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行政機關普遍地禁止公民從事某一活動，但又根據需要和具體環(huán)境允許某個或某些公民從事該活動的制度，稱為行政許可制度。它是現代公共管理制度中唯一把強力控制和靈活適用結合起來的手段。①正是由于這一特殊作用，受到了行政管理者高度重視。當政府希望對更多的行業(yè)確定標準、對更多的職業(yè)資格確定條件時，行政許可制度便成為唯一有效的管理手段。本文擬對行政許可制度的核心-行政許可權，進行粗略的探討。

許可權是最為普遍的自由裁量權

許可權的自由裁量特征是由兩方面原因決定的。首先，行政機關承擔的管理任務日益繁雜，標準參差不齊，不可能采用"全面禁上或全面放開"的簡單方式對管理對象加以調整和控制。例如，市政府不能因為行醫(yī)行業(yè)個別人素質低、醫(yī)術差而全面禁上該行業(yè)，也不能因為個別醫(yī)生醫(yī)藝高、服務好而全面開放這一行業(yè)。恰當的選擇是制定統(tǒng)一可行的許可條件及標準，允許符合最低條件的醫(yī)生從事該行業(yè)，以保證適格醫(yī)務人員提供有效服務。而制定標準及審查相對人是否符合標準、決定是否發(fā)放許可證等行政行為就屬于行政自由裁量問題

了。其次，法律只確定一般原則，很少涉及具體標準、條件，立法機關往往把具體標準的制定權及判斷適用權賦予行政機關，讓它自己決定許可的范圍、具體條件、程序及是否發(fā)放許可證等事項。這就賦予行政機關在法律原則之內具有很大余地的選擇權，如美國紐約州的法律只是簡單地規(guī)定州衛(wèi)生部門"為了促進州居民健康事業(yè)提供保護"而進行各種管理，沒有規(guī)定任何硬性標準。行使許可權的行政機關有權通過制定規(guī)章或更為詳細的許可條件來實施其職責。例如，在一個地區(qū)允許有多少旅店餐館完全是行政機關自己判斷和決定的事，因為不同地區(qū)經濟、社會條件差別較大，決非統(tǒng)一的標準所能解決。

行政許可權的自由裁量性主要表現在兩個階段：第一階段確定許可標準和條件。要求許可機關在法定原則和范圍內，考慮各方面因素，包括經濟、技術條件、人員素質、基礎設施狀況、財政狀況、管理能力以及地理、人口、環(huán)境等方面因素，制定切實可行、靈活有效的具體許可標準和條件。例如，行政機關在規(guī)定醫(yī)護人員資格許可條件時，必須考慮當地的醫(yī)療衛(wèi)生條件及現有醫(yī)護人員的普遍素質水平，同時還應斟酌當地的人口、環(huán)境對醫(yī)護人員的需求量。第二階段，判斷申請人是否合乎標準、條件。行政許可的最終結果在于判斷申請人是否符合標準、條件，如果行政機關認為符合條件，就發(fā)放許可證或其他證明文件，反之就予以拒絕。

當然，許可機關的自由裁量權并不是漫無節(jié)制的，首先，它必須依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、嚴守法定范圍；其次，它還必須恪守特定主觀原則。在英國稱之為"合理性"原則，在美國又可解釋為"非專斷、反復無?；驗E用權力"原則。也就是說："自由裁量意味著根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意志做某事；根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事"。②

行政許可權的構成

行政許可權不僅是行政機關發(fā)放許可證的權力，它是由一系列相互銜接、綜合發(fā)揮作用的權力構成的完整體系。許可權由以下幾種權力結合而成：

核準權：行政機關對申請人的許可申請審查斟酌之后，認為符合條件就予以批準，發(fā)放許可證。核準權是許可權的主要體現，其行使必須基于以下條件：①相對人符合許可標準和條件。比如企業(yè)法人申請營業(yè)執(zhí)照首先應具備資金、人員、場所、章程等營業(yè)條件。②許可申請必須在法定范圍內提出.例如我國法律禁止私營企業(yè)生產軍火,私營企業(yè)就無權提出這類許可申請。③申請程序合法。如申請從事食品服務業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，必須首先取得衛(wèi)生許可證和個人健康合格證。④行政機關認為適當。只有行政機關認為適當，才可能最終發(fā)放許可證。如果認為核發(fā)許可證不適當，比如，因從業(yè)人員飽和就可不發(fā)某類生產經營許可證。因現有電臺設置密度大就可少發(fā)或不發(fā)電臺許可證。

拒絕權：行政機關對相對人的申請審查后，認為不符合許可條件或客觀環(huán)境不允許，可以駁回申請，拒絕發(fā)放許可證。拒絕是一種對相對人申請的否定行為，因此必須履行某些法定程序，如審查、核實，必要時可以公開聽證。而且行政機關應該向申請人說明拒絕理由。我國行政訴訟法目前已把行政機關拒絕發(fā)放許可證的行為列為被訴行政行為，行政機關行使拒絕許可權隨時可能被訴，盡管很大一部分拒絕權基于許可機關的自由裁量。中止權：這項權力是保證被許可人依法從事許可活動、履行法定義務的重要手段。許可證發(fā)放后，可能出現各種情況，如果許可機關認為被許可人活動超越權限、服務水平下降、許可數量增多引起混亂等，可以暫時停止被許可人從事的經營許可的活動，限制其行為，這就是行政機關的中止許可權。中止權不同于吊銷權，因而不屬于被訴行為。

變更權：許可機關根據相對人請求或自身需要，對許可事項的具體內容加以更改的權力。變更的范圍包括許可的條件、許可的范圍、許可的具體內容、許可的期限等。例如，在經濟過熱時期，工商局核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照可能包含了范圍較廣的許可事項，一般公司可能有權從事汽車購銷活動，及其他專控商品經營活動，但隨著經濟政策的調整可能造成經濟降溫，因此，行政機關可以變更核準的許可事項，以保證經濟的協(xié)調發(fā)展。

吊銷權：行政機關因相對人違反法律規(guī)定而撤銷其許可證件，不允許相對人繼續(xù)從事某種活動的權力。如果相對人在許可證被吊銷后繼續(xù)從事某種許可事項，則構成違法。吊銷權既是一種處罰形式，屬于行政制裁權的一種，同時也是許可權的一種表現形式，并在行政許可制度中占有極其重要的地位。相對人對行政機關吊銷許可證的行為不服，有權向法院提起訴訟。行政機關吊銷許可證，一般應嚴格依照法定程序，包括公告、聽證、調查、提供救濟等程序。美國聯邦最高法院在1959年的一個判例中這樣說："如果一個灑店主人允許在其店內進行賭搏和酗灑，那么他就被認為不適于持有許可證，行政機關可以吊銷之，但必須依正當程序條款進行。"③

對行政許可權的法律控制

如前所述，行政許可是以限制相對人行為自由為前提的管理形式。對某一行業(yè)、某一活動實行許可制度意味著首先禁止人們在這一領域內活動的普遍自由，然后規(guī)定標準、條件，允許符合最低條件的相對人從事這一活動。因此，確定許可制度，為行政機關設定許可權等問題直接關系到公民、法人在國家行政管理活動中享有的權利和承擔的義務。如何對行政許可權的設定及許可權的行使加以法律控制是一個必須解決的問題。

首先，行政許可權必須由立法機關和最高行政機關設定，我國的立法和行政體制決定了行政權的設定必須遵循中央、地方利益兼顧的原則，既要考慮中央統(tǒng)一管理的需要，也要重視各個地方發(fā)展不平衡的現實。行政許可權作為影響公民、法人重大利益的行政管理手段必須由國家立法加以控制和約束，這是設定許可權的一項原則，不能放任各級管理機關漫無邊際地為自己或他人設定許可權、確定許可范圍。目前我國許可制度比較混亂，許多設有行政許可立法權的行政機關隨意為自己設定許可權，這無疑是對相對人權利的限制和剝奪。為了防止類似情況的出現，可擬從立法上統(tǒng)一行政許可權的設定問題。法律及地方性法規(guī)有權確定許可范圍，為行政機關設定許可權。國務院行政法規(guī)也有權設定許可。國務院各部委局作為法律法規(guī)執(zhí)行部門，雖然也享有一定的規(guī)章制定權，但無權自行設定許可權，只能在法律法規(guī)的授權范圍內規(guī)定

許可制度。除此之外、任何行政機關的規(guī)范性文件都不應規(guī)定許可制度，只能根據法律、法規(guī)，通過規(guī)范性文件確定許可的標準、條件、程序等事項。

其次，雖然立法不可能規(guī)定十分具體的許可標準、條件和程序，但必須規(guī)定行使許可權的基本原則和方式。包括：許可必須遵循自由裁量權行使的基本原則；

許可權應局限于某一時間；受到權力侵害的人有權獲得行政許可機關重新考慮的機會。立法還應規(guī)定司法監(jiān)督。

最后，加強對許可權行使過程的法律控制。對許可權的控制，既要從許可權的設定方面的考慮，也應從許可權的行使著手。我國行政訴訟法規(guī)定，公民、法人或其他組織對行政機關吊銷許可證的處罰不服的，對行政機關拒絕或拖延發(fā)放許可證不服的均可向人民法院起訴，這無疑是控制許可權行使的重要步驟。但對許可權另外幾個方面的控制卻是空白。如何限制行政機關濫發(fā)許可證行為？如何減少許可機關變更、中止許可證時的不公正或違法現象？如何杜絕許可機關核發(fā)許可證中的濫收費行為？諸此種種，均是我國許可制度中有待完善之處。注：[1][美]納什和梅里：《美國公法制度導論、案例及材料》，英文版第8頁。

[2]《科克判例匯編》第5卷第99頁，1589年英文版。

[3][美]諾曼·G·考納耶：《旅店、餐館和旅游法》英文版第81頁。