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本文作者：段貞鋒作者單位：平頂山學(xué)院

《勞動合同法》中勞務(wù)派遣制度的缺陷

（一）勞務(wù)派遣單位的設(shè)立資質(zhì)過于籠統(tǒng)

1.最低注冊資本限定不清?！秳趧雍贤ā吩O(shè)置“注冊資本不少于五十萬元”的限制條件，直接目的就是提高勞務(wù)派遣單位的抗風(fēng)險能力。但是，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位按《公司法》的有關(guān)規(guī)定設(shè)立。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也就是說勞務(wù)派遣公司的首次出資額可能只有十萬元，剩下四十萬2年內(nèi)繳足，如果公司在兩年內(nèi)倒閉，并不具備足夠的清償能力，勞動者的權(quán)利得不到保障。另外，根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，注冊資本可能由貨幣和實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)組成。此時，貨幣資金可能只有50萬元注冊資本的30%，正如有的學(xué)者所擔(dān)心：“15萬元的現(xiàn)金對于一個經(jīng)營人力資源業(yè)務(wù)活動的勞務(wù)派遣公司顯然是不夠的。這種立法現(xiàn)狀極易導(dǎo)致注冊資本不少于50萬元的勞務(wù)派遣公司在無力支付工資等費(fèi)用的情況下卷款潛逃事件發(fā)生。[2]”此種情況下，勞務(wù)派遣工的權(quán)利依然無法保障，五十萬元的注冊資本并不代表實(shí)際的抗風(fēng)險能力。2.其他資質(zhì)條件欠缺。僅靠注冊資本一項(xiàng)不足以限制勞務(wù)派遣單位的濫設(shè)?！秳趧雍贤ā穬H規(guī)定派遣單位的最低注冊資本條件，對其經(jīng)營資質(zhì)和業(yè)務(wù)范圍則沒有相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)，派遣單位的登記注冊、收入核算以及稅收方面也存在法律漏洞，這導(dǎo)致我國當(dāng)前勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實(shí)際運(yùn)行中，很少有純粹的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，大多采取勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主、兼營勞務(wù)派遣的混業(yè)經(jīng)營模式。

（二）侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的分配不夠明晰

1.派遣單位與用工單位責(zé)任分配不明。眾所周知，勞動者被派遣到不同的單位工作，要適應(yīng)不同的工作條件和環(huán)境，甚至包括正職員工不愿意從事的危險工作，勞動者權(quán)利遭侵害的幾率比較高。派遣單位與用工單位在勞動關(guān)系中對勞動者所負(fù)責(zé)任不盡相同，對勞動者的控制能力和享有的權(quán)益也各不相同，當(dāng)勞動者權(quán)利遭到侵害時，由于《勞動合同法》對二者之間的連帶責(zé)任劃分不夠細(xì)化和明確，權(quán)責(zé)體系不夠清晰，派遣單位和用工單位容易相互推諉，侵害勞動者的權(quán)益。盡管兩單位承擔(dān)連帶責(zé)任更有利于保障勞動者的合法權(quán)利，但片面要求派遣單位與用工單位在任何情況下均承擔(dān)同等責(zé)任是不公平也不合理的，不利于二者自我約束、履行各自的法定義務(wù)[3]。當(dāng)勞務(wù)派遣工因用工單位的單獨(dú)過錯而遭受侵害時，如果也須承擔(dān)連帶責(zé)任，派遣單位要為“用人單位的單獨(dú)過錯買單”，這顯然是不公平的。對于用人單位“單獨(dú)侵權(quán)”情形下責(zé)任的承擔(dān)，法律處于缺失的狀態(tài)。因此，法律需要補(bǔ)充用工單位單獨(dú)侵害勞務(wù)派遣工權(quán)利時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對勞動者權(quán)利全方位的保護(hù)。2.缺乏被派遣勞動者致第三人損害時雇主責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定?！肮椭髫?zé)任”是一種替代責(zé)任，是指用人單位對其勞動者在從事勞動過程中致人損害的職務(wù)行為承擔(dān)的賠償責(zé)任。關(guān)于雇主責(zé)任，2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定“雇主承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹趧趧?wù)派遣關(guān)系中，三方主體存在一種“有勞動無關(guān)系；有關(guān)系無勞動”用工方式[4]，勞動者與派遣單位簽訂合同，卻在與自己沒有勞動關(guān)系的用工單位工作，這與傳統(tǒng)雇傭勞動關(guān)系的雇用、使用合一的形態(tài)顯然不同。如果依據(jù)勞動合同關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)判斷，派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被派遣勞動者致人損害的雇主責(zé)任。但是雇主責(zé)任適用的要件之一是“侵權(quán)行為是否發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”，在勞務(wù)派遣中，被派遣勞動者是在用工單位而非派遣單位的實(shí)際指揮、監(jiān)督下從事勞動，雇主責(zé)任不能歸于派遣單位。同樣，由于“用工單位與被派遣勞動者不存在雇用勞動合同關(guān)系”，將雇主責(zé)任歸于用工單位也很困難[5]。傳統(tǒng)的雇主責(zé)任條款難以適用于勞務(wù)派遣情形，勞務(wù)派遣意義上的雇主責(zé)任在我國目前法律中尚無明文規(guī)定。

（三）適用范圍模糊，勞動合同規(guī)定存在弊端

《勞動合同法》規(guī)定“勞務(wù)派遣在臨時性、輔助性或替代性的崗位上實(shí)施”，法律對這些崗位卻沒有給出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，缺乏可操作性。這使勞務(wù)派遣單位和用工單位在崗位認(rèn)定上有了可乘之機(jī)，他們可以濫用勞務(wù)派遣，在一些常設(shè)性的工作崗位上使用勞務(wù)派遣人員，利用法律的漏洞來降低自身的成本，損害被派遣勞動者的合法權(quán)益。另外，在一些高級行業(yè)實(shí)行勞務(wù)派遣是有利無害的，因?yàn)樵诟呒壭袠I(yè)中，勞動者擁有較強(qiáng)的能力，更容易保護(hù)自身的利益，出現(xiàn)被派遣勞動者的權(quán)利受到侵害的狀況會更少[6]?？傊?，該條款過于簡單，有待立法的進(jìn)一步修改完善。

（四）勞動者權(quán)利保護(hù)規(guī)范過于空洞，且缺乏監(jiān)管機(jī)構(gòu)

1.勞動者簽訂勞動合同的權(quán)利受到限制。被派遣勞動者只享有“被告知勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容”的權(quán)利，這對于保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)利來說遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。當(dāng)勞務(wù)派遣工與派遣單位簽訂勞動合同時，他的勞動力價值幾何，力所能及的崗位有哪些，沒有人比他自己更清楚，勞務(wù)派遣工需要的不僅是“告知”，更是“參與”的權(quán)利。另外，由于缺乏監(jiān)管機(jī)構(gòu)，即使是法律規(guī)定的“告知”義務(wù)，也得不到很好地履行，勞動者權(quán)利遭到侵害時自己都渾然不知。2.財產(chǎn)權(quán)利得不到保障。無論哪種用工形式，勞動力的價值是不變的，相同的勞動應(yīng)當(dāng)收獲相同的報酬，不能因?yàn)橛霉ば问降牟煌鴧^(qū)別對待勞動者[7]。而勞務(wù)派遣工相對于在編員工更像是一個次級勞動者，用工單位為勞務(wù)派遣工提供的生產(chǎn)條件和勞動保護(hù)往往較差，導(dǎo)致勞務(wù)派遣工容易患上職業(yè)病或者發(fā)生工傷意外；勞務(wù)派遣工超過法律規(guī)定的時間工作卻拿不到加班費(fèi)，在勞動報酬及其他福利的發(fā)放方面，也存在和正式員工同工不同酬的現(xiàn)象。由于目前沒有專門負(fù)責(zé)核查勞務(wù)派遣工是否實(shí)現(xiàn)了同工同酬的部門，勞動行政部門無從得知派遣單位違法的情形，就無法追究派遣單位的責(zé)任，《勞動合同法》“由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正”的規(guī)定成為空話。3.政治權(quán)利實(shí)現(xiàn)困難。勞務(wù)派遣工想要通過組織、參與工會實(shí)現(xiàn)自己的政治權(quán)利，會面臨這樣的困難：首先，派遣單位作為用人單位，實(shí)際上并沒有直接使用勞動者的勞動力，而是將其派到不同的單位去工作，所以認(rèn)為自己沒有建立工會的必要；其次，用工單位不愿勞務(wù)派遣工通過工會獲得與正式職工同樣多的權(quán)利，經(jīng)常以和勞務(wù)派遣工之間沒有簽訂勞動合同為理由拒絕勞動者參加工會活動。兩難的局面導(dǎo)致勞務(wù)派遣工難以尋求工會的保護(hù)。4.單位濫用勞務(wù)派遣侵犯勞動者權(quán)利。有些用工單位產(chǎn)生用工需要的時候，不雇傭正式職工，而是將大量的職務(wù)交由勞務(wù)派遣工來從事，將勞務(wù)派遣工當(dāng)做單位的“典型雇傭”形式。因?yàn)槲覈膭趧?wù)派遣工享受的待遇與權(quán)利遠(yuǎn)不如直接雇傭勞動者，通過這種形式單位可以節(jié)省大量成本，但卻大大損害了勞動者的正當(dāng)權(quán)益。勞務(wù)派遣的濫用還包括“逆向勞務(wù)派遣”。前全國總工會法律工作部部長劉繼臣指出，逆向勞務(wù)派遣是指一些單位利用自己員工合同到期的情況，或者故意與員工解除勞動合同，不與他們繼續(xù)或重新訂立勞動合同，而是讓他們到自己指定的勞務(wù)派遣單位去簽訂勞動合同，再以勞務(wù)派遣的形式繼續(xù)為自己工作[7]。依《勞動合同法》67條的規(guī)定來看，只要企業(yè)委托的派遣單位不是自己設(shè)立的就不違反法律規(guī)定，但這種方式確實(shí)侵害勞動者的權(quán)益。

從勞務(wù)派遣角度完善中國《勞動合同法》

（一）明確勞務(wù)派遣單位設(shè)立的具體資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

首先，完善注冊資本金制度，規(guī)定五十萬元只能以現(xiàn)金方式存在，并在工商和稅務(wù)部門登記備案，實(shí)行年審制，以增強(qiáng)用人單位的抗風(fēng)險能力。其次，建立勞務(wù)派遣備用金制度。勞務(wù)派遣的工作存在許多不確定性，假設(shè)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了資金周轉(zhuǎn)困難，沒有能力給勞動者發(fā)放薪酬，備用金就能夠發(fā)揮它的作用[8]。早在《勞動合同法(草案)》中就曾規(guī)定“：派遣單位應(yīng)當(dāng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金。勞動力派遣單位未按照規(guī)定存入備用金的，由勞動保障主管部門責(zé)令按規(guī)定補(bǔ)存?zhèn)溆媒稹眰溆媒饘τ诒Ｗo(hù)勞動者基本權(quán)益是一種非常有效的手段，應(yīng)該在我國立法中予以確立。再次，借鑒美國及日本的做法，在《勞動合同法》中增設(shè)勞務(wù)派遣單位資格認(rèn)定和行政許可制度、從業(yè)人員資格認(rèn)證制度、年度審查制度。經(jīng)縣級以上勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的人員資質(zhì)、管理制度和業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況進(jìn)行考察，勞務(wù)派遣單位獲得勞務(wù)派遣許可證，向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記，依法取得營業(yè)執(zhí)照后方可營業(yè)。

（二）區(qū)分不同情形下的單位侵權(quán)責(zé)任

應(yīng)當(dāng)對派遣單位和用工單位的責(zé)任分擔(dān)加以明確。一般情況下，勞動者的招聘、勞動合同的簽訂、變更、解除、工資支付、社會保險等非生產(chǎn)性事務(wù)直接發(fā)生于派遣單位與勞動者之間，派遣單位應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；用工單位負(fù)責(zé)勞動者崗位安排、任務(wù)分配、在崗培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)生、企業(yè)規(guī)章制度的遵守等生產(chǎn)性的管理，因而在這些方面，由用工單位承擔(dān)主要責(zé)任。當(dāng)然，派遣單位與用工單位可以對管理事項(xiàng)作出特別約定，以便二者對管理職權(quán)進(jìn)行重新分配[9]。因用工單位單獨(dú)原因?qū)趧诱咴斐傻臋?quán)利侵害，如用工單位要求勞動者在派遣協(xié)議工作內(nèi)容范圍之外從事其他勞動，或者勞動過程中由于錯誤指揮、強(qiáng)迫加班等造成勞動者身體健康受到傷害的，由用人單位單獨(dú)承擔(dān)該侵權(quán)責(zé)任，而不應(yīng)由派遣單位連帶承擔(dān)責(zé)任。勞動者在勞動過程中造成第三人損害的職務(wù)行為，雇主責(zé)任由誰承擔(dān)應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。該職務(wù)行為屬于派遣協(xié)議約定的范圍，即派遣單位可預(yù)知的勞動范圍之內(nèi)的行為造成第三人損害的，雇主責(zé)任由派遣單位承擔(dān)；如果職務(wù)行為是用人單位指揮勞動者在原派遣協(xié)議之外從事的其他行為，屬于用人單位臨時安排，派遣單位對該行為的實(shí)施無法預(yù)知，則無需為此承擔(dān)雇主責(zé)任，雇主責(zé)任只由用人單位承擔(dān)。

（三）進(jìn)一步明確勞務(wù)派遣的適用范圍

實(shí)踐中勞務(wù)派遣已經(jīng)在各個崗位得到充分而廣泛的應(yīng)用，擴(kuò)大勞務(wù)派遣的適用范圍，有利于搞活勞務(wù)派遣市場，提升三方生產(chǎn)積極性。我國法律的完善有兩種不同的方式可供選擇：一是對現(xiàn)行制度進(jìn)行細(xì)化，如規(guī)定臨時性工作崗位是指完成時間在一年以下的工作，以此增強(qiáng)法律的可操作性，避免實(shí)踐中被派遣單位和用人單位鉆空子，侵害勞動者權(quán)利；二是仿照國外相關(guān)法律規(guī)定，對禁止實(shí)行勞務(wù)派遣的工作崗位加以列舉，法律禁止之外的崗位均可適用勞務(wù)派遣，避免法律規(guī)定的模糊不清，如《日本勞動派遣法》就采用了這種“原則禁止、例外許可”的列舉方式[10]。

（四）完善立法規(guī)定、建立監(jiān)察機(jī)構(gòu)，保護(hù)勞動者權(quán)利

對《勞動合同法》的“同工同酬”進(jìn)行進(jìn)一步解釋?！俺辍卑ɑ竟べY收入，也包括加班費(fèi)和其他福利待遇，勞務(wù)派遣工與正式職工在這些方面應(yīng)享有完全相同的待遇。同一派遣單位的勞動者，可能會被派往不同的用人單位，其享有的權(quán)利也因用人單位的具體情況不同而有所區(qū)別，通過派遣單位工會可能無法解決勞動過程中每個人遇到的實(shí)際問題，勞動者權(quán)利實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)通過用人單位的工會組織。用工單位不得以任何理由拒絕勞務(wù)派遣工參與其工會活動。各地勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個專門監(jiān)督小組，對派遣單位和用工單位不定期地進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)察，特別是《勞動合同法》中派遣單位與用工單位相關(guān)義務(wù)的履行狀況，如勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系情況，為勞動者辦理并交納社會保險情況；用工單位的工資支付、勞動保護(hù)、休息休假等情況。如有違反法律規(guī)定的情形出現(xiàn)，勞動監(jiān)察部門依法責(zé)令相關(guān)單位限期整改，并依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以處理，確保勞務(wù)。