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黨的十六大以后，“國退民進”的浪潮風起云涌，各地貫徹國有經濟“有進有退、有所為有所不為”的方針，加大了國有企業(yè)改革的力度，一大批國有中小企業(yè)通過改組、聯合、兼并、租賃、承包、股份制、股份合作制、出售等方式放開搞活，真正走向了市場；許多國有大企業(yè)通過改制上市或引入外部投資成為股份制企業(yè)，實現了投資主體的多元化。其他所有制企業(yè)也不甘寂寞，分立、合并、解散、破產等改制問題層出不窮。毋庸置疑，改革是必需的，也是有成效的，但在改革中暴露出來的一些問題，也必須引起高度重視。尤其是企業(yè)改制后產權關系、組織形式和管理方式等都要發(fā)生變化，這勢必造成勞動要素的重新配置，涉及員工的勞動關系、工資保險等諸多切身利益，因此，改制過程是企業(yè)勞動關系最不穩(wěn)定的時期，也是勞資糾紛的一個集中爆發(fā)時期。在一定程度上也可以說，能否適當地處理員工的勞動關系是企業(yè)改制能否成功的一個關鍵因素。

一、改制的內涵和外延界定

企業(yè)改制就其實質而言，是運營機制的轉變和企業(yè)制度的創(chuàng)新。對于改制這一概念，現行法律并未作明確的界定，理論界也存在著很大的爭議。有觀點就認為，“改制”不是一個法律概念，而只是一個統稱、俗稱，凡是企業(yè)改成和原來不一樣的情況都可以稱為改制。因此，改制有多種的表現形式，不可能對其下一個明確的定義。在實踐部門，行政主管機關和司法機關對“改制”的理解也不盡相同。根據勞動部辦公廳《對〈關于終止或解除勞動合同計發(fā)經濟補償金有關問題的請示〉的復函》第四條的規(guī)定，改制也就是“因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位……。”2003年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條則規(guī)定，人民法院受理以下平等民事主體間在企業(yè)產權制度改造中發(fā)生的民事糾紛案件：（一）企業(yè)公司制改造中發(fā)生的民事糾紛；（二）企業(yè)股份合作制改造中發(fā)生的民事糾紛；（三）企業(yè)分立中發(fā)生的民事糾紛；（四）企業(yè)債權轉股權糾紛；（五）企業(yè)出售合同糾紛；（六）企業(yè)兼并合同糾紛；（七）與企業(yè)改制相關的其他民事糾紛。

總之，從法律上看，企業(yè)改制的表現形式主要有四種：（1）用人單位分立、合并，如公司兼并、國有企業(yè)主輔分離等。（2）用人單位改變所有制的形式，如原國有企業(yè)轉為公司制企業(yè)（有限公司和股份公司），國有企業(yè)轉為私營企業(yè)，國有企業(yè)與外商合資等。（3）用人單位改變企業(yè)組織形式的，如原國有企業(yè)轉為國有獨資公司，有限責任公司轉為股份有限公司；（4）用人單位轉變經營機制，如國有企業(yè)的承包或租賃、事業(yè)單位的企業(yè)化經營等。

二、當前改制處理勞動關系的幾種基本模式

（一）分立合并的基本模式：勞動關系承繼

對于企業(yè)分立合并時勞動關系如何處理，《勞動法》并沒有給出明確的說法，但是上海市人大和最高人民法院制定的地方法規(guī)和司法解釋都要求改制后的企業(yè)繼續(xù)享有和承擔原企業(yè)的權利和義務。如《上海市勞動合同條例》規(guī)定，用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經勞動合同雙方協商一致，勞動合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定，用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。上述規(guī)定包含四層意思：（1）原用人單位分立、合并的，職工與原企業(yè)簽訂的勞動合同繼續(xù)有效。（2）職工的原勞動合同由分立、合并后的用人單位繼續(xù)履行，也就是說勞動者和原用人單位簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，合同中規(guī)定的用人單位應當履行的義務由分立、合并后的用人單位履行。（3）原用人單位與職工協商一致，也可以變更或解除勞動合同，協商不一致的原勞動合同繼續(xù)履行。（4）原用人單位與職工有約定的依照約定處理。

（二）公司制改造的基本模式：勞動關系承繼

公司制改造時處理勞動關系的原則與分立合并一樣，只不過我們能找到的依據只有勞動部《關于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）：在企業(yè)實施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應當由變化后的用工主體繼續(xù)與職工履行原勞動合同。由于企業(yè)改制導致原勞動合同不能履行的，企業(yè)與職工應當依法變更勞動合同。

（三）主輔分離的基本模式：區(qū)別對待

根據原國家經貿委等八個部門聯合的《關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法的通知》（國經貿企改[2002]859號），在國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流中，對企業(yè)分立后進入改制企業(yè)的職工的勞動關系，分不同的情況規(guī)定了勞動關系承繼和勞動關系切斷兩種處理辦法：

對分流進入改制為非國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)要依法與其解除勞動合同，并支付經濟補償金。職工個人所得經濟補償金，可在自愿的基礎上轉為改制企業(yè)的等價股權或債權；對分流進入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算。

（四）承包租賃經營的基本模式：勞動關系承繼

企業(yè)被承包租賃經營，承包者應當承繼原企業(yè)對勞動者所享有的權利和負擔的義務，這是中央和地方的相關法規(guī)一致傳達的精神。如勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第15條規(guī)定：租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業(yè)，所有權并沒有發(fā)生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業(yè)仍為用人單位一方。依據租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動者訂立勞動合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ骸⑸虾Ｊ袆趧泳株P于審理勞動爭議案件若干問題意見》第十九條也指出：單位實行承包經營或租賃經營的，不論是否再轉包、轉租，如果與勞動者發(fā)生爭議，應確定該單位為用人單位，承包或租賃經營方也應列為當事人。

根據上述規(guī)定，在實踐中，因企業(yè)承包形成的勞動合同關系有兩種情況：1、勞動者與發(fā)包方有勞動合同關系，與承包方沒有。在這種情況下，如果勞動者與承包方和發(fā)包方一方或雙方發(fā)生勞動爭議，發(fā)包方作為勞動合同的相對人，當然為勞動爭議的當事人，而承包方雖未與勞動者訂立勞動合同，但其作為實際用工主體和受益人也應列為案件的當事人。2、勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同，而與承包方單獨重新訂立勞動合同。這種場合下，因勞動者與發(fā)包方重新簽訂了勞動合同，此時發(fā)生的勞動爭議，承包方與勞動者為當事人，發(fā)包方不再列為當事人。因此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條所規(guī)定的內容，不包括勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同而與承包方重新簽訂勞動合同的情況。

三、當前改制處理勞動關系過程中存在的問題

通過改制深化國企改革、完善法人治理結構，同時促進多種所有制成分的市場主體規(guī)范運營機制，建立現代企業(yè)制度，是我國建設市場經濟體制的必然要求。在實踐中我們也摸索出了一系列改制的模式，并取得了一定成效。但毋庸質疑，在企業(yè)改制的過程中我們對勞動關系的處理還很不成熟，從理論到實踐，從政策依據到操作方法都存在著許多亟待解決的問題。

（一）法規(guī)政策不完善

關于改制的法律、法規(guī)和政策缺位、錯位現象屢見不鮮。

缺位是指高位階的勞動法律法規(guī)中缺少對改制處理勞動關系的統一規(guī)定，《中華人民共和國勞動法》就對對企業(yè)改制時的法律適用情況只字未提，國務院出臺的各項行政法規(guī)中也鮮見關于改制處理勞動關系的規(guī)定。

錯位是指大量低位階的規(guī)范性文件，如部門或地方規(guī)章、地方法規(guī)、司法解釋關于改制處理勞動關系的規(guī)定政出多門、互不協調，往往彼此沖突，讓人無所適從。舉一例為證。對于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制過程中原主體企業(yè)分流到國有法人控股企業(yè)的人員勞動關系的處理，原國家經貿委牽頭國家七部、委、局及全國總工會共同的《關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改[2002]859號）規(guī)定，“對分流進入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算?！笨梢钥闯?，原國家經貿委的意見是，對于主輔分離后仍然進入國有法人控股企業(yè)的富裕人員，其與原主體企業(yè)的勞動關系并不解除，而是由改制后的企業(yè)繼承原主體企業(yè)的權利義務，即通常所說的“承繼模式”。但幾個月后勞動和社會保障部為貫徹上述文件而制定的《關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的勞動關系處理辦法》（勞社部發(fā)〔2003〕21號）對于同一情況卻規(guī)定，“對分流到國有法人絕對控股改制企業(yè)的職工，應當采取原主體企業(yè)解除勞動合同，改制企業(yè)簽訂新勞動合同的方式變更勞動合同，由改制企業(yè)繼續(xù)與職工履行原勞動合同約定的權利與義務?！憋@然，勞動和社會保障部對于主輔分離后仍然進入國有法人控股企業(yè)的富裕人員勞動關系的處理，采取了與原國家經貿委截然相反的態(tài)度，要求其先與原主體企業(yè)解除勞動關系，然后再與改制后的企業(yè)建立新的勞動關系，即“斷一建一”模式。雖然這一文件也要求改制企業(yè)繼續(xù)繼承原主體企業(yè)勞動合同約定的權利義務，但勞動關系的“一斷一建”，必然會產生支付經濟補償、本單位工作年限中斷等與“承繼模式”迥然不同的法律后果。對于同一個法律問題竟然出現如此不統一的規(guī)定和解釋，這不能不說是一種法治的悲哀。

（二）思想認識不統一

法規(guī)政策缺位和錯位的后果就是實踐中沒有統一的規(guī)則可以參照，從而導致不同的企業(yè)乃至主管部門在改制處理勞動關系時遵循的指導思想五花八門。

改制實際上就是企業(yè)內部資源的重新配置，作為企業(yè)的內部資源之一，勞動關系的平衡也必將被打破，這意味著在企業(yè)改制前后原勞動關系往往要切斷，新的勞動關系將要建立，這也是絕大多數企業(yè)改制時的做法。然而，就是在如何切斷原勞動關系的問題上，認識并不一致，就筆者掌握的情況看，主要存在著兩種理解。

第一種觀點主張企業(yè)可以單方面解除勞動關系，依據是《中華人民共和國勞動法》第26條第三款：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人”。持這一觀點的人認為，改制使企業(yè)資產、組織機構或經營形式發(fā)生了重大變化，這些客觀情況的變化足以導致原勞動合同無法履行，因此如果企業(yè)與勞動者不能就變更勞動合同達成一致的話，企業(yè)可以以提前三十天通知的形式單方解除勞動合同。這也是目前所謂“主流”的觀點。梳理有關的法規(guī)政策，可以發(fā)現勞動部的幾項規(guī)章是在這一認識的支配下出臺的，如勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條在解釋前述引用的《勞動法》第二十六條時稱：“本條中的‘客觀情況’指：發(fā)生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況?！薄秳趧硬筷P于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規(guī)定：在企業(yè)實施股份制或股份合作制改造過程中，與職工經協商確實不能就變更勞動合同達成一致意見的，可以按照《勞動法》第二十六條（三）項的規(guī)定辦理。

第二種觀點則認為改制時企業(yè)要想解除勞動關系應當首先履行協商一致的程序，依據是《中華人民共和國勞動法》第24條：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除?！彼麄冋J為，《勞動法》二十六條是具有嚴格限制性解釋的，客觀情況的重大變化并不必然導致用人單位單方解除合同，只有在客觀情況的變化足以使勞動合同無法履行，且經協商不能變更的情況下才能解除。但在實踐中大多數企業(yè)改制不足以“致使原勞動合同無法履行”。因此，實際上改制中可能適用《勞動法》二十六條解除勞動合同的空間十分有限，所以要解除勞動關系，還是要經雙方協商一致。支持這一觀點的法規(guī)政策在中央和地方都可以找得到，如《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第37條規(guī)定：“根據《民法通則》第四十四條第二款‘企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔’的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。再如《上海市勞動合同條例》第24條規(guī)定：”用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經當事人協商一致，勞動合同可以變更或者解除；當事人另又約定的，從其約定?！?/p>

窺其一斑，以上的分歧反映出人們對“改制如何處理勞動關系”這一課題認識的混亂，對企業(yè)到底應該實行何種改制模式存在不同看法。

（三）操作方法不規(guī)范

法規(guī)政策不完善，思想認識又不統一，必然引發(fā)實踐操作的混亂。

如在勞動關系的處理上，有的地方和企業(yè)采取全部解除原勞動合同，再根據實際情況訂立新合同的“一刀切”的方法；有的則采取全部由新企業(yè)承接下來，再根據實際情況作逐一調整的模式；還有的區(qū)別對待，對部分職工變更原勞動合同，對其余職工則一次性解除全部推向社會。即使采用變更合同的方式，有的企業(yè)也出現了以改制為由，不經協商就隨意變更員工合同的情況；或者在變更時采用各種手段，逼迫員工接受勞動合同變更。這些違反《勞動法》規(guī)定、侵害員工勞動權益的做法，往往會因為涉及較多的同類人員，而引發(fā)集體勞動爭議。

再如，解除合同后支付給職工的經濟補償，各地各企業(yè)的支付標準也是五花八門。在工資標準上，有的按解除勞動關系前的12個月平均工資為標準，有的以社會平均工資為標準，有的干脆給個絕對數，每人一千或二千元。在補償數量上，也造成了很大的差距。有的“最多不超過12個月的工資”；有的為月平均工資乘以累積工齡，不封頂；還有的按企業(yè)凈資產人均占有情況，分檔次制定統一的補償標準，然后由有關部門把關，職工符合哪檔按哪檔發(fā)。

如此不協調、不規(guī)范的情況不一而足，限于篇幅不再贅述。實踐中經常出現同樣的案件，得出不同結果的尷尬，這無疑是對法治權威和公平正義的最大挑戰(zhàn)。更為嚴重的是，在這個信息暢通的現代社會，改制處理勞動關系方式和結果的巨大懸殊，必然引起各類“轉換身份”職工和企業(yè)的爭議，帶來職工在企業(yè)改制、產業(yè)調整、分流減員中的心理失衡。企業(yè)改制的目的是生產資料的優(yōu)化配置、生產力的提高，但前提必須是保證社會穩(wěn)定；如果改制中的操作不協調、不規(guī)范，必將引發(fā)社會動蕩，對經濟的持續(xù)發(fā)展、國家的長治久安有害無益。因此，尋求一個適合我國國情的、統一的改制處理勞動關系的模式成了亟待解決的問題。

四、規(guī)范改制過程中勞動關系處理工作的建議

（一）統一立法

法律法規(guī)是處理改制企業(yè)職工勞動關系的準繩。有關改制的法律法規(guī)存在著的缺位、錯位現象直接導致了改制的依據層次低、水平低的弊端，更難以避免相互沖突、互不協調的不合理的局面。因此，要規(guī)范改制過程中勞動關系處理工作，首要的任務就是，加快相關法律的立法，對企業(yè)改制過程中勞動關系的繼受、變更、解除、續(xù)簽或重簽作出明確而合理的法律規(guī)定。要提高相關立法的層次，變多頭立法為統一立法，變部門立法為全國人大及其常委會立法，增強法律的權威性。在具體操作上，可以修改現行的《勞動法》，增加有關改制處理勞動關系的原則性規(guī)定；或者另行制定《勞動合同法》，在其中的勞動合同變更和解除章節(jié)中列入改制的情形；作為過渡措施，還可以由國務院頒布類似的《勞動合同條例》，統一規(guī)范包括改制在內的勞動合同訂立、變更、終止及解除的情形?？傊?，有關法律法規(guī)不健全、不統一、相互矛盾的現狀應當得到改變。

（二）統一認識

由于當前理論和實務界對改制處理勞動關系的模式仍然存在著爭議，因此在統一立法前應當對爭議問題進行深入地分析以統一認識。如前所述，最主要的爭論在于企業(yè)能否在改制時以客觀情況發(fā)生重大變化為由單方面解除勞動關系。我們認為，大多數情況下企業(yè)不能這樣操作，而應當通過與勞動者協商達到變更或解除勞動關系的目的。理由有二：

第一、改制所導致的情勢變更往往不足以致使原合同無法履行，因此不能適用《勞動法》第26條由企業(yè)單方解除合同。我們知道，勞動關系是勞動者和用人單位為實現勞動過程而發(fā)生的勞動力與生產資料相結合的社會關系?？梢?，勞動者提供的勞動力和用人單位提供的生產資料是構成勞動關系的兩大要素，只有這兩大要素發(fā)生了變化，才會導致勞動關系的變動。對于《勞動法》第26條的立法本意來說，其所稱的能夠造成勞動合同無法履行的“客觀情況發(fā)生重大變化”，顯然是指構成勞動關系的生產資料的重大變化。比如生產資料存在的空間和形式的重大變化（企業(yè)的生產場所遠距離遷移），或者是生產資料的物質更替（企業(yè)轉產等），導致勞動者客觀上難以提供勞動或者勞動者原來的工作崗位消失，進而影響到勞動過程的繼續(xù)進行。這種“變化”的發(fā)生，才會致使原勞動合同無法履行，如果變更履行無法達成，法律規(guī)定該勞動關系可以單方解除。反之，即使生產資料的占有、使用、收益有所不同，但只要具體的生產資料沒有改變，勞動關系就沒有發(fā)生本質的變化。顯而易見，大多數企業(yè)的改制并不符合上述的要求。因此，并不是企業(yè)任何形式的變動都可以拿來充當“客觀情況發(fā)生重大變化”的令箭。

第二，如果允許改制的情形適用《勞動法》第26條，容易引發(fā)企業(yè)的道德風險。由于企業(yè)和勞動者在勞動關系中處于懸殊的強弱對比狀態(tài)，改制的主動權又掌握的企業(yè)的手中，假如授予企業(yè)上述特權，那么很容易被企業(yè)利用來當作一把隨意裁員以逃避法定責任的利器。即企業(yè)可以動輒以“改制”、“客觀情況發(fā)生重大變化”為口實單方解除勞動關系。這種在現實中已經頻頻發(fā)生的現象顯然有違勞動法保護勞動者的本意，更不會被現代法治國家所容忍。反之亦然，如果允許改制的情形適用《勞動法》第26條，有可能出現有的職工借單位改制之機主動要求單位解除原勞動合同，以此達到獲得經濟補償的目的。所以，將“改制”從“客觀情況發(fā)生重大變化”的情形中排除，同樣可以避免這一道德風險的發(fā)生。

接下來的問題是，既然改制時勞動關系的變動應當采取雙方協商一致的方式，那么協商的過程又如何規(guī)范呢？筆者以為，雙方協商有以下四種可能：（一）協商變更主體，達成一致，對原勞動合同的內容也無異議，原合同由新用人單位繼續(xù)履行，即《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）第24條所述的第一種情況——“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行”；（二）協商變更主體一致，雙方對繼續(xù)履行原勞動合同的內容有分歧，協商后未達成一致，由新單位按原合同的內容繼續(xù)履行。即《條例》第23條——“變更勞動合同……，當事人協商不成的，勞動合同應當繼續(xù)”；（三）協商變更主體達成一致，對合同條款變更雖有不同意見，但經協商后達成一致，新合同由新單位履行，即《條例》第24條第二句所述的第一情況——“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以變更”；（四）雙方協商變更主體未達成一致，由于改制的進行，退回原來的狀態(tài)已無可能，接下來進入雙方協商解除階段，最終協商解除雙方的勞動關系，即《條例》24條第二句所述的第二種情況——“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除”。

行文至此，又遇到一個有爭論的問題，即勞動合同的用人單位一方能不能變更，也就是在改制中能否將原勞動合同變更為由改制后的企業(yè)繼續(xù)履行的問題。我們都知道，由于勞動關系是生產資料與勞動力結合而產生的社會關系，導致勞動關系兼有人身關系和財產關系的屬性。從人身性的屬性出發(fā)，傳統勞動法學認為：“勞動法律關系主體任何一方的變更，都不屬于勞動法律關系的變更，而是原雙方當事人的勞動法律關系的消滅和新當事人間的勞動法律關系的產生?！薄皠趧雍贤兏鼉H限于勞動合同內容的變化，而不可能是主體的變更。”這種理解其實是非常狹隘的，犯了以偏概全的錯誤。我們支持的觀點是：勞動法律關系的變更不包括勞動者一方主體的變更。只要不影響原勞動合同的履行，應當允許用人單位一方主體變更。理由同樣可以從兩個方面展開：

第一、我們說勞動關系具有人身屬性，僅僅是指其中勞動力的權屬具有生理上相關聯的人身專屬性，然而生產資料的權屬是非特定的。生產資料是用人單位所擁有的財產，它與用人單位之間是法律意義上的權屬關聯，而非生理上或者物理上的關聯，因此，生產資料與其所有者在法律上具有天然的可分性。生產資料作為財產被用人單位所有，同時也可以被占有、使用、收益，在法律上可以歸屬不同的主體。隨著生產資料的流轉和其歸屬主體的變更，與其相結合的勞動力也隨之歸屬于不同的主體。“隨著市場經濟的發(fā)展，尤其是在實行股份制的情況下，經常會發(fā)生資產重組，從而涉及用人單位一方的主體變化。如果每一次主體變化都必須重簽合同顯然是不利于勞動法律關系的穩(wěn)定，也不利于保護勞動者的利益，在實踐中也根本行不通?！币虼酥灰唧w的生產資料沒有發(fā)生改變，勞動關系就沒有發(fā)生本質的變化。至于生產資料的所有者如何變化，不影響勞動關系的實體。所以，勞動者不能變更而用人單位可以變更的結論，并不違反法律的公平原則。

第二、勞動力的人身屬性，導致勞動關系的人身屬性，決定了勞動關系的主體是特定的，任何一方的更替都會致使原勞動關系的消滅。但這是僅就一般情況而言的，仍然存在例外的情況。我們說主體特定，是說雙方都具有獨立的無法復制的法律人格，但用人單位一方的人格畢竟與作為自然人的勞動者不同。每個勞動者的人格皆為特定、唯一和不可復制的，但用人單位作為擬制的法人，其人格卻可以在合并、分立等具有繼承關系的法律行為中被復制和延續(xù)，在這種情形下，繼受者仍然具有與改制前單位類似的人格。人格被吸收，并不是簡單復制從這個意義上說，如果改制時僅僅變更勞動關系的主體，原勞動關系的原用人單位一方并沒有消滅，而是由繼受者延續(xù)這一角色，所以原勞動關系也沒有消滅，仍然一脈相承。這一變化反映到勞動合同上，只導致勞動合同的變更，而非解除。

其實，實踐中許多法規(guī)和政策都支持了勞動關系的主體可以變更的做法：1、中央部委規(guī)章。如《關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改[2002]859號）第十六條規(guī)定：“對分流進入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算?！庇秩纭秳趧硬筷P于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規(guī)定，“在企業(yè)實施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應當由變化后的用工主體繼續(xù)與職工履行原勞動合同。由于企業(yè)改制導致原勞動合同不能履行的，企業(yè)與職工應當依法變更勞動合同?！?、地方法規(guī)和規(guī)范性文件。如《上海市勞動合同條例》：“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經勞動合同雙方協商一致，勞動合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定。”又如《關于實施《上海市勞動合同規(guī)定》若干問題的通知（三）》中規(guī)定：“用人單位發(fā)生整體轉制、兼并、收購等情況的，其與勞動者簽訂的勞動合同，應由轉制、兼并、收購后的用人單位繼續(xù)履行。勞動者在原用人單位的工作年限應視作新的用人單位的‘同一用人單位連續(xù)工作時間’。當事人另有協議的從其協議?！?、司法解釋和解答。如《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。再如上海市高級人民法院民一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第二十一條指出：用人單位被其他單位兼并或分立以后，由兼并單位或分立后的單位繼續(xù)履行原用人單位與勞動者的勞動合同，列兼并單位或分立后的單位為當事人；用人單位主體資格未變更或喪失，只是投資方發(fā)生變化的，用人單位仍應繼續(xù)履行勞動合同。

從以上規(guī)定不難發(fā)現，勞動行政主管部門和司法機關普遍對改制中用人單位一方的主體變更采取了許可的態(tài)度。我們需要做的是把上述零散的低位階的規(guī)定進行整合提升，形成統一的高位階的法律法規(guī)，用于指導全國的改制工作。

（三）操作建議

綜上，對于改制中勞動關系的處理，應當盡量從繼續(xù)履行的角度出發(fā)來考慮，以促成原勞動合同的繼續(xù)履行為宗旨，不應動輒便解除原勞動合同了事，即使要解除勞動關系，也要遵循平等協商的原則，考慮公平的因素，這是社會發(fā)展和穩(wěn)定的基本要求。

在具體操作上，建議采取以下步驟：

1、清理勞動關系

要在改制中變動勞動關系，一個必要的前提是詳細掌握原企業(yè)勞動關系的現狀。自改革開放以來在新舊體制過渡過程中很多企業(yè)發(fā)生了一系列前所未有的變化，企業(yè)職工由“固定工”變成“合同制”，出現了職工“放長假”、“離崗”、“內退”等“有勞動沒關系、有關系不勞動”現象，勞動關系狀態(tài)極其復雜。因此，在改制前應當對勞動關系做一次全面的清理。建議對原簽訂“停薪留職”協議的應及時終止；對原“掛名”、“掛靠”人員，限期辦理解除“掛名”、“掛靠”關系手續(xù)，不支付經濟補償金，逾期未到企業(yè)辦理手續(xù)的，“掛名”、“掛靠”關系自動解除；對“放長假”、“兩不找”人員，通知其回企業(yè)辦理有關手續(xù)。本企業(yè)有崗位的，可安排適當崗位，確無崗位的，按下崗職工處理。這些人員如在其他單位就業(yè)或自謀職業(yè)的，原企業(yè)與其解除勞動關系。限期不回的，按自動離職處理等等。

2、先承繼，整體接收。

第一，先承繼，對改制中企業(yè)的勞動合同，存續(xù)企業(yè)應先予以全部承接，不論存續(xù)企業(yè)是國有及國有控股企業(yè)，還是非國有及非國有控股企業(yè)，都應一視同仁。存續(xù)企業(yè)在整體接收原改制企業(yè)勞動合同的基礎上，可對原勞動合同進行清理規(guī)范，或變更，或重簽，或續(xù)簽，并對職工勞動合同的期限作出保護性規(guī)定。但總的前提是接收，而不應采取將原企業(yè)職工勞動合同一律解除的辦法。

第二，按照平等自愿、協商的方式，對職工自愿提出或同意解除原勞動合同的，可以有償解除勞動合同，但企業(yè)不得采取不公正手段迫使職工解除勞動合同。是否解除勞動合同的權利，應交給職工。應將安置職工的資產所置換的收益集中或調劑使用，對不同企業(yè)、不同行業(yè)職工一次性安置費制定相對統一的標準，只允許在一定的范圍內浮動，避免因差異過大而引起矛盾。

第三，對繼續(xù)保留勞動關系的原企業(yè)職工，存續(xù)企業(yè)應按照有關法律法規(guī)要求處理與職工的勞動合同期限問題。

第四，對企業(yè)改制重組過程中出現的因經濟上、組織上、技術上的原因導致職工崗位變化問題，存續(xù)企業(yè)首先應對職工進行轉崗培訓，并進行內部調整，不得將職工解雇。在未安置好內部富余人員之前，不得招收新工人或在同一崗位上，一邊裁減原有員工，一邊招收新員工。

第五，對接近退休年齡的職工，應按國家有關政策給予特殊照顧。

3、后重組，合理裁員。企業(yè)在重組或經營困難的條件下，合理裁員是法律所允許的。一般企業(yè)在改制的同時也會進行企業(yè)的重組，但企業(yè)重組人力資源必須合法。國有企業(yè)改制后的存續(xù)企業(yè)，應按勞動法律法規(guī)的規(guī)定，正確處理解除職工勞動合同的問題?！秳趧臃ā返?7條及《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》，對企業(yè)經濟性裁員的條件、程序作了較具體的規(guī)定，且限制比較嚴格。但對企業(yè)根據何種標準確定被裁減人員的名單則未作規(guī)定。一些企業(yè)在裁減人員時并沒有嚴格按法律程序辦，操作隨意性大。法律上應明確擴大企業(yè)工會或全體職工在確定被裁減人員選擇標準上的權利，改變由企業(yè)主管部門或企業(yè)本身單方面決定的做法。對于企業(yè)采取不正當手段解除職工勞動合同的問題，最高人民法院2001年《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條作了規(guī)定，國有企業(yè)改制后的存續(xù)企業(yè)不得采用非正當手段迫使勞動者提出解除勞動合同。

4、程序公正，工會監(jiān)督

在改制的過程中，企業(yè)往往只將目光集中在如何實現資產的優(yōu)化組合，而忽略職工的合法權益，有些企業(yè)甚至在改制方案醞釀的時期對職工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使職工無暇應對。其實這樣的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是實體合法的前提。國經貿企改[2002]859號文的規(guī)定：“企業(yè)的改制分流方案須經過改制企業(yè)職工代表大會討論，充分聽取職工意見。其中涉及職工分流安置和用于安置職工的資產處置等有關事項，要經職工代表大會審議通過；未經審議通過，不得實施企業(yè)改制分流工作?！逼浯?，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的過程中如果沒有廣泛征求職工的意見，即使方案本身是符合法律規(guī)定的，也很難得到職工的理解和支持。總之，企業(yè)必須按照規(guī)范的民主程序才能保證改制順利進行，而工會也應盡職盡責地發(fā)揮監(jiān)督作用，充分職工的合法權益。

注釋：

1、《企業(yè)改制中的勞動關系管理》，

2、黃河濤、趙健杰《經濟結構調整與勞動關系重建》，《工會理論與實踐》第17卷第一期（2003年2月）。

3、董保華：《勞動法論》世界圖書出版公司1999年8月第一版，第53-54頁；

4、李景森、王昌碩主編《勞動法學》，中國人民大學出版社1996年版，第52頁；

5、郭捷等編著《勞動法學》，中國政法大學出版社1997年版，第131頁；

6、董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年7月第1版，第195—196頁；

7、董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年7月第1版，196頁；

8、董保華、陸胤：《論企業(yè)改制中勞動關系主體的變更》，《2004年上海勞動保障論壇論文集》。

9、《改制企業(yè)勞動關系淺析》，