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美國陪審制度是憲法的設(shè)計(jì)者們努力創(chuàng)造一個(gè)獨(dú)立的司法系統(tǒng)，但同時(shí)又堅(jiān)持進(jìn)一步防止司法專斷而設(shè)置的當(dāng)事人權(quán)利保障制度，它的功能在于防止為消滅仇敵而進(jìn)行的無事實(shí)根據(jù)的指控和提防那些容易受更高當(dāng)權(quán)者影響的法官。于是，在我國，隨著司法威信急劇下降，加強(qiáng)審判監(jiān)督力度的呼聲不斷高漲，推行以美國陪審審判制度為原形的陪審員制度也成為我國審判制度改革中的一股潮流。然而，“照貓畫虎反類狗”的教訓(xùn)在我國改革中實(shí)在不是一二例了，不同法律文化背景下有著相似名稱的制度所承擔(dān)的功能及其實(shí)現(xiàn)方式往往迥然不同，本案提供了由美國陪審審判制度運(yùn)作的全過程，本文對(duì)英美陪審審判制度增加一點(diǎn)背景介紹，試圖提供一個(gè)“虎”的原形，并與我國陪審審判制度加以對(duì)比，找出“貓”和“虎”之間的一些實(shí)質(zhì)性差異：

（1）當(dāng)事人對(duì)陪審審判程序的選擇權(quán)。

美國陪審審判制度與我國陪審審判制度的一個(gè)最核心的、最有實(shí)質(zhì)意義的差異在于，陪審審判是一種由憲法保障的權(quán)利-權(quán)利可以放棄。象有權(quán)選擇由陪審團(tuán)參加的審判一樣，當(dāng)事人也有權(quán)選擇沒有陪審團(tuán)參加而僅由法官進(jìn)行的審判（在刑事審判中他還有權(quán)選擇供認(rèn)犯罪而完全免予審判，即訴辯交易）。程序選擇權(quán)賦予當(dāng)事人根據(jù)自己的程序利益和實(shí)際需要作出自主判斷的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人可以選擇對(duì)他而言最為有利的程序，從而使不同審判程序制度的不可避免的內(nèi)在缺陷在這種選擇中得到過濾。比如，由陪審團(tuán)參加的審判可能使審判的公正性有更多的保障，卻比僅由法官進(jìn)行的審判要復(fù)雜得多，當(dāng)事人為此付出的時(shí)間、精力和金錢都成倍于法官審判。如果當(dāng)事人認(rèn)為陪審團(tuán)的非理性的同情心并非總是幫助好人，或者當(dāng)事人認(rèn)為不值得為案件付出昂貴的成本或付不起如此昂貴的代價(jià)，他可以放棄陪審審判的權(quán)利。

相比之下，我國的陪審審判程序是由法律作出原則性規(guī)定而由法院作出自由裁量的制度設(shè)置，在實(shí)踐中，是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據(jù)在冊(cè)法官是否夠用而決定的。對(duì)于是否接受由陪審員參加的審判，當(dāng)事人沒有程序選擇權(quán)。換言之，陪審審判是強(qiáng)加于當(dāng)事人的程序，而被迫行使某種“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了一種義務(wù)。即使當(dāng)事人認(rèn)為由專業(yè)法官組成的合議庭審判比由法律外行參與審判的混合法庭更能保障審判結(jié)果的正確性，他也只能接受法院為他安排的陪審審判程序，反之亦然。

（2）陪審員的產(chǎn)生方式及以此為基礎(chǔ)的相對(duì)獨(dú)立性。

美國陪審團(tuán)成員的相對(duì)獨(dú)立性首先是由陪審員的遴選程序保障的。陪審團(tuán)候選人是法院轄區(qū)的選民，法官從選民民單中搖獎(jiǎng)式的隨機(jī)選擇組成具體案件陪審團(tuán)，全過程均由雙方律師參與，如果律師有正當(dāng)理由認(rèn)為某公民不宜擔(dān)任本案陪審員，比如他事先熟悉案情，則可以提出申請(qǐng)，經(jīng)過雙方辯論后排除；各方當(dāng)事人還有一定名額的“無條件異議”權(quán)。陪審員選擇的隨機(jī)性使陪審員沒有職業(yè)法官那樣屈從于腐敗或?yàn)E用權(quán)力的動(dòng)機(jī)，因?yàn)樗麄兗炔灰蕾囉谒痉ó?dāng)局而生存，也不會(huì)因?yàn)樽非舐殬I(yè)升遷而屈從于政治干預(yù)；與此同時(shí)，自案件審判開始審判員與世隔絕的制度性安排使審判員也獨(dú)立于社會(huì)輿論；當(dāng)事人雙方律師對(duì)選擇陪審員過程的參與承擔(dān)了與回避制度同樣的使命，使陪審員獨(dú)立于某種社會(huì)角色或人身關(guān)系。

我國的陪審員是由法院聘任的，其身份與美國法院中的司法輔助人員差別不大。他們?cè)诜ㄔ狠爡^(qū)有某種身份，比如法學(xué)專家，或某種有代表性的模范、先進(jìn)人物，或曾經(jīng)有過正規(guī)、非正規(guī)司法經(jīng)歷的退休人員，經(jīng)法官“選拔”、聘任之后，即作為法院常設(shè)的編外法官并接受法院支付的定期或定額報(bào)酬。參與具體案件審判，也是由法院臨時(shí)指定的，不過沒有隨機(jī)產(chǎn)生程序。這些陪審員之所以能夠作為案件的裁判者，往往是基于他們對(duì)當(dāng)?shù)厍闆r的熟悉或在當(dāng)?shù)氐耐?。如果?jīng)過人大常委會(huì)以正式程序任命的法官且不能作為人民的“公仆”而免于受任何政治勢(shì)力和社會(huì)利益集團(tuán)的操縱，那么，這些把陪審員身份作為一種榮譽(yù)、獎(jiǎng)賞或把參加陪審作為第二職業(yè)機(jī)會(huì)的人，這些沒有任何哪怕只是掩人耳目的遴選程序保障的普通人，在熟人社會(huì)中行使與法官同樣的權(quán)力，并且不承擔(dān)任何職業(yè)責(zé)任，按照正常的人性推論，他們?yōu)E用權(quán)力的危險(xiǎn)性豈不比法官大得多？

（3）陪審員的審判權(quán)力。

以陪審員身份相對(duì)獨(dú)立性為基礎(chǔ)，法律賦予陪審團(tuán)以相對(duì)獨(dú)立的審判權(quán)力。陪審團(tuán)與官分別對(duì)事實(shí)問題和法律問題分別做出裁決-陪審團(tuán)的裁決稱為verdict，而法官的判決稱為judgment.在刑事案件中，有罪無罪由陪審團(tuán)作出結(jié)論，而量刑則是法官的權(quán)力；在民事案件中，陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)加以認(rèn)定（find），法官就原告勝訴或敗訴的金錢數(shù)額作出相應(yīng)判決（decide）以為執(zhí)行依據(jù)。如本案所示，不服陪審團(tuán)裁決的一方當(dāng)事人可以在上訴之前請(qǐng)求原審法院對(duì)審理中的程序性錯(cuò)誤或支持裁決的證據(jù)缺陷作出補(bǔ)救，即動(dòng)議重新審理或作出不顧陪審團(tuán)判決的判決（“judgementn.o.v”），實(shí)際上是法律賦予法官重新評(píng)判陪審團(tuán)裁決正確性的權(quán)力。但法官只能宣告陪審團(tuán)的裁決無效而裁定重新審理，但無權(quán)直接作出判決。初審法院對(duì)于上述動(dòng)議的自由裁量權(quán)受到上訴法院的嚴(yán)格審查，審查以最有利于初審勝訴方的原則進(jìn)行，亦即假定陪審團(tuán)裁決完全正確為前提。在這一基礎(chǔ)上，陪審團(tuán)有關(guān)證據(jù)的結(jié)論具有終局性。法官與陪審團(tuán)之間在事實(shí)問題和法律問題上的這種明確職能分工除了具有相互制約的意義之外，還具有一種合理分配資源以最大限度求取正當(dāng)性的價(jià)值-陪審團(tuán)以普通人的智識(shí)對(duì)事實(shí)作出的判斷最有可能獲得普通公眾的認(rèn)同，而法官作為法律專家對(duì)于法律問題的判斷顯然也具有更高正確率。

與此不同的是，我國法律規(guī)定，陪審員在行使審判權(quán)時(shí)與法官居于同等地位。法官與陪審員之間沒有職能分工，在混合合議庭中陪審員與法官共同評(píng)議事實(shí)問題和法律問題，并在民主集中制的原則下與法官享有平等的表決權(quán)而形成判決。這種與美國陪審團(tuán)權(quán)力設(shè)置和權(quán)力行使方面的重大差異可能導(dǎo)致兩種竭然相反的效果：一方面，在判斷事實(shí)方面，陪審員受到習(xí)慣于法律思維的專業(yè)法官的誘導(dǎo)而把事實(shí)問題納入法律的框架，從而與陪審審判的初衷背道而馳，因?yàn)榕銓弻徟械脑碓谟?，正義應(yīng)當(dāng)是普通公民關(guān)于正確與錯(cuò)誤觀念的體現(xiàn)。同時(shí)，以牽制法官權(quán)力為己任的陪審員們由于在認(rèn)定“法律事實(shí)”方面處于劣勢(shì)，反而被職業(yè)法官牽著鼻子走而成為合議庭中的傀儡法官；另一方面，在適用法律和真正把事實(shí)納入法律框架的努力方面，為了使身為法盲的“同事”-陪審員-能夠真正地行使法律賦予的權(quán)力，法官在整個(gè)審判特別是合議的過程中須得不厭其煩地向他們解釋法律的規(guī)定和涵義，從某種意義上講，不懂法律的陪審員“依法”行使適用法律的權(quán)力恰恰是對(duì)審判權(quán)“合法”的濫用，無論對(duì)于公正和效率可能都成為障礙而不是幫助。正因如此，加強(qiáng)我國陪審審判制度建設(shè)的思路便“歷史地”朝著陪審員專業(yè)化方向發(fā)展，媒介熱情地報(bào)道某陪審員努力學(xué)習(xí)法律知識(shí)、提高自己的法律素質(zhì)的感人事跡，真是對(duì)陪審制度的莫大諷刺。如果自學(xué)速成的陪審員可以比經(jīng)過法律院校多年專業(yè)培訓(xùn)的法官更有可能保障國家法律的公正實(shí)施，那我們不妨思忖片刻：這是否意味著，要么是國家法學(xué)教育徹底失敗，要么整個(gè)社會(huì)的“公正”取向有問題？

（4）陪審審判制度的適用范圍。

盡管中美兩國陪審審判制度存在上述種種差異，但這并沒有根本性地妨礙它們以不同方式發(fā)揮各自的功能，重要原因在于它們各有與之相應(yīng)的適用范圍。如果以普通民事案件為對(duì)象，選擇與之相應(yīng)的程序，那么，嚴(yán)格、復(fù)雜的審判程序問題與重大、疑難的案件相適應(yīng)，伴隨著巨大的司法資源投入和相應(yīng)的司法收益；反之，簡(jiǎn)易、寬松的司法程序應(yīng)當(dāng)與大量簡(jiǎn)易、小額的案件需求相適應(yīng)。美國的陪審審判程序投入大、時(shí)間長、代價(jià)昂貴，主要適用于刑事案件和標(biāo)的大、賠償額高的民事侵權(quán)糾紛；而我國的陪審審判程序除與專業(yè)合議庭同樣適用普通民事案件外，主要用于解決某種類型的案件，如婚姻家庭糾紛、社區(qū)鄰里糾紛案件和少年犯罪案件，它的意義與其說在于監(jiān)督司法、確保公正，不如說在于道德教化，實(shí)現(xiàn)社會(huì)綜合治理。這種制度在以熟人社會(huì)為主要特征的我國具有廣泛而深遠(yuǎn)的意義。然而，我們必須意識(shí)到，這種陪審制的內(nèi)在機(jī)理與改革家們倡導(dǎo)為我國陪審制改革樣本的美國陪審審判制度完全不同。

不妨回頭看看與我國法制傳統(tǒng)有著親緣關(guān)系的德國混合法庭制度，或許可以為改進(jìn)我國的陪審審判制度提供另一種參考。與美國相同的是，德國以隨機(jī)性的陪審員遴選程序保障了陪審員的相對(duì)獨(dú)立性（這一點(diǎn)至關(guān)重要）；與美國不同的是，德國陪審員在參與案件審判時(shí)不受事實(shí)問題和法律問題劃分的限制而與混合法庭中的法官共同評(píng)議。于是，德國以混合法庭審理的案件受到廣泛而全面的上訴審查，并硬性要求法官對(duì)評(píng)議意見制作書面意見以供上訴審查之用。這種上訴審查對(duì)事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行重新審理，而且，陪審員在合議庭中所占的比例與案件的難易或重要程度成反比，越難、越重要的案件陪審員成份越少，高等法院以上的案件不適用陪審員。在德國上訴制度中出現(xiàn)越簡(jiǎn)單的案件上訴的法律容許度越大且上訴率越高的奇怪現(xiàn)象，盡管沒有結(jié)論說，簡(jiǎn)易案件適用陪審審判是導(dǎo)致案件判決錯(cuò)誤率高的直接原因，至少可以說，德國的陪審審判并不與判決質(zhì)量成正比，陪審審判的結(jié)果也遠(yuǎn)不象美國那樣不易質(zhì)疑。

最后，當(dāng)我們考慮借鑒國外陪審審判制度的時(shí)候，不能不注意一個(gè)重要趨勢(shì)，即，民事糾紛日益呈現(xiàn)出技術(shù)化、專業(yè)化特點(diǎn)，陪審審判適用于民事案件的機(jī)率越來越小，無論是居于大陸法系代表地位的德國還是英美國家都是如此，英國干脆取消了在民事訴訟中適用陪審團(tuán)審判的制度，美國對(duì)于陪審審判方式也進(jìn)行了較大改革。在美國，陪審審判制度的存在價(jià)值與其說具有實(shí)質(zhì)性或現(xiàn)實(shí)性，不如說具有更多潛在價(jià)值或象征意義，也就是說，當(dāng)公民受到刑事追究或者與相對(duì)人發(fā)生糾紛的時(shí)候，憲法為他設(shè)置了一種他可以選擇利用的制度，使他可以在自己可以信賴的被認(rèn)為代表百姓說話的陪審團(tuán)面前陳述故事，獲得正義。如果我們適用陪審審判只不過是為了減輕法院的工作負(fù)荷，變相地?cái)U(kuò)大法院編制，將這些“代用法官”參與審判的訴訟程序強(qiáng)加于無可選擇的當(dāng)事人，我相信，引進(jìn)陪審制既不會(huì)增加我國司法的正義性也不會(huì)增加判決的正當(dāng)性。