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【內(nèi)容提要】非法行醫(yī)行為是非法行醫(yī)罪客觀方面最重要的內(nèi)容。所謂“非法行醫(yī)”就是非法主體擅自實施醫(yī)療業(yè)務(wù)，而醫(yī)療業(yè)務(wù)是指以反復(fù)、持續(xù)的意思實施以醫(yī)療行為為內(nèi)容的活動，醫(yī)療行為則是指運用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能，為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物或者等的病態(tài)依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生……

非法行醫(yī)行為是非法行醫(yī)罪客觀方面最重要的內(nèi)容。非法行醫(yī)，雖只寥寥四字，但其中卻蘊涵著極為豐富的內(nèi)容。為充分認(rèn)識非法行醫(yī)罪的客觀方面，本文擬對非法行醫(yī)行為作一較為深入的剖析。

一、非法行醫(yī)罪之“非法行醫(yī)”

所謂非法行醫(yī)，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自從事醫(yī)療業(yè)務(wù)活動。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，因此只要沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而像具有執(zhí)業(yè)資格的人一樣從事醫(yī)療業(yè)務(wù)活動，就是非法行醫(yī)。主體資格不合法，而醫(yī)療業(yè)務(wù)活動合法的情況是不存在的。必須將主體資格不合法與不合法的主體擅自從事醫(yī)療業(yè)務(wù)活動這兩方面結(jié)合起來認(rèn)識非法行醫(yī)。借用公式形式表示非法行醫(yī)行為，即為：

非法行醫(yī)=非法主體+擅自行醫(yī)

在這一公式中，非法行醫(yī)之違法性主要體現(xiàn)在行醫(yī)主體資格不合法上，至于醫(yī)療業(yè)務(wù)行為是否違反醫(yī)務(wù)工作規(guī)章制度，則在構(gòu)成非法行醫(yī)罪時在所不論，但在認(rèn)定本罪的結(jié)果加重犯時具有一定的意義。

非法行醫(yī)既然是非法主體加行醫(yī)，而非法主體主要是本罪主體所要討論的問題，因此，在本罪的客觀方面，行醫(yī)就成為認(rèn)定的關(guān)鍵。

二、非法行醫(yī)之“行醫(yī)”

關(guān)于“行醫(yī)”，有學(xué)者認(rèn)為有兩種含義：一是單指為人看病的行為；二是以為人治病為業(yè)，即開業(yè)行醫(yī)。(注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第306頁。)筆者認(rèn)為，在非法行醫(yī)罪中，應(yīng)取第二種解釋，即行醫(yī)是指以實施醫(yī)療行為作為其職業(yè)或者業(yè)務(wù)的行為。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，要求行為人須將某種行為作為職業(yè)或者業(yè)務(wù)而反復(fù)實施。業(yè)務(wù)是指人們按照社會生活上的地位而持續(xù)或反復(fù)地從事自己選定的事務(wù)。對于業(yè)務(wù)，不區(qū)分其事務(wù)屬于公還是私以及是否有報酬利益，而且不問他從事的是主要的事務(wù)還是輔助的事務(wù)。(注：[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第632頁。)對于醫(yī)療業(yè)務(wù)，我國臺灣地區(qū)“行政院衛(wèi)生署”曾解釋說，醫(yī)療業(yè)務(wù)是指以醫(yī)療行為為職業(yè)者而言，不問是主要業(yè)務(wù)或附屬業(yè)務(wù)，凡職業(yè)上予以機會，為非特定多數(shù)人實施之醫(yī)療行為均為醫(yī)療業(yè)務(wù)，但醫(yī)療業(yè)務(wù)不以收取報酬為要件。對于這里所指的附屬業(yè)務(wù)，臺灣有學(xué)者認(rèn)為，是指為完成主要業(yè)務(wù)所附隨之準(zhǔn)備工作與輔助事務(wù)，且此項附隨之業(yè)務(wù)，不問與業(yè)務(wù)系直接或間接之關(guān)系，均屬于其所執(zhí)行之業(yè)務(wù)范圍。(注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第89頁。)

對于醫(yī)療業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面來把握其特點：

第一，醫(yī)療業(yè)務(wù)是以實施醫(yī)療行為為內(nèi)容的業(yè)務(wù)活動。關(guān)于何為醫(yī)療行為，容后文詳述。

第二，行為人須反復(fù)或者持續(xù)的實施醫(yī)療行為或者至少須以反復(fù)、持續(xù)的主觀意思實施醫(yī)療行為。如果行為人缺乏反復(fù)、持續(xù)地實施醫(yī)療行為的主觀意思，只是在特定的情況下偶然地實施了醫(yī)療行為，不能認(rèn)為是醫(yī)療業(yè)務(wù)。例如，某甲，沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，答應(yīng)某乙的請求，商定以1800元的價格為某乙之子某丙戒除毒癮。某甲在沒有對某丙進行必要的體格檢查和對其毒癮程度了解的情況下，便照搬其利用工作之便抄來的一張戒毒處方為某丙戒毒。在對某丙使用了大劑量藥品時，某丙有不良反應(yīng)，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。(注：張明楷編著：《刑法學(xué)(教學(xué)參考書)》，法律出版社1997年版，第742頁。)在這一案例中，某甲沒有反復(fù)、持續(xù)地實施醫(yī)療行為的主觀意思，僅僅偶然地實施了一次醫(yī)療行為，不能認(rèn)為其從事了醫(yī)療業(yè)務(wù)，因此，對其不能以非法行醫(yī)罪定性，而應(yīng)以過失致人死亡罪論處。

反之，如果行為人以反復(fù)、持續(xù)的主觀意思實施醫(yī)療行為，即使只實施了一兩次醫(yī)療行為即被查處，也應(yīng)認(rèn)定為其進行了醫(yī)療業(yè)務(wù)活動。例如，某甲未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，即于鬧市中租房開辦診所，但僅開業(yè)一天，治療了幾個病人即被衛(wèi)生行政部門查處。在此案中，某甲租房辦診所的行為已經(jīng)很清楚地表明了他主觀上具有反復(fù)、持續(xù)地實施醫(yī)療行為的意思，即使其診所僅開業(yè)一天，也應(yīng)認(rèn)定為進行了醫(yī)療業(yè)務(wù)活動，屬于非法行醫(yī)行為，當(dāng)然，其行為是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，還應(yīng)當(dāng)考察其行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

第三，醫(yī)療業(yè)務(wù)不以不間斷性為條件，只要反復(fù)實施醫(yī)療行為，即使行為之間存在間斷，也是醫(yī)療業(yè)務(wù)。醫(yī)療業(yè)務(wù)亦不要求行為人將行醫(yī)作為唯一職業(yè)，行為人在具有其他職業(yè)的同時，將行醫(yī)作為副業(yè)、兼業(yè)的，也屬于非法行醫(yī)。(注：陳興良主編：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57頁、第54-55頁。)

第四，醫(yī)療業(yè)務(wù)不要求行為人主觀上具有營利目的。這也是職業(yè)犯與營業(yè)犯的主要區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為，判斷行為人是否行醫(yī)的標(biāo)準(zhǔn)有二：一是行為人開展了醫(yī)療活動，二是行為人通過醫(yī)療活動收取了費用。筆者認(rèn)為，以這兩條標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行醫(yī)行為值得商榷。首先，無論是開展醫(yī)療活動還是通過醫(yī)療活動收取費用，都不能劃清行醫(yī)行為與偶爾實施醫(yī)療行為之間的界限；其次，盡管在實踐中非法行醫(yī)者大多通過非法行醫(yī)行為收取了費用，但我們?nèi)圆荒芘懦腥酥粚嵤┝朔欠ㄐ嗅t(yī)行為，而未收取費用的情況存在；再次，我國刑法第336條第1款規(guī)定的非法行醫(yī)罪，并未要求行為人具有營利目的，因此，沒有營利目的的人實施非法行醫(yī)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，仍應(yīng)以非法行醫(yī)罪論處。如果將行為人的非法行醫(yī)行為限定為“通過醫(yī)療活動收取了費用”，無疑縮小了非法行醫(yī)罪的外延，這不僅于法無據(jù)，而且可能會放縱犯罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂醫(yī)療業(yè)務(wù)，是社會分工的一種，是指行為人以反復(fù)、持續(xù)的意思實施以醫(yī)療行為為內(nèi)容的活動。

既然行醫(yī)是指以實施醫(yī)療行為作為職業(yè)或者業(yè)務(wù)，那么，如果行為人沒有實施醫(yī)療行為，就不能認(rèn)定為行醫(yī)，因此，界定醫(yī)療行為又成了認(rèn)定行為人行醫(yī)的關(guān)鍵所在。

三、行醫(yī)之“醫(yī)”

在這里，行醫(yī)之“醫(yī)”，就是指醫(yī)療行為。對于何為醫(yī)療行為，目前我國大陸刑法學(xué)者多未作出定義式的界定，而是僅僅列舉了醫(yī)療行為或者非法行醫(yī)行為的表現(xiàn)形式，由此可見界定醫(yī)療行為之困難，但也有學(xué)者對此作出了努力，認(rèn)為，醫(yī)療行為有廣義、狹義之分。廣義的醫(yī)療行為，是指出于醫(yī)療的目的所實施的行為，包括疾病的治療與預(yù)防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為；狹義的醫(yī)療行為則是指廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識與技能實施，否則便會對人體產(chǎn)生危險的行為。非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為應(yīng)是指狹義的醫(yī)療行為，即醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識與技能實施，否則便會對人體產(chǎn)生危險的行為。(注：陳興良主編：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57頁、第54-55頁。)

與祖國大陸相比，我國臺灣地區(qū)對醫(yī)療行為的含義無論是在理論探討上還是在醫(yī)政實務(wù)上都要豐富得多。臺灣“行政院衛(wèi)生署”就醫(yī)療行為解釋為：“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健為目的，所為之診察及治療，或基于診察、診斷結(jié)果而以治療目的所為之處分，或用藥等行為或一部之總稱，謂之醫(yī)療行為。”(注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)同時，“行政院衛(wèi)生署”還對信徒取用摻有藥物的香灰治療、近視者配裝隱形眼鏡、中醫(yī)把脈、拔火罐、刮痧、針灸、推拿、美容等數(shù)十種行為是否是醫(yī)療行為做出了較為詳細(xì)的解釋。理論上，更將醫(yī)療行為區(qū)分為臨床性與實驗性醫(yī)療行為、目的性與非目的性的醫(yī)療行為、類似醫(yī)療行為等，足見臺灣地區(qū)對醫(yī)療行為探討之深入。(注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)

筆者認(rèn)為，醫(yī)療行為的概念和含義，具有相對性和歷史性。所謂醫(yī)療行為的相對性，是指醫(yī)療行為的含義依具體社會環(huán)境的不同而不同。例如，在我國乃至東亞、東南亞等東方文明地區(qū)，中醫(yī)望、聞、問、切的行為無疑屬于醫(yī)療行為中的診斷行為，而在歐美地區(qū)，中醫(yī)中藥則可能被視為愚昧落后的異端，被排除在醫(yī)療行為之外。所謂醫(yī)療行為的歷史性，是指醫(yī)療行為的含義在同一社會中，也會因科技的發(fā)展和公眾觀念的進步而變化。例如，神醫(yī)巫術(shù)、靈丹妙藥在我國封建社會中被認(rèn)為屬于醫(yī)藥無疑。而在今日中國，此類缺乏科學(xué)根據(jù)的“醫(yī)藥”已經(jīng)不再被社會上大多數(shù)人認(rèn)為是醫(yī)療行為。因此，醫(yī)療行為的具體含義隨著醫(yī)學(xué)、科技發(fā)展而發(fā)展，隨著社會公眾的醫(yī)療和健康觀念變化而變化，“應(yīng)依當(dāng)時之醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)，國民的生活方式之推移及衛(wèi)生思想普及等因素，綜合的判斷。”(注：黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)

既然我們是界定非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為，而非法行醫(yī)罪是法定犯，其最顯著的特征是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自進行醫(yī)療業(yè)務(wù)活動，同時，非法行醫(yī)罪所侵犯的客體之一又是公共衛(wèi)生，因此，筆者認(rèn)為，界定醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)本著以下幾個原則和標(biāo)準(zhǔn)：(1)醫(yī)療行為與醫(yī)生的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能緊密相聯(lián)；(2)醫(yī)療行為與疾病的診斷和治療或者接受醫(yī)療行為者的身體健康和生命安全緊密相聯(lián)；(3)在一個具體的醫(yī)療行為中，醫(yī)療者與就醫(yī)者之間是具體的一對一的關(guān)系。

根據(jù)以上界定醫(yī)療行為的原則與標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為，是指運用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能，為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物或者等的病態(tài)依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生育等與接受醫(yī)療者的身體健康和生命安全密切相關(guān)的行為。

具體而言，醫(yī)療行為的特點為：(1)醫(yī)療行為是運用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、專業(yè)技能的活動；(2)醫(yī)療行為的客體(對象)是他人的身體；(3)醫(yī)療行為是針對不同接受醫(yī)療者不同的具體情況，給以相應(yīng)不同的治療措施的行為；(4)實施醫(yī)療行為者具有醫(yī)療目的，即具有為接受醫(yī)療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物、等的病態(tài)依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生育等目的；(5)醫(yī)療行為是與接受醫(yī)療者的身體健康和生命安全密切相關(guān)的行為。

根據(jù)以上醫(yī)療行為的概念和特點，下列行為屬于醫(yī)療行為：(1)疾病的診斷和治療，即通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕身體痛苦、改善身體功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。疾病的診斷和治療行為具體包括疾病的詢問、觀察、檢查檢驗、診斷、治療、處方、手術(shù)、麻醉、注射、用藥、包扎等行為。在我國，疾病的診斷和治療包括西醫(yī)和中醫(yī)的診斷和治療。疾病的診斷和治療是最常見、最典型的醫(yī)療行為；(2)幫助或避免生育行為，即人工授精、試管嬰兒及對孕婦的診斷、檢查、助產(chǎn)、接生、剖腹產(chǎn)手術(shù)等幫助生育的行為和放置宮內(nèi)避孕器、避孕環(huán)、實施結(jié)扎手術(shù)等節(jié)育行為。但是，刑法第336條第2款將未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器的行為單獨規(guī)定為非法進行節(jié)育手術(shù)罪，因此，非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為不包括上述幾種行為；(3)醫(yī)療美容行為，即使用藥物以及手術(shù)、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容，如隆乳、手術(shù)減肥、造重瞼術(shù)(俗稱割雙眼皮)等美容整型行為；(4)戒除病態(tài)依賴行為，即通過用藥等醫(yī)學(xué)手段戒除對、麻醉藥品、興奮藥品等的病態(tài)依賴行為；(5)矯正畸形行為，即以手術(shù)等醫(yī)學(xué)手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割手術(shù)、去除多余手指、腳趾等行為；(6)改善(改變)身體外觀行為，如變性手術(shù)、易容手術(shù)、處女膜修補手術(shù)等；(7)恢復(fù)或增進人體功能的行為，如為近視者驗光行為、對殘、病患者施以電療、牽引等康復(fù)行為；(8)其他針對不同人的具體情況，運用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和專業(yè)技能，給予相應(yīng)不同的措施，并與接受者的身體健康和生命安全密切相關(guān)的行為。

根據(jù)醫(yī)療行為的概念和特點，下列行為不屬于醫(yī)療行為：(1)沒有運用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、專業(yè)技能為他人治療的行為。包括以封建迷信等方法為人“治病”、以拔火罐、刮痧等民間傳統(tǒng)療法、偏方等為人去除或減輕痛苦、單純?yōu)樗酥谱餮坨R、假肢等行為；(2)對象不是他人身體的行為，如為預(yù)防疾病的傳播而實施改善自然環(huán)境、社會環(huán)境的疾病預(yù)防行為、獸醫(yī)行為、為自己治病、心理醫(yī)生為人解除心理障礙等行為；(3)不是針對患者的具體情況給予不同的醫(yī)學(xué)措施的行為，如單純銷售藥品、醫(yī)療器械的行為、疾病普查行為、單純的體檢行為、以保健為目的的按摩、推拿行為、氣功調(diào)理行為等；(4)不具有醫(yī)療目的的行為。如以詐騙為目的實施的貌似為人治病的行為。誠如我國臺灣地區(qū)有學(xué)者所指出，事實上醫(yī)療目的無法與犯罪目的同時并存，因此醫(yī)師如有犯罪目的而實施其行為，則其行為在外觀上雖系醫(yī)療行為，但實質(zhì)上仍應(yīng)認(rèn)為犯罪行為，非醫(yī)療行為。(注：蔡墩銘：《醫(yī)療犯之構(gòu)成要件》，《輔仁法學(xué)》第14期。)在這里，所謂犯罪目的，應(yīng)指除非法行醫(yī)罪之外的犯罪目的；(5)其他與人的身體健康、生命安全無關(guān)的行為，如以為人身表面化妝、美容，不影響或改變?nèi)梭w結(jié)構(gòu)及生理機能的美容行為等。

總之，在現(xiàn)實生活中，醫(yī)療行為與非醫(yī)療行為形形色色，紛繁復(fù)雜，以列舉方法難以盡數(shù)。對于某種行為是否是醫(yī)療行為，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)科技的發(fā)展、社會成員觀念的進步為基礎(chǔ)，根據(jù)醫(yī)療行為的概念和特點加以具體判斷。

綜上所述，作為非法行醫(yī)罪客觀方面最重要的表現(xiàn)之一“非法行醫(yī)”行為，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，擅自開展以實施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療職業(yè)或醫(yī)療業(yè)務(wù)的行為。