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一、憲政略述

中國的憲政建設(shè)千頭萬緒，將民主和法治作為制度來進行建設(shè)已經(jīng)取得了一定的成效，但是，中國遠(yuǎn)不是一個民主法治的現(xiàn)代國家，尤其是自由，在中國尤為缺乏。而1949年——1976年的歷史證明，久缺民主之“甘霖”滋潤的我們并不了解民主的真意，且極易在“大民主”的旗號下做出諸多損害民眾自由的舉動，這與大革命以后的法國極為相似。本文即是從民主的局限性和自由對民主的限制著手，通過闡釋分析前人對此問題的觀點，從一個側(cè)面就中國憲政建設(shè)過程中所應(yīng)該注意的問題展開論述。

大致說，憲政或憲政主義是一種以法治為形式、以民主為基礎(chǔ)、以分權(quán)制衡為手段、以個人自由為終極目標(biāo)的一種現(xiàn)代政制。憲政國家大多都有一部成文的憲法作為限制政府權(quán)力和保障個人權(quán)利的依據(jù)。也有像英國、以色列因為特殊歷史傳統(tǒng)或立憲道路，而沒有一部成文憲法的例子。但有沒有一部自稱為憲法的文件，并不是我們判斷一個國家是否實施憲政的依據(jù)。我們的第一關(guān)注是，個人自由是否在價值序列和制度安排上被視為對政治制度的一種最根本的、在先的約束。

二、民主的局限及邊界

面對一個代表“人民利益”的政府，需不需要加以限制?

這個問題的答案在密爾寫《論自由》時的歐洲，仍然充滿了爭議，就像民主需不需要受到限制一樣充滿爭議。在1949年中華人民共和國成立時，答案顯然是否定的。

19世紀(jì)50年代的很多歐洲人認(rèn)為：“統(tǒng)治者的利害和意志……就是國族的利害和意志，國族無須對自己的意志有所防御?！盵1](P7)1949年中國新政府的創(chuàng)建者和1954年《中華人民共和國憲法》的起草者也認(rèn)為：我們的政府建立的目的是為了保護人民的利益不受封建勢力和資產(chǎn)階級反動派的侵害，我們的政府是由人民選舉組成的，跟人民的利益高度一致，哪有自己防備自己的道理?

法國大革命之后，法國人民幾乎秉持與1949年的大部分中國人同樣的想法：絕對信任代表大多數(shù)“人民”的政府。結(jié)果卻是發(fā)生了雅各賓派的紅色恐怖統(tǒng)治，大批政治異議者和原來的革命黨人被當(dāng)作“反革命者”送上斷頭臺，其中包括羅伯斯庇爾的“親密戰(zhàn)友”丹東。無獨有偶，1949年之后的大陸，掀起一浪又一浪的政治運動，要“繼續(xù)無產(chǎn)階級革命”，結(jié)果就是大批共產(chǎn)黨人、民主人士和無黨派人士被當(dāng)作“反革命”批判，并且踏上一萬只腳，“永世不得翻身”。

為什么?為什么人民的政府——與人民利益和意志一致的政府會來侵害人民?

密爾在《論自由》中告訴我們：“運用權(quán)力的‘人民’與權(quán)力所加的人民并不永是同一的;而所說的‘自治政府’亦非每人管治自己的政府，而是每人都被所有其余的人管治的政府?！盵2](P8)這是革命之后發(fā)生“紅色恐怖”的重要原因之一。但原因不止于此。因為我們認(rèn)為政府的利益與我們是一致的，所以我們對政府才毫不加防備，對政府的權(quán)力也不加以限制。而且，我們數(shù)千年的帝制傳統(tǒng)雖然在表面上被打得粉碎，其實仍然根深蒂固地扎在我們腦海中，它的慣性思維便是國家/政府是至高無上的，“撮兒小民”怎得懷疑?但是，凡是不予有效限制的權(quán)力，必然要走向自我膨脹和腐敗，不論這樣的權(quán)力曾經(jīng)掌握在君主的手中還是民眾的手中。一旦權(quán)力是不受限制的，沒有人能夠保證執(zhí)掌權(quán)力的民眾的代表會永遠(yuǎn)代表民眾的利益——不論他們是如何地宣稱要代表最廣大人民的根本利益，他們可能形成獨立的利益集團——官僚集團，并以公共意志的名義維護自己的特殊利益，這就是“人的暴政”。即使民眾的代表們真實地代表著民眾的利益并嚴(yán)格遵循民眾的意志，但是，如果多數(shù)人以民主的方式表現(xiàn)出來的權(quán)力不受限制，便極有可能摧毀對主流話語持異議的少數(shù)人的自由和權(quán)利。由于這樣的壓制和迫害是以多數(shù)人的權(quán)威發(fā)出的，因而危害更具有迷惑性，也更為嚴(yán)重。這就是法國那個具有先見的社會學(xué)家托克維爾早在19世紀(jì)初期所擔(dān)心的“多數(shù)人的暴政”。

所以，對民主的限制是必須的。

在民主是否應(yīng)該受到限制這個問題上，羅納德·德沃金從另一個側(cè)面進行了闡釋。德沃金認(rèn)為：由民主的政治機構(gòu)做出的集體決定必須將社會所有成員都視為一個個體，“并予以同等關(guān)注和尊敬”。[3](P19)也就是說，無論是民主的國家做出了什么樣的民主決定或立法，都必須保證公民間的平等——“受制于所有公民具有平等地位的條件”，[4](P19)符合憲法的“平等保護條款”，德沃金稱之為“民主的條件”。只有當(dāng)多數(shù)的民主決定符合這一條件時，民主才具有正當(dāng)合理性。這就是德沃金對于民主的限制的論述：民主必須具有合憲性。

譬如，美國在布朗訴教育委員會一案的判決產(chǎn)生以前是允許有關(guān)種族隔離的法案存在的——尤其是在學(xué)校，也是贊同“隔離但平等”的原則的，因為這是美國國會通過的法案，是大多數(shù)美國人民的決定，按照多數(shù)至上主義的民主原則，這樣的決定是合理合法并要求每一個美國公民都必須服從的。但是，這樣的“民主決定”所產(chǎn)生的法案顯然無視美國黑人同白人的平等地位而對黑人具有明顯的歧視。正如布朗判決中贊同多數(shù)意見的一位聯(lián)邦最高法院大法官所說：隔離本身就意味著不平等。因此，這樣的多數(shù)決定其實是不正當(dāng)?shù)?，它違背了美國憲法第十四條修正案第一款“不得拒絕給予任何人以平等法律保護”的“平等保護條款”，是多數(shù)人對少數(shù)族群施加的暴政。因而這一“民主”法案不符合德沃金所宣稱的民主必須遵循的限度——平等，此法案隨后被宣布違憲而予以廢除。

德沃金的這一平等標(biāo)準(zhǔn)其實是從另一個方面對自由的保護。很明顯，如果民主的決策只是保護部分人的自由而不保護另一部分人的自由——就像20世界60年代民權(quán)運動前的美國社會一樣，這樣的民主顯然是違反平等原則的。只有對所有人的自由都給予保護，憲法的“平等保護條款”才算真正落到實處。

威廉·A·蓋爾斯敦也提到了民主的限制問題，但他的論證另辟蹊徑。在《自由多元主義》一書中，蓋爾斯敦論述了價值多元主義在現(xiàn)代社會中的重要性。尤其是在自由國家中，由于利益的充分分化、價值取向的不一和政治國家對人們價值選擇的尊重，價值多元主義成為一個明顯的特征。價值多元主義意味著社會中存在著大量的或者說是各種各樣的“善”或“價值”。這些性質(zhì)不同的“善”或“價值”對于社會而言都有其獨特的意義，因而在各種“善”或“價值”之間不可能完全劃分出“等級秩序”或者說做出一種“字典式排序”來。[5](P41)如果我們承認(rèn)這樣一種價值多元主義，我們就必須承認(rèn)：在現(xiàn)代社會，不存在哪一種價值可以在任何情況下都具有“合理優(yōu)先權(quán)”，[6](P107)民主也不例外，民主也并非在所有情況下都擁有無需審查且不證自明的優(yōu)先地位。在某些情況下，其他的價值就構(gòu)成對民主的限制，這些價值包括：真理和自由。[7](P108)自由在這里再一次成為對民主的限制。

因此，以不可剝奪的自由和天賦權(quán)利——少數(shù)人和多數(shù)人在自然及法定的自由和權(quán)利面前是平等的，來對抗暴政——“人的暴政”或“多數(shù)人的暴政”，成為最現(xiàn)實也是最為牢靠的選擇。

對于公民的自由，必須加以嚴(yán)格的保護，它是約束民主的權(quán)力無限膨脹的重要因素，這正是密爾論述的目的之一。對自由保護原則——法不禁止即為自由——的確定，就是對公權(quán)力行使的范圍劃定的界限。而對自由和權(quán)利的保護，建基于對公權(quán)力的約束和防范之上。因為不管是“人的暴政”還是“多數(shù)人的暴政”，都是權(quán)力——以大多數(shù)民眾的名義行使的權(quán)力——不受限制的結(jié)果，也是對于民主過于信任不加防范的結(jié)果。所以，無論“統(tǒng)治者的利害和意志”與“國族的利害和意志”是如何的一致，也即無論采用了怎樣的民主形式，我們都必須對其權(quán)力加以限制，這源于權(quán)力本身具有腐敗和擴張的性質(zhì)。

三、自由之外的要求

對民主的限制，僅僅寄托于自由是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，密爾的眼界超出了民主的公權(quán)力濫用的范圍，他看到了更為不易察覺的“權(quán)力”濫用的可能?！皟H只防御官府的暴虐還不夠;對于得勢輿論和得勢感想的暴虐，對于社會要借行政處罰以外的辦法來把它自己的觀念和行事當(dāng)作行為準(zhǔn)則來強加于所見不同的人，以束縛任何與它的方式不相協(xié)調(diào)的個性的發(fā)展，甚至，假如可能的話，阻止這種個性的形成，從而迫使一切人物都按照它自己的模型來裁剪他們自己的這種趨勢——對于這些，也都需要加以防御?！盵8](P5)也就是說，社會的主流輿論和價值話語有可能壓制甚至淹沒處于少數(shù)地位的人們的意見，并以無形的手段強迫人們改變自我對人生價值和意義的認(rèn)識及不同于主流價值觀的生活方式，因為這樣的主流輿論和價值觀更為深入的透入并關(guān)涉到了人們的生活。這其實是另一種“民主的暴虐”——占社會大多數(shù)的輿論和價值話語的暴虐。

對于這種“民主的暴虐”，能夠保持個人獨立性和保障個人自由的方法，就是寬容：允許不同異議——尤其在社會中僅占少數(shù)地位的人的異議——的自由表達(dá)，以及威廉·A·蓋爾斯敦所倡導(dǎo)的“自由多元主義”——容忍各種多元的價值觀和生活方式的存在。

允許不同意見自由表達(dá)的最好方法，莫過于建立暢通的利益表達(dá)機制和多元化的利益表達(dá)渠道，言論自由和新聞自由則是不可缺少的必要條件。自由的言論和自由的新聞，導(dǎo)向的是自由的社會。而對于不同于我們的生活方式的理解和包容，導(dǎo)向的則是多元的社會。在此基礎(chǔ)上，一個受到限制的運行良好的民主社會才能建立起來。

參考文獻：

[1][2][8][英]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙.北京：商務(wù)印書館，1959年

[3][4][美]羅納德·德沃金.自由的法：對美國憲法的道德解讀[M].劉麗君.上海：上海人民出版社，2001年

[5][6][7][美]威廉·A·蓋爾斯敦.自由多元主義[M].佟德志、龐金友.江蘇：江蘇人民出版社，2005年