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“遵循先例”是法治的普遍要求

一個至今流行而首先需要澄清的觀點是，只有英美等普通法國家才實行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國家則以議會制定的“成文法”為惟一判案依據。筆者一直認為這是一個錯誤，因為這種觀點被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國家，譬如德國和法國，就不難看出那里也存在著“先例”，有時甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當嚴格地遵循這些先例，只不過它們從來不用這個名稱而已。反過來，在議會民主高度發(fā)達的今天，英美普通法國家的先例也越來越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴重阻礙社會的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會所拋棄，或淪為名存實亡的擺設。西方法院的實際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個虛構。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國界的隔閡，成為法治國家普遍擁有的制度。這或許說明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實現(xiàn)法治所無可回避的手段。

對于中國的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因為中國的法律被普遍認為用詞抽象，關鍵術語并沒有獲得準確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個程度上，司法機構在解釋過程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個案審判中形成的司法解釋必然構成“法律”的一部分。固然，中國憲法把解釋法律的最高權力賦予全國人大常委會，但因為種種原因，人大常委會只是偶爾行使這種權力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準確解釋的需要。法律解釋的“權力真空”在某種程度上為最高法院下達的眾多“司法解釋”所彌補，但這類解釋也都是抽象的，并不針對任何特定的人或事，因而在具體適用過程中仍可能產生歧義。這樣，對于眾多在人大常委會和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經驗、職業(yè)素質以及其它一些難以控制的內在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個理性的法律秩序所不能容許的，因為衡量法治，且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個指標就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？

對“先例”的幾點誤解

“遵循先例”的關鍵問題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰有權決定案例的先例效力？人們似乎對“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。

誤解之一：“先例”只是特定甚至“欽定”的典型案例，其它判決則不是先例。這并不是普通法國家所采取的觀點。在那里，只要沒有被后來的判決明確推翻，任何判例都具有先例價值，因而都應被以后的判決遵循。事實上，當事人能找到支持其訴因的先例數(shù)量越多，其訴求就越有說服力，因為這些類似的判例在一起增加了它們彼此的分量。事實上，某個“先例”之所以重要，正是因為它被眾多的“后來者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影響更大，因而更為著名，受引用的頻率也更高。即使如此，是否采用某個具體先例的結論，主要取決于目前的案件和先例在事實上的相似程度，而不是先例的知名度。這部分是因為“先例”數(shù)量很多，因而構成了一個“先例庫”，而即使依據同樣的法律條文，在不同情形下判決的“先例”很可能產生不同的結論。因此，“遵循先例”的思維方式主要是依靠比附：不論某個先例如何有名，如果它和本案的事實距離相當遠，那么它對本案的判決也沒有約束力，反之，即使知名度不高，但先例的事實和本案十分貼切，那么法官也不能無故忽視其存在，并在一般情況下應采取和先例同樣的結論。換言之，“先例”并不是一個個孤立的案例，而是一個根據具體案情加以區(qū)分的連續(xù)體系，每一個已經判決的案例都是這個體系的一部分，法院所判決的所有案例在一起形成了前后一致的先例系統(tǒng)，而這也正體現(xiàn)了司法解釋及判決的統(tǒng)一性與和諧性要求。

誤解之二：“先例”只是國家最高法院或其它有權機構特意制定的產物，下級法院不得制造任何“先例”。事實上，對第一個誤解的澄清也部分澄清了第二個誤解：先例并不是任何特定法院的有意識產物，而是所有法院的司法判例之整體。固然，最高法院的先例具有最高權威，所有其它法院對類似案件的判決都必須服從。然而，有些問題并不存在最高法院的先例，因而下級法院的相關判例就成了“先例”。這不僅是中國一個國家的問題，所有普通法國家也都存在同樣問題。譬如，在美國聯(lián)邦的訴訟中，許多，甚至大多數(shù)法律問題都不存在聯(lián)邦最高法院的先例，因而雙方律師所能引用的最高權威只是聯(lián)邦巡回（即上訴）法院的判例作為依據；有時甚至連上訴法院的相關判例都找不到，這時只能引用地區(qū)（基層）法院的判例，因而基層法院的判例就成了“先例”。雖然這些先例的效力等級最低，但引用它們作為依據總比不引用要好。

誤解之三：“先例”具有絕對的法律效力，必須為以后的法院一成不變地遵循。既然先例并不是最高法院“欽定”的，既然國家基層法院的判例都可能成為“先例”，先例的法律效力并不是絕對的。尤其在缺乏上級法院的先例時，同級法院（如江蘇省高級法院）的“先例”對其它法院（如河南省高級法院）而言只有參照作用，而沒有絕對的約束力。有時，如果最高法院和高級法院都尚未制定相關的先例，高級法院在產生自己先例的過程中甚至可能引用下級法院的判例作為輔助性的根據。且即使存在上級法院的先例，下級法院也不是沒有任何途徑偏離它認為判決不適當?shù)南壤?。既然適用先例的基本方法是比附，法院總是可以利用巧妙的解釋“區(qū)分”本案和先例的事實，從而繞過先例的約束力。當然，為了法律的統(tǒng)一性，下級法院一般不應該這么做，且這種做法總是受制于上級法院的糾正。但這類事件在普通法國家有時還是會發(fā)生，且偶爾確實能發(fā)揮糾正先例偏差的作用。不論如何，既然法律是發(fā)展的，先例必然也是發(fā)展的。先例的法律效力最終不在于它的法定權威，而在于它們是否能有效合理地處理社會問題。如果社會對先例的合理性產生了爭議，那么法院本身就應該考慮對先例進行反思和修正。每當社會的發(fā)展或認識的提高改變了人們原有的觀念，再權威的先例也往往會顯得過時而被淘汰，新的先例隨之產生。在歷史上，即使在嚴格遵循先例制度的普通法國家，推翻或重新解釋先例的事例也是屢見不鮮的。因此，卡多佐法官強調，“遵循先例的規(guī)則雖然不應被放棄，但應在某種程度上被放松。如果一項規(guī)則在經過經驗的正當檢驗后被發(fā)現(xiàn)不符合正義感或社會福利，那么我們就不應對其坦率承認和完全拋棄過分猶豫不決?！?/p>

中國基層法院設定“先例”的意義及其問題

由于“先例”并不是由最高法院欽定的，因而在最高法院和其它上級法院對有關領域先例缺位的情況下，下級法院可以選擇遵循自己的“先例”，以指導其審判實踐。在理想狀態(tài)下，作為判案權威的先例當然應該由國家的最高法院確定。然而，先例制度在中國尚未建立，甚至法律界因受到大陸法系的影響對它仍存有一定的對立情緒，因而某些地區(qū)的基層法院先行一步未嘗不可。筆者相信，基層法院的嘗試如被實踐證明成功，將有助于推動整個國家的法律制度之建立。

其次，如上所述，“先例”既不是由最高法院欽定的，也不應由基層法院欽定。在理想狀態(tài)下，先例的效力主要不是靠命令產生的，而是來自于它的合理性和說服力。某些先例之所以具備超越的權威，是因為它的理論依據受到法律界的一致承認。固然，在效力等級上，最高法院的先例高于基層法院的先例，但兩者之間并不是單純的命令和服從的關系，而更是一種相互借鑒、取長補短的理性交流過程。哪一種意見最終勝出，取決于意見本身所包含的理性。因此，筆者在原則上反對通過行政命令的方式人為制造“先例”，主張先例制度在全國范圍內的判案過程中自動形成。當然，在先例制度從無到有的過程中，法院可以采取一些積極引導措施，但同時是要防止行政過度干預的傾向。最重要的，先例制度的根本不在于個別“先例”之存在，而在于法官們形成一種運用先例的思維方式，掌握比附、區(qū)分案例的司法技能，并進而從社會政策的角度體會、反思與評判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在認識到自身局限性之后所采取的一種補救制度。既然如此，先例本身必須符合理性；不符合社會需要的司法解釋不構成“先例”，因而也不具備先例的約束力。

這里必須認真對待兩個問題。第一，先例制度對法官自由裁量權的限制可能與司法獨立發(fā)生矛盾。先例的作用正是限制法官的任意權力，但由于先例大都是由法院的審判委員會決定的，且中原區(qū)法院規(guī)定法官如不適用先例，必須把案件報請審判委員會決定，先例對法官的限制無形中增加了審判委員會對法官的控制，而這不符合目前司法改革的大趨勢。盡管如此，筆者仍然認為，和其它控制方式相比，審判委員會通過先例制度對法官的控制更為規(guī)范一些。對于一些具有政治影響的敏感案件，行政干預本來就難以避免，在這種情況下，先例制度雖然不能發(fā)揮更積極的作用，但似亦不應為非司法因素的干預負主要責任。再者，既然審判委員會確定了“先例”，那么它本身就應該受到先例的約束，而不能因案而異。因此，如果實施得好，先例制度也不失為對審判委員會權力本身的一種限制。

第二，下級法院首先發(fā)展“先例”的做法有可能助長地方保護主義并損害國家法治的統(tǒng)一。賀衛(wèi)方教授曾以閻錫山在山西造鐵路為例，說明局部的“小統(tǒng)一”反而可能阻礙整體的“大統(tǒng)一”。但依筆者管見，情況并不一定如想象的那么可怕。就用這個例子來說，如果鐵軌在山西本來已是亂七八糟的，那么筆者看不出山西的統(tǒng)一如何進一步加劇了全國的分裂。局部分裂本無助于大局的統(tǒng)一，而局部統(tǒng)一似乎也不對整體分裂負主要責任。先例制度也是這樣。鄭州市中原區(qū)對某法律條文的“先例”至少統(tǒng)一了本區(qū)法院的解釋，且似乎并不阻礙全國統(tǒng)一的先例制度之發(fā)展。當然，如果基層法院的“先例”被上級法院否定了，那么基層法院應該服從上級判決，明確取消“先例”的約束力，并自覺把上級判決作為自己的先例。由于司法判例是“軟件”，筆者認為這種統(tǒng)一過程的成本應該是比較低的。即使地區(qū)和地區(qū)之間的“先例”存在著沖突，地區(qū)之上的共同上級法院也只需要通過一個判例就能解決問題。

事實上，筆者進一步主張，上級法院的主要作用并不是審理“大案”、“要案”，而是通過判例統(tǒng)一下級法院的司法解釋。如果不同地區(qū)的基層法院判例之間出現(xiàn)了分歧，那么解決各地區(qū)的分歧就是其共同中級法院的任務；如果不同中級法院的“先例”之間出現(xiàn)了分歧，那么解決各市或縣的分歧就是其共同高級法院的任務；如果不同高級法院的先例之間出現(xiàn)了分歧，那么解決各省、直轄市或自治區(qū)的分歧就是國家最高法院的任務。這樣，下級法院的司法解釋統(tǒng)一于上級法院，而上級法院統(tǒng)一于最高法院，法律也就真正在全國范圍內獲得了統(tǒng)一的意義。當然，實際統(tǒng)一過程要比上述設想遠為復雜、困難，但不經過嘗試，似乎并沒有理由否定這個自下而上的先例建構過程的可行性。

筆者同時認為，法律統(tǒng)一應該主要依賴正常的司法過程，即具體案件的上訴，而不是抽象的“司法解釋”，事實上，目前相當多的“司法解釋”本身也是需要解釋的。盡管現(xiàn)行的抽象司法解釋對法律統(tǒng)一發(fā)揮了一定的作用，但如果使用過多，它具有干預立法權的嫌疑，且最高法院的解釋或批復不可能覆蓋所有的具體問題，因而不可能取代下級法院在個案判決過程中形成具有權威性的具體法律解釋，也就是“先例”。最重要的是，抽象解釋一般都是以命令形式在缺乏具體事實的背景下的，因而不可能像普通法中的個案解釋那樣比較詳細地說明理由。但作為一種理性過程，司法解釋的根本正在于說理；一個判例之所以成為極有權威的“先例”，并不在于它的結論“正確”，而是因為它極有說服力地闡明了判決的理性依據。值得注意的是，普通法先例的約束力并不在于其結論，而正在于法官判決書所闡明的結論背后的判案依據（holding）。通過要求司法判決在遵循先例時說明理由。普通法體系使傳統(tǒng)帶上了理性。

當然，目前國內離這個水平還有一定的距離，法官素質和法院判決書的質量尚有待提高。某些判例被確定為“先例”，只是“遵循先例”作為一項制度的起點，至于先例制度的成熟則還需要一個艱辛的嘗試和探索過程。但筆者認為，這個過程無論如何艱難都是不可替代的，因為沒有它，法治只是紙上談兵。

作為第一步，各級法院應該盡快公布全部司法判決書，至少及時公布法院自己認為是“先例”的判決意見；否則，下級法院就無法及時了解并遵循上級法院的相關先例，先例的合理性也得不到法律界和社會的公開檢驗。為了形成一個全國統(tǒng)一的先例體系，為了保證先例判決符合社會發(fā)展的需要，全國法院應該建構一個判例的互聯(lián)網體系。在相互交流的過程中，各地各級法院的法官以及律師和學者形成一個法律共同體，在承認法律統(tǒng)一的大背景下共同探討法律的意義。這不僅有助于國家法治的統(tǒng)一，減少地方保護主義和司法自由裁量權的濫用，而且也為提高判決質量提供了動力，因為司法判決不再是一個個孤零零的默默無聞的決定，而是司法歷史長河所記載的理性判例體系的一部分，并將不斷受到后人的引用、檢驗與評價。