的3種非法經營行為與原投機倒把行為一樣，需要依靠其他法律、法規(guī)的確認才能具體化，因而極易形成一個新的口袋罪。為了避免這種情況造成司法實踐的混亂而違反罪刑法定原則，需要從理論上對本罪的3種非法經營行為進行探討。

1.未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定專營、專賣的物品或者其他限制買賣的物品的行為。這一行為的本質特征即是經營對象的特定性，其非法經營的對象必須是國家禁止或限制自由買賣的特定物品。市場經濟體制并不意味著國家對市場采取放任的態(tài)度。國家對市場經濟體制的管理主要是通過一只“看不見的手”起著宏觀調控作用，有時還從關系國計民生的需要出發(fā)，參與市場經濟的微觀活動。國家在一定時期內禁止或者限制某些特定物品進入流通領域（即交易市場），即是對市場經濟微觀活動的干預，這種干預對于穩(wěn)定國民經濟秩序，促進市場經濟發(fā)展是必不可少的。就目前而言，國家禁止或者限制買賣的物品多屬涉及整個國民日常生活（如煙草、藥材）、國家生產管理秩序（如農藥、化肥、獸藥、種子、農用藥膜等重要農業(yè)生產資料）、金融管理制度（如金銀及其制品）等方面內容的特定物品。國家對這些物品是否能夠進入市場實行準入制度，即經營這類物品必須持有國家有關行政管理部門核發(fā)的經營許可證；否則，這些物品不能進入交易市場。任何違反這種調控手段的經營行為即為非法經營行為。至于哪些物品為國家限制或禁止自由買賣的物品，只能由法律或行政法規(guī)確定。本罪沒有明文規(guī)定作為該種非法經營行為犯罪對象的特定物品的具體種類，是因為這些物品的范圍是隨著市場經濟的發(fā)展以及市場經濟體制的逐步完善呈變化狀態(tài)。不同的歷史時期，不同的經濟狀況，國家限制或禁止自由買賣的物品種類有所不同。

另外，我們還需要注意這樣一個問題，凡已由新《刑法》明確單獨規(guī)定為犯罪的非法買賣特定物品的行為不應該再作為這種非法經營行為處理。也就是說，凡已由新《刑法》中其他罪規(guī)定為犯罪對象的特定物品，均不能成為本罪的犯罪對象。這些特定物品主要有車票、船票（第227條），人民警察制式服裝、車輛與牌照等專用標志、警械（第281條），竊聽、竊照等專用器材（第283條），文物（第325、326、327條），國家機關以及武裝部隊的公文、證件、印章（第375、280條），國家檔案（第329條），武裝部隊制式服裝、車輛號牌等專用標志（第375條第2款），等等。同樣，非法經營國家禁止買賣的槍支、彈藥、爆炸物、核材料、及原植物、淫穢物品、各種偽劣商品、侵權復制品、假冒注冊商標標識及商品，由于立法已將其獨立定罪，也不能再認定為非法經營罪。從廣義上講，非法買賣（主要表現(xiàn)在倒賣上）上述特定物品也屬于非法經營國家限制或者禁止自由流通與買賣的物品的行為。這種犯罪對象的特定化而導致犯罪獨立化的現(xiàn)象，屬于特別法條立法現(xiàn)象，自然應依特別法優(yōu)于普遍法的原則對上述犯罪行為進行定罪論處。

2.買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的行為。根據(jù)《中華人民共和國對外貿易法》（以下簡稱《對外貿易法》）的規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的對外貿易制度。實行統(tǒng)一的對外貿易制度，對于維護國家在對外貿易方面的整體利益，避免各行其事而造成不必要的國家損失，維護公平、自由的對外貿易秩序，對于處理國與國之間的外貿關系，都是十分必要的。為了保證按照統(tǒng)一的對外貿易制度發(fā)展對外貿易，我國目前對企業(yè)從事外貿經營采取許可制度，而對某些根據(jù)《對外貿易法》第16、17條需要限制、禁止自由進出口的特定貨物的進出口實行許可證制度。同時，國家還要求進出口貨物必須提供原產地證明。進出口許可證，是指由國家許可對外貿易經營者進出口某種貨物或技術的證明。它是對外貿易經營的有效依據(jù)，也是海關對進出口貨物或者技術查驗放行的重要依據(jù)。因此，進出口許可證必須是真實有效的，不允許偽造、變造，也不允許進行買賣。買賣進出口許可證，必然會擾亂國家的對外貿易秩序，因而必須予以懲治。進出口原產地證明，是指用來證明進出口貨物、技術原產地的有效憑證。它是進出口國或地區(qū)視原產地不同征收差別關稅和實施其他進出口差別待遇的憑證。我國出口貨物原產地證明書由國家進出口商品檢驗部門設在地方的進出口檢驗機構、中國國際貿易促進委員會及其分會以及國家對外貿易主管部門指定的其他機構按照對外經濟貿易主管部門的規(guī)定簽發(fā)。由于進出口原產地證明同進出口許可證一樣是針對特定進出口人的特定進出口貿易而使用的，同樣不允許進行偽造、變造、買賣。凡是買或賣或買入后又賣出這種證明的行為，都是對國家進出口管理制度和統(tǒng)一的對外貿易秩序的破壞，具有一定的社會危害性，必須予以嚴厲懲治。在新《刑法》頒布實施前，侵犯上述兩種證明文件構成犯罪的行為，都是根據(jù)《對外貿易法》第38條的規(guī)定，比照妨害公文、證件、印章罪進行定罪處罰的。修訂《刑法》時，考慮到這兩種非法買賣行為主要侵犯的是我國對外貿易管理活動，破壞的是市場經濟秩序，因而把這兩種買賣行為作為非法經營罪的客觀行為進行定罪處罰，這是需要予以特別注意的。所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或批準文件，一般是指經營某些特定被限制買賣或禁止自由買賣的物品時應由有關行政主管部門依照法律、法規(guī)核定簽發(fā)的經營許可證明文件或批準文件。對任何限制買賣或禁止自由買賣的特定物品，國家均實行經營許可證制度，或者采取特定批準文件的方式對此進行經營管理。如煙草專賣許可證就是國家煙草專賣局頒發(fā)給企業(yè)單位或個人準許其經營煙草專賣品的證書。非法買賣這些證明文件的行為，必然會擾亂市場經濟秩序，引起經營貿易秩序的混亂。因此，新《刑法》將此類行為，作為非法經營罪的客觀行為方式的一種。

3.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。如何認定這種非法經營行為，需要通過有關法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定予以明確化。筆者不同意把非法經營罪制造成一個新的“口袋罪”，那種把原投機倒把罪所涵蓋的各種行為全部視為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的觀點也是值得商榷的。如有人認為，這類非法經營行為主要包括：“壟斷貨源，哄抬物價，囤積居奇；倒賣外匯、金銀及其制品；倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物；非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣汽油、特定許可證、執(zhí)照、有傷風化的物品；非法買賣國家重點保護的珍稀野生動物、珍稀植物，國家統(tǒng)一收購的礦產品；等等。”（注：周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第489頁。）筆者認為該觀點所列舉的上述行為有些不可能屬于這一類非法經營行為，如倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物、倒賣國家統(tǒng)一收購的礦產品、倒賣金銀及其制品等行為就應當屬于本罪的以特定物品為犯罪對象的非法經營行為的范疇，即屬于新《刑法》第225條第1項所列行為。另外，如果國家把倒賣汽油、珍稀植物作為犯罪處理，這兩種行為也屬于此類非法經營行為。而倒賣特定許可證、執(zhí)照的行為顯然屬于本罪的第二種行為方式，即屬于非法買賣“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件”這類行為。而對于珍貴野生動物的非法收購、出售行為，新《刑法》第341條已明確規(guī)定了獨立的犯罪，不能再以非法經營罪論處。至于倒賣有傷風化的物品行為性質的認定，也是值得研究的。什么是“有傷風化的物品”，其含義十分含糊。淫穢物品是主要的有傷風化的物品，但有關淫穢物品的犯罪已在新《刑法》中規(guī)定為獨立的罪名，顯然不在本罪的犯罪對象之列。而對淫穢物品之外的有傷風化的物品的認定是十分困難的，既然新《刑法》沒有明文將與這種有傷風化的物品有關的違法行為規(guī)定為犯罪，就應當嚴格依照罪刑法定原則，不能將其認定為犯罪，倒賣這類有傷風化的物品行為當然也不能構成非法經營罪。

筆者認為，本罪的這類非法經營行為可以包括：（1）壟斷貨源、囤積居奇、哄抬物價的行為。這類行為屬于原投機倒把行為的一種。新《刑法》沒有將其規(guī)定為一種獨立的犯罪，是基于中國經濟的實際現(xiàn)實，但并非意味著這類行為不能作為犯罪處理，如果擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，即可以非法經營罪論處。（2）非法倒賣外匯的的行為。將其作為犯罪行為予以考察的理由與上述理由一樣。但外匯又不能以普通物品來認定，即不屬于本罪第一類行為的犯罪對象，倒賣外匯行為自然應歸入此類行為。（3）制作、倒賣非法出版物的行為。這里的非法出版物限于淫穢物品之外的非法出版物。由于非法出版物泛濫于市場之后必然會擾亂文化市場特別是圖書發(fā)行市場的正常秩序，因此對情節(jié)嚴重的此類行為應當給以嚴厲打擊。在新《刑法》沒有將其規(guī)定為獨立的犯罪的情況下，將其歸入非法經營罪的此類行為范疇是合乎情理的。

四、認定非法經營罪應當注意的問題

認定本罪涉及許多問題，本文只討論其中的兩個主要問題。

一是非法經營罪與一般違法經營行為的區(qū)別。由于新《刑法》第225條規(guī)定，非法經營行為只有情節(jié)嚴重的才能以犯罪論處，因此，如何認定情節(jié)是否嚴重非常重要。筆者認為，由于非法經營罪的社會危害性首先表現(xiàn)在犯罪數(shù)額上，數(shù)額大小便成為認定本罪行為情節(jié)是否嚴重以及嚴重程度的主要依據(jù)。至于犯罪數(shù)額是以非法經營數(shù)額還是以違法獲利數(shù)額為標準，以及犯罪數(shù)額達到多少才構成情節(jié)嚴重，需要司法解釋予以進一步認定。除了把數(shù)額大小作為情節(jié)嚴重的重要依據(jù)外，認定本罪還需要結合其他情節(jié)一并考慮。所謂其他情節(jié)，一般是指以下幾種情況：（1）實施非法經營行為的首要分子；（2）多次實施非法經營行為屢教不改的；（3）利用職權從事非法經營活動，影響極壞的；（4）非法經營行為給國民經濟造成嚴重損失的；（5）非法經營行為引起較大范圍內市場秩序混亂的，等等。實施非法經營活動，如果具備了上述嚴重情節(jié)，則構成犯罪；否則，屬于一般的違法經營行為。

二是非法經營罪與走私罪的界限。本罪與走私罪的界限應該說是相當明確的，前者是違反國內市場交易管理法規(guī)，在國內市場上進行倒買、倒賣特定物品的行為；后者則是違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管和邊防檢查，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或依法應當繳納關稅的貨物、物品進出境的行為。但是由于市場經濟決定了國內市場與國際市場密不可分，犯罪分子為了牟取暴利，往往把國內市場的物品銷往境外或者把境外市場的物品帶到國內倒賣，這樣就會發(fā)生兩罪的牽連問題，易引起司法實踐認定上的混亂。筆者認為本罪與走私罪的區(qū)別不在于非法買賣的物品是否走私物品，而在于侵害的是什么客體。在國內市場上倒賣走私物品的，如果屬于其他條文明文規(guī)定的物品，其行為涉及的問題則屬于走私罪與該罪的牽連問題，不在本文討論之列。如果屬于非法經營罪規(guī)定的物品，則應視具體情況而定。在販賣走私物品人事先與走私犯通謀的情況下，應當將這種在國內市場上銷售走私物品的行為視為走私罪共犯規(guī)定的“其他方便的”行為，這種非法經營者均構成走私罪的共犯，而不應以非法經營罪論處。除此之外，行為人間接或從走私人（包括其共犯）以外的人那里非法收購走私進口的貨物、物品而販賣，或者在內海、領海以外販賣國家禁止進出口物品的行為，一般應以非法經營罪論處。