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摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨(dú)特的特點(diǎn)。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實(shí)認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實(shí)和事實(shí)認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實(shí)，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實(shí)的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實(shí)并根據(jù)案件的客觀事實(shí)進(jìn)行裁判。因?yàn)槭聦?shí)的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實(shí)，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實(shí)，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實(shí)進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗(yàn)、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實(shí)”。所以古代法官在事實(shí)認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實(shí)”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話。或法官發(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實(shí)”，比如運(yùn)用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實(shí)，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨(dú)特的還原案件事實(shí)真相的方式反而會更接近事實(shí)真相，裁判案件也更容易接近實(shí)質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實(shí)認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮校ü侔l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)所運(yùn)用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實(shí)質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實(shí)質(zhì)正義也沒能實(shí)現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴(yán)密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗(yàn)。這似乎和美國法官霍姆斯強(qiáng)調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗(yàn)面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實(shí)，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進(jìn)行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當(dāng)中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因?yàn)榉ü俚淖杂刹昧慷黄瞥晌姆ǖ拿鞔_規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多的聽?wèi){直覺與經(jīng)驗(yàn)，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導(dǎo)致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補(bǔ)法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

古代法官裁判過程中模糊的法律推理與任意的由裁量是與古代司法擔(dān)負(fù)“教化”百姓的任務(wù)不可分的古代司法具有輔助道德教化、逼人向善的重要作用，這就要求司法裁判要注重社會效果。司法評價要和道德倫理評價相一致，導(dǎo)致了司法對在道德上正面評價的案例一定要給予正面評價，在道德上負(fù)面評價的案例一定要給予負(fù)面評價。所以，司法的道德教化作用使得司法喪失了獨(dú)立的品格，不得不依附于道德倫理規(guī)則。在這之中，法官的法律推理和自由裁量就發(fā)揮了重要作用。通過法官出色的“跳躍式”的法律推理和“超級自由裁量”來實(shí)現(xiàn)司法評價和道德評價的一致。道德評價既包括符合以封建禮教為代表的倫理道德，也包括鄉(xiāng)土生活中形成的情理規(guī)范。道德評價指揮法律評價使得儒家的天理人情遮蓋了法律邏輯，倫理上的和諧要以司法中的反邏輯為代價。這是我國傳統(tǒng)司法制度區(qū)別于西方司法制度的重要特點(diǎn)。在《威尼斯商人》的戲劇中，安東尼奧戰(zhàn)勝夏洛克依靠的是嚴(yán)密的法律邏輯，即合同約定是一磅肉則需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中國清朝的“斗米斤雞”案中，知縣段廣清依靠的是“跳躍式”的法律推理，將“斗米斤雞”這樣一個不真實(shí)的諺語作為裁判的前提來使裁判盡量公平。這些導(dǎo)致了司法乃至整個法律制度總是處在一個維護(hù)禮治秩序工具的從屬地位，進(jìn)而法律以及司法的獨(dú)立地位、制度與技術(shù)上的漸次完善以及整個法律體系創(chuàng)造性變革等等的可能性都不會出現(xiàn)了。

3，古代法官裁判的法律淵源問題

從古代法官裁判的目的來看，無非在于維持治安、解決糾紛，治理好某一國家或地方，創(chuàng)造相對和諧的社會環(huán)境。而以儒家學(xué)說為主流的中國傳統(tǒng)觀念一直對法律在創(chuàng)造和諧社會環(huán)境的作用持否定態(tài)度，它認(rèn)為倫理、道德乃是國家治理中更為根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的過程中，成文法并不作為唯一的法律淵源。西漢漢武帝時期至隋唐時期，法官裁判案件曾盛行“春秋決獄”，即法官不具體引用國家正式的法律，而是憑據(jù)儒家經(jīng)典著作中的思想來斷案。隋唐以后也常有法官撇開法律而徑直依據(jù)情理或其他非成文法淵源判決案件的情況。傳統(tǒng)觀點(diǎn)常常將“春秋決獄”等儒家經(jīng)典和社會情理，作為法官審判案件法律淵源的審判活動視為專制統(tǒng)治者破壞法制、出人人罪、濫施刑罰的表現(xiàn)。事實(shí)上，這一特點(diǎn)是由古代法官裁判案件的目的和目標(biāo)決定的。一個優(yōu)秀法官審理案件時所追求的目標(biāo)并非嚴(yán)格地適用成文法，而是通過對子民的教導(dǎo)以達(dá)到防患于未然、從根本上消滅訴訟的目的。這就使得古代法官裁判的法律淵源更加豐富，從而導(dǎo)致裁判案件至少有兩個突出的特點(diǎn)：一是實(shí)體正義優(yōu)于形式正義；二是格外注重案件裁判的社會效果和導(dǎo)向。這也導(dǎo)致了中國古代法官在事實(shí)認(rèn)定和法律推理方面呈現(xiàn)出獨(dú)特的特點(diǎn)。

二、影響古代法官裁判的主要因素

1．中國古代法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)

在清末仿行憲政期間進(jìn)行官制改革之前，中國古代并無獨(dú)立且專職的法官或刑官。司法是官僚進(jìn)行社會治理的一個重要手段，但并未和行政脫離，隸屬于行政。這一前提就造成了中國古代司法權(quán)“行政化”的特點(diǎn)。

古代的法官人員成分構(gòu)成復(fù)雜

盡管各個時期情況不一，但大抵包括這么幾類：一是地方各級行政長官，如縣官、州官等地方行政長官；二是專職的各類司法人員，包括中央的司法機(jī)構(gòu)和地方的司法佐吏，如中央機(jī)關(guān)的大理寺、刑部等和地方的司法參軍事、法曹參軍事等；三是君主作為最大的法官可對全國的重要案件進(jìn)行監(jiān)督或?qū)徖?；除此之外還包括刑名幕友等司法輔助人員。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都屬于行政官員，選拔途徑與行政官員的選拔途徑相同。隋朝以前，有鄉(xiāng)舉里選、察舉、九品中正等官員選拔辦法；從隋朝至清末，科舉考試一直是選拔行政官員的主要辦法。因此，古代法官大多數(shù)是通過科舉考試來進(jìn)行選拔的?？婆e制度在各個時期均有所不同，如科舉的考試科目早期分科較細(xì)而后期趨于統(tǒng)一。唐代的科目“有秀才，有明經(jīng)，有俊士，有進(jìn)士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有開元禮，有道舉，有童子。而明經(jīng)之別，有五經(jīng)，有三經(jīng)，有二經(jīng)，有學(xué)究一經(jīng)，有三禮，有三傳，有史科?！笨婆e考試盡管有分科，但主要的仍屬“通才”型教育。[4]以科舉制作為法官選拔的主要途徑導(dǎo)致了人們進(jìn)入法官行業(yè)不需要專門性的法律知識，法官所需要的專業(yè)性和技術(shù)性知識無法通過這一官吏選拔體制得到滿足。相反，經(jīng)學(xué)等傳統(tǒng)的政治倫理知識則是必順掌握的。古代法官在斷案過程中，也更多的運(yùn)用這些政治倫理知識。政治倫理知識是所有官僚都必須掌握的基本知識，所以從官員選拔的角度來看，古代法官的遴選與其他官僚是沒有區(qū)別的。刑名幕友往往擁有一些專業(yè)性知識，用來彌補(bǔ)行政官員專業(yè)性知識不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任職過程中可能會積累一定的專業(yè)性知識，但即使這樣，法官在斷案過程中，政治倫理知識可能更加重要。另外，古代的上下級司法機(jī)關(guān)之間，不是單純的審級關(guān)系，同時也是行政管理和監(jiān)督關(guān)系。由于上下級法官之間有嚴(yán)格的監(jiān)督關(guān)系和連帶關(guān)系，如何處理這些關(guān)系，并不是司法知識的問題而是行政管理知識的問題。除此之外，還需要加強(qiáng)與上下級之問的溝通以及了解轄區(qū)的風(fēng)土人情。這可能也是中國古代的律學(xué)教育最終由盛而衰的原因。同時，司法官員與其他官員的互換也是很正常的，如在宋代，禮部尚書遷轉(zhuǎn)的普通情形是刑部尚書，而刑部尚書則遷轉(zhuǎn)為戶部尚書，而工部侍郎則也可在普通情形下遷轉(zhuǎn)為刑部侍郎。

與其他行政官員頻繁的調(diào)換也導(dǎo)致了法官在任職過程中習(xí)得的專業(yè)性知識難以積累。知識背景的相似使古代法官并沒有脫離其它官僚群體而具有獨(dú)立的情感、倫理、組織，也使得古代的司法活動具有高度行政化的特點(diǎn)。

2．官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素

古代法官裁判還受諸多其他因素所影響，其中最為典型的包括官場規(guī)則、民意和輿論。在晚清的楊乃武與小白菜一案中，這幾個要素都對案件的審理產(chǎn)生過重大影響。

官場規(guī)則會對案件的裁判產(chǎn)生直接的影響。因?yàn)楣糯姆ü僖话愣际切姓賳T，在司法過程中的仕途風(fēng)險較大。古代司法制度中的監(jiān)督機(jī)制較嚴(yán)密，上下級之間層層監(jiān)督而且責(zé)任連帶，上級官員發(fā)現(xiàn)下級官員錯判可以對其進(jìn)行懲罰，但如果其疏忽了就有可能被連帶受罰。這使古代法官在仕途中面臨著更多的不確定因素。有人總結(jié)：“法官的仕途比一般官員要艱險的多。即使是中央司法機(jī)構(gòu)的官員，也很容易丟官降級。明代125任刑部尚書中，就有25人在任內(nèi)被處死或刺配充軍、降級為吏、削職閑住等處罰，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件時不得不充分考慮官場的規(guī)則，確保裁判的案件過得了官場，以規(guī)避司法風(fēng)險。由于司法監(jiān)督嚴(yán)密，法官裁判案件可能會頻繁地進(jìn)行上下級之間的溝通，甚至順著上級的看法裁判，這也從根本決定了古代法官無法獨(dú)立。

在傳統(tǒng)法官眼中，司法裁判是應(yīng)該“為民做主”，反映民意的。司法作為管理社會的手段和解決糾紛的途徑是應(yīng)該合乎百姓的樸素的正義觀的。民意對案件的評價往往也會影響到法官的政績和聲譽(yù)，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一個判決公正卻和民意相悖的裁判不會被認(rèn)為是一個好的裁判，相反，歷史上一些經(jīng)典的判決都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要過得鄉(xiāng)場，可能會受到民意的影響和牽制，使法官裁判案件體現(xiàn)出一些平民化的特點(diǎn)。

三、基于當(dāng)代司法語境的反思

1．關(guān)于現(xiàn)代法官人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)

我國現(xiàn)代法官的選拔和知識背景一度和古代很相似。在建國后的長期一段時間內(nèi)，法官的選拔往往是完全依靠組織部門的任命，并不需要專門的考試。法院是階級斗爭的“刀把子”，擔(dān)任法官的首要要求是根正苗紅、政治合格。大量的轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院也體現(xiàn)了法官選拔非專業(yè)化的特點(diǎn)。這樣的特點(diǎn)導(dǎo)致了和古代相類似的結(jié)果：即法官沒有脫離其他官員具有獨(dú)立的情感、倫理、組織。法官斷案依據(jù)的知識既包括法律專業(yè)知識，也包括政治倫理知識。法官長期由行政機(jī)關(guān)或具有行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的機(jī)關(guān)所管理，如政法委等，容易淪為行政的附庸。法官斷案除了運(yùn)用法律知識外，政治倫理知識或許起著更重要的作用，如斷案時考慮穩(wěn)定的因素、考慮本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展或利益等。這些也導(dǎo)致了現(xiàn)代司法活動長期具有高度的行政化特點(diǎn)。

近年來，隨著司法改革的深入，我國法官的選拔和知識背景發(fā)生了重大變化。司法考試制度的確立和《公務(wù)員法》的頒布，使得法官的選拔采取了與以往從未有過的方式進(jìn)行。第一，法律職業(yè)資格制度保證了法官必須經(jīng)過一段時間專門的法律知識學(xué)習(xí)，如參加國家司法考試有一定的學(xué)歷要求。第二，法律職業(yè)資格制度要求從事法律職業(yè)者必須具備足夠的法律知識和一定的法學(xué)素養(yǎng)，轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院一般也是通過國家司法考試的轉(zhuǎn)業(yè)軍人。第三，公務(wù)員考試使得過去那種純政治性的法官選拔方式不再存在，代之以專業(yè)知識考察和司法技能考察為主的考試選拔方式。這些都使得法官的知識背景出現(xiàn)了前所未有的新情況。法律知識、法律邏輯和司法技術(shù)在法官的知識結(jié)構(gòu)中成為必不可少的重要部分。這也成為現(xiàn)代法官斷案區(qū)別于古代法官的一個重要特點(diǎn)。盡管專業(yè)性知識在現(xiàn)代法官的知識結(jié)構(gòu)中占據(jù)了重要的地位，但政治倫理知識對于現(xiàn)代法官影響仍在。法官仍然需要掌握足夠的政治性知識才可以規(guī)避可能的司法風(fēng)險，如在國家或地方追求GDP時要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，在建設(shè)和諧社會的大背景下要有案必調(diào)等。甚至，對本地區(qū)的人際關(guān)系網(wǎng)的了解和態(tài)度也成為法官知識背景中的政治性知識，僅具備專業(yè)性知識而缺乏政治倫理知識的法官在斷案和工作中可能會舉步維艱。由此，在法官的知識背景方面，我國現(xiàn)代法官超越了古代法官專業(yè)性知識的局限是法治的進(jìn)步，但對于政治性知識的排除和減少確是我們司法改革的難點(diǎn)和重點(diǎn)，這可能也是現(xiàn)代法官脫離其它行政官員群體而具有獨(dú)立的情感、倫理、組織的關(guān)鍵。

2．“法律事實(shí)”的認(rèn)定

長期以來，我國司法活動一直以“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”為原則。如今，隨著我國的司法理念由訴訟職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變，我國訴訟裁判以“事實(shí)”為根據(jù)，不應(yīng)該是“客觀事實(shí)”，只能是“法律事實(shí)”。法官通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實(shí)進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。在這一點(diǎn)上，我們實(shí)現(xiàn)了對古代法官的突破。但當(dāng)我們把視野從法官裁判案件放大到整個司法活動中時，便發(fā)現(xiàn)一些新的問題。特別是在偵查活動中，偵查人員與古代法官類似，更多的運(yùn)用“權(quán)威”和“智慧”來獲取案件事實(shí)真相。一些偵查案件的技巧和方法似乎是對古代法官的繼承。如古代法官威嚴(yán)的喊出“從實(shí)招來”與現(xiàn)代偵查人員正義地宣布“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”似乎異曲同工；古代法官可能會通過安排當(dāng)事人“密室相會”的方式獲取案件事實(shí)，而現(xiàn)代偵查人員卻通過監(jiān)聽電話的方法搜尋破案線索。這些問題可能會導(dǎo)致古代法官面臨的問題在我們今天重現(xiàn)。

3．法律推理中的自由裁量

在當(dāng)代中國，法官裁判案件需要運(yùn)用各種法律推理和法律解釋技術(shù)。法官適用法律的整個過程實(shí)際上就是一個推理過程，即以選擇的法律規(guī)則為大前提，以查明的案件事實(shí)為小前提，然后按照一定的邏輯方法推出案件的處理結(jié)論。單純憑借經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行“跳躍式”的法律推理和“超級自由裁量”的法官在現(xiàn)代法治國家無立足之地了。但道德倫理規(guī)則在法官進(jìn)行法律推理或法律解釋時究竟應(yīng)該發(fā)揮何種作用?缺乏變通的完全按照法律條文進(jìn)行文義解釋，很可能使司法裁判呆板不近人情，結(jié)果悖于對法律精神的深刻理解。而中國當(dāng)代的法官卻正有這樣的裁判非道德化的傾向，將法律條文的機(jī)械適用將使法律蛻變?yōu)榻┧赖姆l。如臺灣的“誹韓案”機(jī)械的依據(jù)臺灣地區(qū)的“刑法”判決誹謗罪成立被作為旁觀者的學(xué)界人士指責(zé)為“文字獄”。這樣的非道德化傾向使司法裁判變的僵硬，無從靈活地及時地適應(yīng)變化的社會生活。有時也使得司法顯得很蒼白無力，降低了司法在人們心目中的作用，也造成司法和社會大眾之間的隔閡或脫離。這正是需要我們深入思考的問題：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然會使法律完全淪為倫理道德的附庸，但完全脫離道德倫理規(guī)則的司法裁判卻會使法律徹底失去自己的生命。

4．民意、輿論與現(xiàn)代司法獨(dú)立

重視民意一定程度上可以保障司法的社會治理效果，也可以防范司法成為暴虐的獨(dú)裁工具。但是，司法過于順從民意也極容易導(dǎo)致法官忽視法律19身的內(nèi)在價值，而重視外在價值并把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。法律精神與民眾樸素的公平正義觀念是有一定區(qū)別的，司法活動的專業(yè)性也決定了司法裁判的結(jié)果未必和民眾期待的結(jié)果相一致。在今天，過度順從民意的司法傳統(tǒng)一定程度上被繼承下來。但是，重視對司法裁判的社會效果，強(qiáng)調(diào)案件處理要贏得人民的滿意，很容易導(dǎo)致非專業(yè)的民意對專業(yè)法官的要挾。同時，在現(xiàn)代媒體發(fā)達(dá)的情況下，民意很容易在媒體的引導(dǎo)或操作下呈現(xiàn)極端化、狂熱化的趨勢。在劉涌案中，民意通過報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒介最終影響了司法，案件最終順應(yīng)“民意”被改判了。在近年來的邱興華案、許霆案、鄧玉嬌案、孫偉銘案中，民意都發(fā)揮了重要作用。所以，發(fā)揮民意對司法的監(jiān)督和防范民意對司法的要挾便成了一個關(guān)鍵的問題?，F(xiàn)代司法本身的性質(zhì)決定了法官對民意的尊重不是直接把多數(shù)民眾對個案的意見移植到裁判中，司法過程中也不允許對各種可能的裁判事先進(jìn)行民意測驗(yàn)，司法獨(dú)立也要求法官裁判盡量少受媒體和輿論的干擾。嚴(yán)格執(zhí)行根植于民意的法律并接受民眾對于法官是否遵守法律程序的監(jiān)督，才是法官對民意最好的尊重。