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[摘要]：違約責任、侵權(quán)責任是兩種性質(zhì)不同的民事責任。侵權(quán)責任保護的是固有利益，在合同簽定、履行過程中可能有侵權(quán)性違約行為、違約性侵權(quán)行為發(fā)生，產(chǎn)生違約與侵權(quán)責任競合的問題，《合同法》第122條賦予了當事人請求選擇權(quán)，才使得將民法上侵權(quán)責任、違約責任在合同法層面上有了比較的可能與必要。本文在粗略分析違約責任與侵權(quán)責任競合的概念及產(chǎn)生原因的基礎上，結(jié)合兩種責任的區(qū)別，對理論與實踐中處理競合責任的方式作出初步論述。

［關健詞］違約責任，侵權(quán)責任，競合

在現(xiàn)實生活中，因民事關系的復雜性，同一違法行為經(jīng)常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件。在合同定立過程中，有時會因一方的過錯而致使對方的人身、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利受到侵害，使當事人的固有利益受到損失；在合同履行過程中，也同樣會發(fā)生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而違約，這時會發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任競合的問題，先來看一個案例：

1999年某日下午，某市一輛公交客車發(fā)生一起交通事故。當時公交車剛出站，一輛小貨車從后面急駛而來，眼看兩車就要相撞，公交司機緊急剎車。結(jié)果公交車的反光鏡被撞壞，司售人員疏散了車上20多名乘客，未發(fā)現(xiàn)有人受傷。交警認定了事故雙方的責任：小貨車司機負主要責任，公交車司機負次要責任。交通管理部門對事故作出處理：小貨車司機賠償公交公司人民幣50元。

一個月后，一名婦女手持一張一元錢車票和人民幣一千元醫(yī)藥費單據(jù)，找到公交公司索賠。她稱：客車的那次事故，造成她腹中胎兒流產(chǎn)。原來，已懷孕兩個月的這名婦女在某日下午，一人乘車回娘家。隨著緊急剎車，她的身體也猛向前一傾。當她在轉(zhuǎn)車后，情況卻嚴重起來。當天她在妹妹陪伴下到醫(yī)院檢查。據(jù)醫(yī)生反映：“她來醫(yī)院時，腹痛劇烈，左側(cè)陰道有少量出血，次日晚上流產(chǎn)。”流產(chǎn)后仍然腹痛的她，先后去了市婦幼保健院、第一人民醫(yī)院等處，花去了人民幣一千多元醫(yī)療費。

公交公司承認她拿來的車票確是某日出事的那輛車出售的，由此可推斷她乘坐了出事的那輛車。不過，公交公司認為即便她的流產(chǎn)是剎車所致，但該公司公交司機屬緊急避險而剎車，主觀上無過錯；她應向小貨車索賠。交涉未果之下成訟。經(jīng)一審法院判決，被告公交公司賠償原告人民幣7千余元；二審時雙方達成協(xié)議，公交公司一次性賠償她人民幣5千元。

本案涉及到選擇侵權(quán)責任還是違約責任進行訴訟的問題。（1）如果選擇侵權(quán)責任進行訴訟，舉證責任依法應由原告承擔，原告還須證明侵權(quán)人、主觀上有故意或過失，這對乘客來說很困難：乘客之間素不相識，恐怕無法找到證人作證，且司售人員主觀上不存在故意。（2）相比之下，按照《消費者權(quán)益保護法》打違約訴訟更有把握：那張車票證明乘客和公交公司之間存在旅客運輸合同關系，公交車是服務方，負有保護消費者人身和財產(chǎn)權(quán)益的責任和義務，現(xiàn)在乘客受到了傷害，那么這時的舉證責任就移給對方，被告必須證明自己沒有故意和過失。公交司機雖然盡了最大注意，但還是造成了對乘客的傷害。簡而言之，本案打違約之訴比侵權(quán)之訴更易勝訴。由此引出了如何理解違約責任與侵權(quán)責任的競合以及兩者怎樣取舍的問題。

一、違約責任與侵權(quán)責任之競合

所謂責任競合，是指由于法律事實的出現(xiàn)而導致兩種或兩種以上的責任的產(chǎn)生，這些責任在彼此之間是相互沖突的。在民法中，責任競合主要表現(xiàn)為違約責任與侵權(quán)責任的競合。這一競合在法律條文上體現(xiàn)為《合同法》第122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。”

違約責任是違反合同的責任，侵權(quán)責任為侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而應承擔的民事責任。當某一違約行為與上述所舉案例相仿，違約方對對方人身和財產(chǎn)權(quán)益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權(quán)要件時，則形成民事責任中違約責任與侵權(quán)責任之競合?，F(xiàn)實生活中，有不少類似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使買受人受傷；受托人未盡到保密義務對外披露委托人的隱私；出售有毒飼料添加劑造成牲畜死亡等等。

二、違約責任與侵權(quán)責任競合的主要特征

1、必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權(quán)責任與違約責任同時發(fā)生的，應該適用不同的法律規(guī)定，承擔不同的責任。

2、該不法行為既要符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，又要符合違約責任的構(gòu)成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。

3、須是同一民事主體。引起侵權(quán)責任與違約責任同時發(fā)生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合侵權(quán)責任與違約責任的構(gòu)成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權(quán)的主體也是同一人。

4、只能發(fā)生同一給付內(nèi)容。侵權(quán)責任與違約責任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付的滿足，如果同時并存獲得多次滿足，對行為人是不公平的。

三、違約責任與侵權(quán)責任競合發(fā)生的原因

違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關系，不法行為人違反的是約定義務還是法定義務，侵害的是相對權(quán)（債權(quán)）還是絕對權(quán)（物權(quán)、人身權(quán)），以及是否造成受害人的人身傷害等。然而現(xiàn)實生活中，上述的區(qū)別可能只是相對的，同一違法行為可能符合不同的責任構(gòu)成要件，即這兩種責任產(chǎn)生競合的原因。具體而言有如下四種：

第一，行為人的違約行為同時侵害了法律規(guī)定的強行性義務，包括保護、照顧、保密、忠實等附隨義務和其他法定的不作為義務。

第二，某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這一行為就是所謂的侵權(quán)性的違約行為。

第三，不法行為人實施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時，如果加害人與受害之間事先存在一種合同關系，那么加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為對待，也可以作為違反了當事人事先約定的義務的違約行為對待。

第四，一種違約行為雖然只符合一種責任構(gòu)成要件，但是法律從保護受害人的利益出發(fā)，要求合同當事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責任納入到合同責任的范圍內(nèi)（如產(chǎn)品責任）。

四、對違約責任和侵權(quán)責任競合的區(qū)別及處理。

正如前文所述，我國《合同法》第122條的規(guī)定，在發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任競合的情況下，允許受害人選擇一種責任提起訴訟。法律允許受害人選擇責任，是因為在責任競合的情況下，行為人的行為已經(jīng)符合兩種責任的構(gòu)成要件，受害人選擇任何一種責任，都是加害人所應當承擔的。同時，允許受害人選擇責任，也是因為違約責任與侵權(quán)責任在很多方面都是不同的。而選擇不同的責任對受害人的保護也不同。在理論與實踐中，解決違約責任與侵權(quán)責任競合的矛盾，必須分析兩者的本質(zhì)區(qū)別。只有從根本上認識了違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別，分清楚兩者之間在歸責責任、舉證責任、構(gòu)成要件、免責條件等方面的不同，才能根據(jù)案情選擇責任形式。但無論兩者的區(qū)別如何，《合同法》都賦予了受害人以自由選擇權(quán)，體現(xiàn)了合同法作為一種契約法的意思自治原則。具體說來，違約責任與侵權(quán)責任有如下區(qū)別：

第一，歸責責任不同。根據(jù)我國侵權(quán)法，對侵權(quán)責任采取了過錯責任、嚴格責任及公平責任原則，實際上是采用了多種歸責原則。在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權(quán)人的賠償責任才可以減輕。而在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕。

第二，舉證責任不同。根據(jù)我國法律規(guī)定，一般侵權(quán)責任中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證；而在特殊侵權(quán)責任中，應由加害人的反證證明自己有過錯，即舉證責任倒置，在環(huán)境侵權(quán)之訴中的責任倒置以及危險方式作業(yè)造成損害之訴中的舉證責任倒置。而在合同責任中，受害人只需證明違約方已經(jīng)構(gòu)成違約，而不必證明其是否有過錯。

第三，責任構(gòu)成要件不同。在違約中，行為人只需實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。但是在侵權(quán)責任中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實便無侵權(quán)責任。

第四，免責條件不同。在違約責任中，法定的免責條件僅限于不可抗力，但當事人可以事先約定免責條款和不可杭力的具體范圍，但法定的免責條件不限于不可抗力，還包括意外事故，第三人的行為，正當防衛(wèi)和緊急避險等。

第五，責任形式不同。違約責任包括了損害賠償、違約金、定金、實際履行等責任形式，損害賠償也可以由當事人事先約定。

第六，損害賠償?shù)姆秶煌?。違約損害賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神傷害的賠償，且法律采取了“可預見性”的標準來限定賠償范圍。對于侵權(quán)責任來說，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償。

第七，對第三人的責任不同。在合同法中，如果第三人的過錯導致了合同債務不能履行，債務人首先應對債權(quán)人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責任中，貫徹了為自己行為免責的原則，行為人僅對因為自己的過失導致他人的損害的后果負責。

正是因為上述區(qū)別的存在，所以受害人選擇不同的責任，將嚴重影響到對其利益的保護和對不法行為人的制裁。受害方當事人究竟怎樣正確選擇呢？筆者認為，責任的選擇上，應該堅持三個原則：

第一，充分尊重受害人自由選擇的權(quán)利的原則。合同法沒有明文限制當事人的選擇權(quán)，說明法律允許受害人能針對個案的具體情況自由選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求。當然，允許受害人選擇請求權(quán)，并非法律完全放任當事人任意選擇，對于法律規(guī)范或合法的約定業(yè)已明確限定成立責任競合的違約行為，則限制當事人選擇。如因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損失，當事人雖存有合同關系，仍應按侵權(quán)責任而不能選擇按合同責任處理。

第二，選擇權(quán)的相對性原則。當事人選擇有利于己的方式提起訴訟，并不是指受害人對一種違法行為在責任競合時一律只能選擇一種請求權(quán)作為訴由而提起訴訟。誠然各國法律均排斥了請求權(quán)競合說，即“關于受害人可以實現(xiàn)二次請求權(quán)的主張，認為受害人只能實現(xiàn)一項請求權(quán)，加害人不能負雙重民事責任”。但是，筆者認為，這種觀點是僅限某一違約行為致某一個權(quán)利損害的情形，是相時于某一個權(quán)利損害而言的，而非指違約行為造成的多個權(quán)利損害情況下，當事人也只能選擇一個請求而提起訴訟。試想假如某一違約行為導致另一方當事人物質(zhì)損害和精神損害，其中對于物質(zhì)而言，當事人適用違約責任更有利,如果當事人只能選擇一項請求權(quán)提起訴訟，那么當事人一旦選擇違約責任，其精神損害就得不到賠償，這就達不到保護受害制裁違法的目的，顯然違背了允許責任競合和選擇請求權(quán)制度設立的宗旨，所以這種觀點和做法是不可取的。如果在一個訴訟中允許同時選擇兩個請求權(quán)，即對于物質(zhì)損害選擇違約責任，對于精神損害選擇侵權(quán)責任，則能實現(xiàn)對物質(zhì)損失的補救和對精神損害得到安慰。因此，合同一方的違約行為導致另一方人身、財產(chǎn)權(quán)益受到損害的，受害方可以根據(jù)損害的權(quán)利種類多少，在提起訴訟時，分類選擇適用不同的責任。但對某一權(quán)利的損害，只允許選擇一種請求權(quán)來實施權(quán)利的救濟。

第三，選擇權(quán)司法確認一次的原則。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生的兩個請求權(quán)，在其中任何一個請求權(quán)未能實現(xiàn)時，多數(shù)人認為當事人仍可基于另一請求權(quán)提起訴訟。這種觀點有諸多不妥：一則造成同一案件重復審理，人為的加大了訴訟成本，損害了訴訟當事人的合法權(quán)益；二則法院就查清的事實先后做出不同的評斷，不僅失去了法津的嚴肅性,損害了法院的聲譽，也易產(chǎn)生案件重復審理不合法之嫌，并易使對方當事人產(chǎn)生司法不公的心理；三則不利于增強起訴方的訴訟責任心。因該種觀點實質(zhì)上給了當事人兩次訴請機會，使當事人產(chǎn)生訴訟成敗無所謂的思想，極易助長當事人認訟責任心不強而胡亂選擇，這無益于當事人恰當?shù)卣J真選擇請求權(quán)，維護自身合法權(quán)益。并從某種意義上看，還說明該種觀點極易使法律規(guī)定責任競合制度實際上落空?；诖?，從法律上肯定當事人選擇權(quán)確認一次制度，不管當事人某一被侵害的權(quán)利所實施的任何一種請求權(quán)滿意是否，另一請求權(quán)歸于消滅。

五、我國違約責任與侵權(quán)責任競合的立法現(xiàn)狀之思考

一般說來，民事立法并不直接規(guī)定是否主張、限制或禁止民事責任之競合，而是通過具體的司法實踐來表明其傾向或原則。現(xiàn)代各國法律為了實現(xiàn)對民事關系的全方位調(diào)整，均采取了抽象規(guī)定的方法，這在大陸法系的成文法中表現(xiàn)的十分清楚，各種判例法的歷史發(fā)展同樣顯示了現(xiàn)代法律的這一特點。

違約責任與侵權(quán)責任的競合在我國立法理論和司法實踐中研究較少，甚至被長期忽視。我國《民法通則》專章設立民事責任，對違約責任和侵權(quán)責任做出了分節(jié)規(guī)定，而且有比較統(tǒng)一的訴訟時效制度。鑒于這一立法體例，在實踐中出現(xiàn)責任競合的情形并不多見。而合同法對這兩種責任的競合問題予以明確規(guī)定，充實了我國民事責任立法體系，意義重大。我國近年的司法實踐也承認這種競合。

我國學術界人士多不主張禁止競合，而是主張承認責任競合或者有限制地適用責任競合。考察責任競合的法律對策，綜觀我國民事立法司法現(xiàn)狀，以及學術界的觀點，筆者認為我國立法對此的基本對策應當是承認有限的責任競合：（1）承認責任競合為一種客觀現(xiàn)象，不可能或不必要一概否認；（2）在立法技術允許的前提下，避免競合過多出現(xiàn)；(3)受害人享有雙重請求權(quán)，但一旦行使其一，另一請求權(quán)則當然消滅；這樣可以防止可能出現(xiàn)的損失重復計算并因此加重被告的責任的現(xiàn)象。

司法實踐中一般可以考慮從以下四方面對競合加以限制：（1）因不法行為造成受害人人身傷亡或精神損害的，當事人之間雖然存在合同關系，也應按侵權(quán)責任處理；（2）當事人之間事先存在合同，一方的不法行為僅造成受害人的財產(chǎn)損失，則一般按合同糾紛處理；（3）不法行為人基于合同占有對方財產(chǎn)，造成該財產(chǎn)毀損滅失，一般應按合同關系處理。但如果不法行為人占有財產(chǎn)的目的旨在侵權(quán)，則應根據(jù)具體情況確定行為人的侵權(quán)責任；（4）在責任競合前提下，如當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不負侵權(quán)責任，那么原則上應按其約定處理，一方不得行使侵權(quán)之訴的請求。不過，如果在合同關系形成以后，一方基于故意或重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則仍應承擔侵權(quán)責任。

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