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(三)客觀方面的修改完善

1.擴(kuò)展“性交”定義

西方國家紛紛擴(kuò)張或者補(bǔ)充性交的定義，賦予其新的內(nèi)容。根據(jù)《美國模范刑法典》第213.1條規(guī)定，性交包括口或肛門之交接在內(nèi)。西班牙刑法典第179條明確規(guī)定：“如果性侵犯是通過陰道，肛門或者口腔等肉體途徑，或者以陰道或肛門的接觸進(jìn)行的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，處6年以上12年以下徒刑?！迸餐谭ǖ涞?13條規(guī)定“性交一詞在本章中包括陰道性交和肛門性交。陰莖插入口部以及物品插入陰道或者直腸的，等同于性交?！眾W地利刑法典對性交具體為“性交以及與性交相似的性行為”，其“與性交相似的性行為”包括肛交、、或以工具接觸生殖器以達(dá)到性交目的的行為等。

我國現(xiàn)行的性交定義，是指男性的生殖器插入女性的生殖器。雖然由于西方國家對于性交含義的變更，一些學(xué)者開始接受西方把與肛交納入性交的補(bǔ)充含義之中，但是，很少有學(xué)者重視女同性戀之間經(jīng)常以“其他部位”或者“工具”插入陰道、肛門的行為。筆者建議將“性交”定義擴(kuò)展為：以生殖器進(jìn)入他人之生殖器、肛門或者口腔，以身體其他部位或者工具進(jìn)入他人之生殖器或者肛門的行為。

2.強(qiáng)制方式增加“欺騙”

筆者建議將強(qiáng)奸罪定義為：“以暴力、脅迫、欺騙或者其他手段，違背他人意志，強(qiáng)行與之性交的行為。”這樣就使得使用欺騙方式強(qiáng)迫性交行為能夠得到法律的有效規(guī)制。

(四)法定刑配置的修改完善

1.降低基本罪的法定刑

從境外立法來看，大多數(shù)國家的強(qiáng)奸罪法定刑都較輕，并對相應(yīng)的犯罪方式與犯罪對象還有減輕情節(jié)。例如，“奧地利刑法典規(guī)定強(qiáng)奸罪的基本犯處1年以上有期自由刑；挪威刑法典對較輕的強(qiáng)奸罪規(guī)定處5年以下監(jiān)禁；越南刑法典對強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑規(guī)定為2年以上7年以下有期徒刑；日本刑法典對之規(guī)定為2年以上監(jiān)禁；我國澳門特別行政區(qū)對利用欺詐，致使被害人身份認(rèn)識錯誤的強(qiáng)奸規(guī)定為處5年以下自由刑。”[12]參見國外立法，結(jié)合我國實(shí)踐情況，我們主張將強(qiáng)奸罪的基本犯法定刑修改為2年以上7年以下有期徒刑。

2.量刑單位增加到3個

我們主張強(qiáng)奸罪法定刑量刑單位修改為3個，從而增強(qiáng)刑罰適用的明確性和針對性。很多國家對強(qiáng)奸罪規(guī)定了較多的量刑單位。比如日本刑法典就規(guī)定了3個量刑單位，德國規(guī)定了5個量刑單位，奧地利刑法典規(guī)定了6個量刑單位，我國澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)分別是規(guī)定了6個和7個量刑單位。量刑單位雖不是越多越好，但合理地規(guī)定三個量刑單位(即2年以上7年以下有期徒刑，7年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑)，無疑能更好地做到罰當(dāng)其罪，并使強(qiáng)奸罪的量刑更加明確，具有更強(qiáng)的可操作性。

3.完善量刑情節(jié)

我們主張?jiān)O(shè)立兩個加重犯量刑情節(jié)，即：一個是嚴(yán)重程度的加重犯量刑情節(jié)，一個特別嚴(yán)重程度的加重犯量刑情節(jié)。嚴(yán)重程度加重犯量刑情節(jié)我們主張以下幾種情形：(1)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸他人的；(2)強(qiáng)奸多人或者二人以上輪奸的；(3)致使被害人重傷的；(4)具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。關(guān)于嚴(yán)重程度加重犯量刑情節(jié)，我們之所以提出如此修改建議，是基于：第一，我們將“強(qiáng)奸多人”和“二人以上輪奸”合并成一種情節(jié)，因?yàn)檫@兩種情形都是一方當(dāng)事人呈現(xiàn)復(fù)數(shù)的情況，一個是被害人為多人，一個是行為人為多人，具有可以合并之處。第二，用“造成其他嚴(yán)重后果”的兜底條款以適用于嚴(yán)重程度與前三種情形大體相當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

對于具備特別嚴(yán)重情節(jié)的加重犯，我們主張還是可以判處無期徒刑或者死刑。對“特別嚴(yán)重情節(jié)”的理解，我們認(rèn)為可以認(rèn)定為下列之一的情形：(1)致使被害人死亡的；(2)致使被害人重傷并且造成嚴(yán)重殘疾的；(3)明知患有艾滋病而實(shí)施強(qiáng)奸行為，致使被害人染上艾滋病的；②(4)具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。

這樣規(guī)定既借鑒了國外立法的經(jīng)驗(yàn)(如泰國就是將強(qiáng)奸罪適用死刑的條件限制為出現(xiàn)死亡或者嚴(yán)重傷害身體的危害后果)，又符合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和聯(lián)合國《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利保障措施》的要求。

綜上所述，筆者建議刑法對強(qiáng)奸罪作如下設(shè)計(jì)：

違背他人意志，使用暴力、脅迫、欺騙或者其他手段強(qiáng)行與他人發(fā)生性交的，處2年以上7年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的未成年人的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

婚姻關(guān)系內(nèi)的強(qiáng)迫性交行為，情節(jié)惡劣的，以強(qiáng)奸論，可以從輕或者減輕處罰。

強(qiáng)奸他人，有下列情形之一的，處7年以上有期徒刑：

(一)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸他人的；

(二)強(qiáng)奸多人或者二人以上輪奸的；

(三)致使被害人重傷的；

(四)具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

強(qiáng)奸他人，有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑：

(一)致使被害人死亡的；

(二)致使被害人重傷并且造成嚴(yán)重殘疾的；

(三)明知自己患有艾滋病而實(shí)施強(qiáng)奸行為，致使被害人染上艾滋病的。

(四)具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。

注釋：

①本文所稱的強(qiáng)迫性交是指一方違背另一方的性自由意志，強(qiáng)行實(shí)施性交的行為。其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)行刑法所規(guī)定的強(qiáng)奸，既包括男對女的強(qiáng)迫性交，也包括男對男、女對男、女對女的強(qiáng)迫性交。由于我國現(xiàn)行刑法只將男對女的強(qiáng)迫性交規(guī)定為強(qiáng)奸罪，故為了區(qū)別于現(xiàn)行刑法規(guī)定，對各種形式的“強(qiáng)奸”統(tǒng)稱為強(qiáng)迫性交。

②趙秉志等在“五種常見多發(fā)犯罪之立法完善研究——以死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的立法完善為重點(diǎn)”一文中提出了對強(qiáng)奸罪適用無期徒刑或者死刑的情形為：“殺害被害人或者致使被害人死亡的；致人重傷而造成嚴(yán)重殘疾的；明知患有艾滋病而實(shí)施情節(jié)行為，致使被害人感染上艾滋病的”。見趙秉志.刑事法治發(fā)展研究報(bào)告[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.34.我們認(rèn)為，“殺害被害人”的情形不應(yīng)作為強(qiáng)奸罪加重處罰的依據(jù)，該情形已經(jīng)超出強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的要求，而另外構(gòu)成故意殺人罪，對行為人應(yīng)以強(qiáng)奸罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。該文對“致使被害人死亡”區(qū)分為兩種情形，一種是致使被害人自殺的情形，另一種是(其他)致使被害人死亡的情形，并給予不同的法定刑。我們認(rèn)為，這樣處理不太妥當(dāng)?！爸率贡缓θ怂劳觥北緛砭褪侵高^失致被害人死亡，不包括故意致被害人死亡的情形。致使被害人自殺的情形與(其他)致使被害人死亡的情形難以在情節(jié)上體現(xiàn)出孰輕孰重，卻給予完全不同的法定刑，這樣處理確有不當(dāng)。故我們在上述立法完善建議的基礎(chǔ)上提出了自己的建議。

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