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一、多數(shù)的暴政問(wèn)題

波普爾在其《開(kāi)放社會(huì)及其敵人》中提出了四大悖論，其中之一即是“民主悖論”。即：如果多數(shù)人選舉了一個(gè)專(zhuān)制的統(tǒng)治者，那么信奉民主制度的人是否應(yīng)該服從這個(gè)獨(dú)裁者的統(tǒng)治?如果“不服從”，那么因這位獨(dú)裁者是多數(shù)人選舉出來(lái)的，“不服從”即意味著違背多數(shù)人的意志，是不民主的；如果“服從”，那么就得接受獨(dú)裁統(tǒng)治，而獨(dú)裁統(tǒng)治有悖于多數(shù)統(tǒng)治原則，同樣是不民主的。因此，根據(jù)這個(gè)簡(jiǎn)單構(gòu)成式二難推理，不管選擇服從還是不服從由多數(shù)人選舉出來(lái)的獨(dú)裁者，結(jié)果都會(huì)是陷入不民主的境地。所以，哈耶克指出，“民主的理想，其最初的目的是要阻止一切專(zhuān)斷的權(quán)力，但卻因其自身不可限制及沒(méi)有限制而變成了一種證明新的專(zhuān)斷權(quán)力為正當(dāng)?shù)睦碛伞！痹诮^對(duì)多數(shù)原則統(tǒng)治下，多數(shù)的任何意見(jiàn)都可以披上合法的和正義的外衣，可以恃無(wú)忌憚地侵吞少數(shù)人的意志和利益，形成“多數(shù)的暴政”。著名思想家托克維爾在上個(gè)世紀(jì)就指出，美國(guó)民主的最大危害來(lái)自美國(guó)多數(shù)的無(wú)限權(quán)威，因?yàn)椴魂P(guān)心少數(shù)利益的多數(shù)在由大選產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)中占據(jù)主導(dǎo)地位。一切的政策都可以以多數(shù)的名義得以正當(dāng)化，法律也可以以正義的名義制定出來(lái)。多數(shù)派暴政問(wèn)題不但在理論上可以證成，在實(shí)踐中也一直被踐行著?！翱v觀(guān)人類(lèi)歷史，多數(shù)——種族的、宗教的或僅僅是數(shù)量的多數(shù)——事實(shí)上一直在迫害少數(shù)派，有時(shí)甚至到了滅絕少數(shù)的地步?！?/p>

在公司中，根據(jù)資本多數(shù)決，單一股東的意志通過(guò)其所掌握的多數(shù)資本被成倍地復(fù)制，甚至形成股東大會(huì)的決議，使股東“大會(huì)”成為“大股東”會(huì)。大股東控制公司的權(quán)利，盡管從其產(chǎn)生根源來(lái)看符合經(jīng)濟(jì)理性的原則，也得到了公司其他股東的認(rèn)可并為法律所承認(rèn)，但在大股東的利益和公司利益及小股東利益異質(zhì)的情況下，控制股東極有可能濫用其對(duì)公司的控制權(quán)，以損害中小股東和債權(quán)人利益為代價(jià)，造成控制股東和中小股東之間的對(duì)抗，形成“控制股東的暴政”。由于我國(guó)典型的現(xiàn)代公司制出現(xiàn)較晚，控制股東與非控制股東不能像西方國(guó)家那樣在漫長(zhǎng)的公司制發(fā)展中，通過(guò)相互的博弈歷程找到各自恰當(dāng)?shù)奈恢煤蜋?quán)義內(nèi)涵，再加上以往商道理念和公司實(shí)務(wù)中不存在控股股東自我約束的傳統(tǒng)，在1993年公司立法空白的情況下，我國(guó)公司歷史上曾出現(xiàn)無(wú)數(shù)的大股東掠奪上市公司的案例，如哈慈股份、大慶聯(lián)益、三九集團(tuán)、萬(wàn)家樂(lè)、銀廣廈、瓊民源等。在有限責(zé)任公司中大股東濫權(quán)現(xiàn)象更是比比皆是。

二、多數(shù)的正確性問(wèn)題

即便不考慮“多數(shù)人暴政”問(wèn)題，多數(shù)人的決定是否必定優(yōu)于少數(shù)呢?追溯到公元前4世紀(jì)關(guān)于多數(shù)原則的最早表述，多數(shù)意見(jiàn)被認(rèn)為具有優(yōu)勢(shì)地位從而獲得正當(dāng)性。古希臘亞里士多德最早指出了多數(shù)意見(jiàn)的優(yōu)勢(shì)，即“多人出力的筵席勝過(guò)一人籌辦的。同樣，許多人對(duì)思考過(guò)程作出貢獻(xiàn)，各有其正確之處和考慮周到之點(diǎn)，如果把一切都匯集在一起，人民就會(huì)成為一個(gè)人一樣，一個(gè)有許多腳，許多手和許多感官的人，還可能有多種多樣的性格與智力?！薄皩?duì)于‘多數(shù)’可以這樣說(shuō)，他們中間每一個(gè)人自己可能質(zhì)量不高，但他們匯合在一起時(shí)，他們，集體地，作為一個(gè)整體而非個(gè)別地，可能超過(guò)少數(shù)精英的質(zhì)量。”對(duì)此，很多學(xué)者提出了質(zhì)疑。如英國(guó)著名學(xué)者哈耶克就認(rèn)為多數(shù)決策具有一種超個(gè)人的智慧是沒(méi)有理由的，因?yàn)椤爸挥凶陨园l(fā)的社會(huì)發(fā)展所達(dá)致的成就才可能具有這種智慧。”而事實(shí)上，不論自然科學(xué)還是社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，真理常常掌握在少數(shù)人手中，人類(lèi)的認(rèn)識(shí)也通常是以少數(shù)、個(gè)體為突破口的。如，伽利略發(fā)現(xiàn)自由落體規(guī)律；達(dá)爾文提出物竟天擇、適者生存的進(jìn)化論；哥白尼提出太陽(yáng)中心說(shuō)；愛(ài)因斯坦提出相對(duì)論等等，這些后來(lái)被證明是正確的理論在提出當(dāng)時(shí)元一不是對(duì)傳統(tǒng)主流觀(guān)點(diǎn)的挑戰(zhàn)。同樣的，在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，真理也常站在少數(shù)人那邊。

從理論上說(shuō)，“全體一致”是定義公正的最好理由。不過(guò)這個(gè)具有理論優(yōu)勢(shì)的定義并不具有實(shí)踐優(yōu)勢(shì)，因?yàn)橹挥泻苌俚氖虑槟軌蛘娴墨@得一致同意。于是，問(wèn)題就變成了如何來(lái)解決不一致。多數(shù)原則因其簡(jiǎn)單、容易被大眾所理解、具有很強(qiáng)的可操作性等優(yōu)點(diǎn)，成為解決意見(jiàn)不一致問(wèn)題的首選方法。多數(shù)原則意味著社會(huì)中多數(shù)人的意見(jiàn)占主導(dǎo)地位。問(wèn)題在于，多數(shù)人所贊同的意見(jiàn)對(duì)社會(huì)而言未必是最好的意見(jiàn)，由于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的限制，社會(huì)中的多數(shù)可能受到錯(cuò)誤的誘導(dǎo)，并做出錯(cuò)誤的判斷。在許多情況下(可能是大多數(shù)時(shí)候)，多數(shù)甚至并不能表達(dá)相對(duì)的公正，因?yàn)樗^的“多數(shù)”并不是真心實(shí)意的多數(shù)，而是在特定的利益語(yǔ)境或者價(jià)值取舍語(yǔ)境中“策略地”產(chǎn)生出來(lái)的l臨時(shí)性的烏合之眾，比如說(shuō)甲明明與乙在價(jià)值觀(guān)上是一致的，但是甲更渴望打倒乙，于是就會(huì)寧愿犧牲自己的價(jià)值觀(guān)而策略地選擇與丙的臨時(shí)性同盟。

因此，正如達(dá)爾所言，“即使你相信民主程序是正義的，你還是可能會(huì)合情合理地聲稱(chēng)，一個(gè)完全由民主程序決定的決策有時(shí)可能在實(shí)質(zhì)上是非正義的”。適用多數(shù)裁定規(guī)則是為了在意見(jiàn)不一致的情況下產(chǎn)生一個(gè)決定，而這一決定正義及正確與否則在所不問(wèn)。民主的程序與民主的結(jié)果之間并沒(méi)有人們想象的那種關(guān)聯(lián)。即使民主程序被嚴(yán)格地遵照?qǐng)?zhí)行，由于多數(shù)人認(rèn)識(shí)能力所限、被誘導(dǎo)或出于“策略”考慮而作出錯(cuò)誤的判斷，導(dǎo)致多數(shù)決出現(xiàn)異化。

三、理性的冷漠問(wèn)題

多數(shù)決發(fā)生異化的另一種情況是：選民考慮到交易成本和外部性問(wèn)題而選擇“理性的棄權(quán)”。安東尼·道恩斯在其經(jīng)典著作《民主制度的經(jīng)濟(jì)理論》(Downs，1958)中，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法深入地分析了民主政治中的政黨和選民的行為，最早提出了由于交易成本和外部性的存在，選民會(huì)選擇“理性棄權(quán)”的問(wèn)題。至此，政治學(xué)家開(kāi)始用理性的眼光來(lái)看待民主制度?？贫髦赋觯懊裰鳑Q定于參與——即受政策影響的社會(huì)成員參與決策?！笔苷哂绊懙纳鐣?huì)成員中實(shí)際或可能參與決策的比率，決定了民主的廣度。由于投票行為要花費(fèi)成本，如收集信息的成本、比較候選人時(shí)的計(jì)算成本以及到投票站的時(shí)間和交通花費(fèi)等，且個(gè)人的投票行為對(duì)投票結(jié)果的影響微乎其微，社會(huì)中的很多人可能放棄投票權(quán)利。投票是具有正的外部性的行為，如果每個(gè)人都不參加投票，致使“民主的廣度不夠”，民主決策極易被少數(shù)利益集團(tuán)所操縱，民主價(jià)值因此要大打折扣。

在股份公司、特別是上市公司中，因股權(quán)高度分散也會(huì)出現(xiàn)小股東“理性的冷漠”(Rationalapathy)情況。在股權(quán)分散的情況下，一個(gè)小股東為公司的重大事宜作出投票決定，需要付出相當(dāng)?shù)某杀救カ@得必要的信息，對(duì)信息進(jìn)行加工并作出決策。對(duì)小股東而言，其為此付出的成本比起其因投票而獲得的利益要大，因此一個(gè)理性的股東會(huì)對(duì)積極行使投票權(quán)持冷漠的態(tài)度，甚至放棄投票權(quán)。同樣地，由于股權(quán)的廣泛分散，對(duì)公司管理者的監(jiān)督在相當(dāng)程度上具有“公共產(chǎn)品”的特征，持有分散股份的理性股東沒(méi)有足夠的激勵(lì)去參與公司事務(wù)，會(huì)選擇搭便車(chē)(Free-riding)行為，只醉心于證券市場(chǎng)的行情搜索和分析，把監(jiān)控上市公司的責(zé)任扔給政府和社會(huì)，面對(duì)公司治理的危機(jī)只是被動(dòng)地選擇“用腳投票”，一走了之。

對(duì)于現(xiàn)代公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家伯利和米恩斯在其1932年出版的公司法名著《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》一書(shū)中，對(duì)1930年美國(guó)200家最大的非金融公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行了實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)在所研究的200家公司中，公司數(shù)量的65％、公司財(cái)富的80％要么被經(jīng)營(yíng)者所控制，要么被少數(shù)所有權(quán)者通過(guò)法律手段所控制，這一事實(shí)顯示了所有權(quán)與控制權(quán)已經(jīng)出現(xiàn)了相當(dāng)大程度的分離。只有11％的公司及6％的財(cái)富，是由擁有半數(shù)或半數(shù)以上發(fā)行在外股票的個(gè)人集團(tuán)所控制。這說(shuō)明，由于小股東對(duì)公司事務(wù)漠然視之，甚至不參加股東大會(huì)行使表決權(quán)，極有可能導(dǎo)致持有公司極少數(shù)股票(總數(shù)10％以下股份)或根本不持有公司股票(內(nèi)部人控制)就能控制一家公司。伯利和米恩斯同時(shí)指出“在最太公司中，所有權(quán)分散化已經(jīng)達(dá)到了驚人的地步，在中型公司中，它也已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)可觀(guān)的程度?！镜囊?guī)模越大，其所有權(quán)就更可能為眾多的個(gè)人分散持有。”澳大利亞墨爾本大學(xué)的實(shí)證研究表明，雖然多數(shù)國(guó)家的法律都明確規(guī)定了股東(包括中小股東)享有選舉權(quán)等所有者權(quán)利，但由于行權(quán)成本較大及信息障礙等原因，實(shí)際上中小股東行使權(quán)利的比例通常都很低，澳大利亞證券市場(chǎng)上股東實(shí)際參與股東大會(huì)并投票的比例僅為33％。在我國(guó)，據(jù)陳少華等(1998)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，小股東參與股東大會(huì)程度一般都很低。黃余海、王賢英(1998)的調(diào)查顯示，1997年股東年會(huì)出席人數(shù)少于100人的公司占調(diào)查總數(shù)的64.4％。參加股東大會(huì)的一般代表是大股東或大股東關(guān)聯(lián)單位的代表，中小股東或非關(guān)聯(lián)的法人單位參加的很少。2001年我國(guó)證券市場(chǎng)上股東實(shí)際參與股東大會(huì)并投票的比例僅為18％，這使得公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東大會(huì)很容易被大股東操縱，即使是在中小股東總體持股比例很高的情況下。黃余海、王賢英(1998)的調(diào)查還顯示，操縱股東大會(huì)表決的現(xiàn)象十分明顯。在大股東的操縱下，股東大會(huì)成為大股東的一言堂。在這樣的公司中，民主的廣度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，多數(shù)決原則極易發(fā)生異化。

四、不可治理性問(wèn)題

所謂不可治理性，指的是一個(gè)政府無(wú)能力就某個(gè)問(wèn)題采取有效的行動(dòng)(Olsen，1982，p8.)。不可治理性往往產(chǎn)生于利益和信念的分散性。在操作層面上，民主意味著妥協(xié)。但是，當(dāng)社會(huì)中的利益過(guò)于分散的時(shí)候，即使存在一個(gè)使各方都受益的方案，一個(gè)被多數(shù)所接受的妥協(xié)也可能無(wú)法達(dá)成，從而使社會(huì)止步不前。利益集團(tuán)的目標(biāo)是在現(xiàn)有的社會(huì)產(chǎn)出中分得更大的一份，而不關(guān)心經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)問(wèn)題。因此，利益集團(tuán)的膨脹和分化導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)停滯。

公司各股東之間的利益多元化，使得他們?cè)谀承┓矫骐y以達(dá)成一致，甚至相互沖突，無(wú)法形成共同的意志?？赡苁构静荒苷＿\(yùn)轉(zhuǎn)，即陷入“不可治理”的境地，這被稱(chēng)為“公司僵局”。所謂公司僵局具體是指，因股東之間、公司董事等高級(jí)管理人員之間出現(xiàn)難以調(diào)和的利益沖突與矛盾，導(dǎo)致公司運(yùn)行機(jī)制失靈，公司事務(wù)處于癱瘓，無(wú)法形成有效的經(jīng)營(yíng)決策狀態(tài)。出現(xiàn)公司僵局的情形很多，如，股東雙方都持有公司50％的股份；過(guò)高的股東會(huì)定足數(shù)或者表決權(quán)贊成數(shù)，使小股東享有否決權(quán)；公司董事人數(shù)為偶數(shù)，爭(zhēng)議雙方都有權(quán)選舉出相同的董事等。其中股東之間分歧太大是公司僵局常見(jiàn)的情形。如，由于股東之間的嚴(yán)重分歧，在連續(xù)兩次股東會(huì)上無(wú)法形成有關(guān)公司經(jīng)營(yíng)的有效決策，并且，因此可能導(dǎo)致對(duì)公司造成實(shí)質(zhì)性損害；董事任期屆滿(mǎn)時(shí)，由于股東之間的嚴(yán)重分歧，連續(xù)兩次股東會(huì)均元法選出繼任董事，并因此導(dǎo)致董事會(huì)無(wú)法達(dá)到形成有效經(jīng)營(yíng)、有效決策的人數(shù)等。

公司僵局是阿羅“不可能定理”的具體表現(xiàn)。阿羅不可能定理指出：社會(huì)是由個(gè)人組成的，個(gè)人都是理性的，而每個(gè)人都有自己的價(jià)值偏好和標(biāo)準(zhǔn)，人與人之間的偏好和標(biāo)準(zhǔn)往往并不一致，所以使每個(gè)人都滿(mǎn)意的方案事實(shí)上是不可能存在的。在公司的各個(gè)股東之間常會(huì)發(fā)生利益分歧，且由此產(chǎn)生的矛盾往往難以調(diào)和，使每個(gè)人都滿(mǎn)意的股東會(huì)決議不可能存在。由于資本多數(shù)決的制度設(shè)計(jì)很容易形成公司僵局。按資本多數(shù)決，股東會(huì)的任何決議均至少需過(guò)半數(shù)的表決權(quán)通過(guò)，這給表決權(quán)均等僵局的產(chǎn)生提供了土壤。而涉及某些特別決議事項(xiàng)往往需要超過(guò)2／3的表決權(quán)同意方可通過(guò)，公司章程甚至還會(huì)規(guī)定更高的表決權(quán)比例或者賦予某些小股東特殊事項(xiàng)的否決權(quán)，否決權(quán)僵局的產(chǎn)生因此也就有了基礎(chǔ)。

公司僵局對(duì)社會(huì)、公司及股東的利益會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害。公司僵局往往會(huì)被股東一方所利用來(lái)欺壓另一方，這即可能是大股東欺壓小股東。也可能是小股東侵害大股東利益。前者如同羅伯特·w·漢密爾頓指出的：在公司僵局出現(xiàn)時(shí)，多數(shù)派很可能利用各種手段來(lái)“折磨”少數(shù)派，比如罷免他們所擔(dān)任的帶薪職務(wù)、停止支付股利、讓他們坐等幾年等等。后者如少數(shù)股東的董事憑借控制公司的財(cái)務(wù)專(zhuān)用章等行為使大股東難以開(kāi)展正常經(jīng)營(yíng)。公司因僵局導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)決策無(wú)法作出，公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)不能正常進(jìn)行，公司的財(cái)產(chǎn)會(huì)持續(xù)耗損和流失，這一方面不利于公司目的的實(shí)現(xiàn)，另一方面也會(huì)因公司經(jīng)營(yíng)狀況惡化產(chǎn)生公司債務(wù)的大量堆積，引發(fā)關(guān)聯(lián)企業(yè)的連鎖反應(yīng)，從而影響公司外部諸多債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，還會(huì)激發(fā)公司員工的群體性矛盾，導(dǎo)致企業(yè)陷入困境，從而對(duì)市場(chǎng)乃至社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生震蕩。

五、多數(shù)與少數(shù)的利益同質(zhì)性問(wèn)題

民主多數(shù)決是建立在選民利益一致的基礎(chǔ)之上，傳統(tǒng)的公司控制理論也是依據(jù)公司以利益等質(zhì)的股東所結(jié)合的假設(shè)來(lái)展開(kāi)的，這從公司的概念就可見(jiàn)一斑：“公司設(shè)立是基于各設(shè)立人的共同意志，為了各設(shè)立人的共同目的和利益而進(jìn)行的，公司設(shè)立的完成要取決于大多數(shù)投資者的共同意志。”可見(jiàn)，股東之間的合作和利益的一致性是公司制企業(yè)產(chǎn)生的前提。正如有的學(xué)者指出的，“多數(shù)決制度的妥當(dāng)性在于公司利益正是股東全體的利益，因此股東們就所提出的議案，會(huì)向?qū)編?lái)利益的方向傾斜?！惫镜某霈F(xiàn)，一般而言，是公司各個(gè)參與個(gè)體的利益一致的反映。他們的利益在某些方面具有一致性，正是這些共同的利益才使得公司得以組建，能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)。在股東利益同質(zhì)的假設(shè)下，所有股東可以同等參與選任董事的決議，并按其持股比例收到同等金額的利益分配，因而他們?cè)诠究刂苹蚪?jīng)濟(jì)利益等方面都是平等的。根據(jù)這種觀(guān)點(diǎn)，公司的所有股東擁有同等的力量因而在法律上也同等地享有控制公司的機(jī)會(huì)。至于誰(shuí)控制公司，也只是一個(gè)偶然的事實(shí)，即使存在控制公司的股東，也不意味著股東之間的不平等，并且股東利用資本多數(shù)決而可以合法地取得對(duì)公司的控制權(quán)。在全體股東的利益和公司的利益存在一致性的情況下，控制股東對(duì)公司的善意治理往往同時(shí)符合中小股東和公司的雙重利益機(jī)制。資本多數(shù)決這一表決機(jī)制的立論基礎(chǔ)和假定前提，就是持有控制股份的股東利益與公司及其他少數(shù)股東利益一致，且能合理使用基于其所持有的控制股份而擁有的多數(shù)表決權(quán)，其意志得經(jīng)由股東大會(huì)而上升為公司意志。傳統(tǒng)的公司立法也是在此假設(shè)的基礎(chǔ)上做出了絕對(duì)資本多數(shù)決的規(guī)定。如，1884年德國(guó)《股份修正法》理由書(shū)中指出：“鑒于全體股東在股東大會(huì)投票時(shí)會(huì)尊重公司利益，可將股東大會(huì)確認(rèn)為表達(dá)公司真正意思的公司機(jī)關(guān)。”該種理念過(guò)高地估量了股東的誠(chéng)信品質(zhì)，也沒(méi)注意到個(gè)體股東之間以及他們與公司之間利益上的異質(zhì)性。

與傳統(tǒng)公司法的假設(shè)相反，現(xiàn)實(shí)中的公司大多是股東之間存在異質(zhì)的。實(shí)際上，大股東和小股東所持有的股票是截然不同的。大股東通過(guò)股權(quán)分割協(xié)議，轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險(xiǎn)給小投資者，其中包括相對(duì)的部分收益，這就形成了有控制權(quán)的集中股權(quán)和只有收益權(quán)的分散股權(quán)。在有些環(huán)境和特殊的事項(xiàng)中，控制股東的意思并不一定真正體現(xiàn)公司和其他股東的利益和需求。而通過(guò)資本多數(shù)決這一股東大會(huì)表決機(jī)制，控制股東可以將自己的意思反映在公司意思上，而中小股東的意思只能被控制股東所吞沒(méi)。此外，在經(jīng)濟(jì)利益方面，控制股東除了基于股東資格而獲得的和小股東一樣的固有經(jīng)濟(jì)利益(利益分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配等)以外，還享有基于股份持有而獲得的私人利益(如擔(dān)任董事獲得高額報(bào)酬等)和衍生利益(如控制權(quán)的溢價(jià)收益)。比如，控制股東所持的控制股份在出售時(shí)，控制股東可以獲得“控制權(quán)溢價(jià)”，即得到超出公司股票市場(chǎng)價(jià)格的價(jià)值。這就意味著控制股份事實(shí)上比中小股東所持有的股份具有更高的價(jià)值。如果忽視了這個(gè)方面，就很難把握資本多數(shù)決的本質(zhì)。因此，我們需要認(rèn)識(shí)到，資本多數(shù)決制度對(duì)控制股東基于其持有的多數(shù)股份而享受中小股東不能參與的追加性經(jīng)濟(jì)利益給予了制度上的保障，從這個(gè)意義上講，雖然它只是一項(xiàng)議事規(guī)則，但同時(shí)也為控制股東濫用多數(shù)股權(quán)從而損害公司或中小股東利益創(chuàng)造了途徑，有發(fā)生異化的危險(xiǎn)。

資本多數(shù)決原則不僅為控制股東侵害中小股東的利益提供了可能，在很多情況下也為這種侵害行為披上了“合法”的外衣，使一些明顯違反公平正義原則的行為“合法化”。以擠出合并為例，擁有多數(shù)資本的控制股東可以通過(guò)股東會(huì)形成決議以某種不公平的價(jià)格將其他股東排擠出公司，這種行為雖然違反了公司法中有關(guān)合并的立法原意，但如果僅從公司法的條文規(guī)定來(lái)看這種行為是完全“合法”的。再比如股東大會(huì)決定增發(fā)新股將導(dǎo)致稀釋中小股東的持股比例、公司持續(xù)數(shù)年不分配股息和紅利、公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任如向教育基金會(huì)捐款等。公司控制股東在這樣的背景下，通過(guò)對(duì)董事會(huì)施加影響就可能有利于股東一方而損及另一方。在這樣一些情形下，股東會(huì)作出決議僅僅依賴(lài)資本多數(shù)決遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要控制股東出于善意并符合公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益行使表決權(quán)，否則會(huì)出現(xiàn)多數(shù)決異化的結(jié)果。

六、“變動(dòng)的”多數(shù)問(wèn)題

多數(shù)原則要求的是可以改變的多數(shù)，它含有不同的部分以供政治人從中選擇行使權(quán)力者。多數(shù)方法只是指一個(gè)數(shù)學(xué)上的多數(shù)，并不指群體中一個(gè)具有持續(xù)性的多數(shù)?？梢?jiàn)，在一個(gè)比較健康的民主社會(huì)中，真正有最后裁定權(quán)的不是固定的由多數(shù)人構(gòu)成的集團(tuán)，而是成員經(jīng)常改變的不同的多數(shù)。正如韓國(guó)學(xué)者李哲松所指出的，“多數(shù)決制度的妥當(dāng)性在于公司利益正是股東全體的利益……但是，這一假設(shè)是以股東大會(huì)由無(wú)單一的支配性影響力的多數(shù)股東組成，根據(jù)不同的議案，形成可變性的多數(shù)派為前提的。如果多數(shù)股權(quán)相對(duì)穩(wěn)定和集中，主導(dǎo)股東大會(huì)決議的多數(shù)意志就具有長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性，少數(shù)股東幾乎永遠(yuǎn)處于決策的邊緣。這樣，在公司股權(quán)分布不均衡的情況下，股東表決權(quán)通過(guò)股東大會(huì)的資本多數(shù)決這一民主決議方式會(huì)不斷異化，甚至分化，造成股東表決權(quán)形式上的同權(quán)，而實(shí)質(zhì)上的異權(quán)：一種是言論表達(dá)權(quán)，一種是形成權(quán)。權(quán)利只有相互制衡才能達(dá)到最優(yōu)的效果，在依大股東的意志形成公司意思的情況下，如果投有其他約束，很難期望大股東能從有利于公司和小股東利益的角度出發(fā)去行使表決權(quán)?？刂乒蓶|對(duì)非控股股東的壓迫行為在很多國(guó)家都很普遍，尤其是在公司股權(quán)集中程度比較高的國(guó)家。控制股東對(duì)非控股股東的壓迫在公司領(lǐng)域是一個(gè)世界性的現(xiàn)象。

從實(shí)踐中公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)看，大部分情形下都存在持有多數(shù)股份而支配決議的大股東，出現(xiàn)支配力的恒久性偏倒現(xiàn)象。盡管伯利和米恩斯認(rèn)為股權(quán)高度分散是現(xiàn)代公司的特征，但近年來(lái)，已有學(xué)者對(duì)這一主流觀(guān)點(diǎn)提出了質(zhì)疑。大量的研究表明，不論在美國(guó)，還是在歐洲、亞洲等國(guó)家中，分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)并不普遍，大部分公司都是具有較高的股權(quán)集中度。Eisenber8(1976)，Demsetz(1983)，Demsetz&Lehn(1985)，Shleifer&Vishny(1986)，MorckShleifer&Vishny(1988)的研究表明，即使在美國(guó)的大公司中，也存在相當(dāng)程度的股權(quán)集中。Holderness&Sheeman(1988)對(duì)1988年美國(guó)650家上市公可股權(quán)結(jié)構(gòu)所作的研究表明，有114家公司存在持股比例超過(guò)51％的大股東。對(duì)其他國(guó)家公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的研究發(fā)現(xiàn)了更為廣泛的集中現(xiàn)象，這包括Edwars&Fischer(1994)，F(xiàn)rank&Mayer(1994)，Gorton&Sehmid(1996)對(duì)德國(guó)公司的研究。Powse(1992)，Berglof&Perotti(1994)對(duì)日本公司的研究，Barca(1995)對(duì)意大利公司的研究?！皻W洲公司治理網(wǎng)”對(duì)7個(gè)OECD國(guó)家的研究以及RafaelLaPorta對(duì)27個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家的上市公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)的研究。RafaelLaPorta等人(1998)和Claessens，Djankov，LarryH.P.Lang(2000)發(fā)現(xiàn)，發(fā)展中國(guó)家的公司具有更高的股權(quán)集中度。Franks和Mayer通過(guò)研究認(rèn)為，Berle和Means所描述的所有權(quán)結(jié)構(gòu)一點(diǎn)都不普遍，在大部分歐洲國(guó)家，所有權(quán)都是很集中的；1990年，在非金融類(lèi)的上市公司中，德國(guó)有85％的公司，法國(guó)有80％的公司存在至少一個(gè)持股在20％以上的控制股東”’。RafaelPorts和AndrelShleifer通過(guò)實(shí)證考察表明股權(quán)高度分散的公司并非普遍情形，即使在美國(guó)和英國(guó)，存在大股東的公司仍然占多數(shù)，尤其是在封閉公司中這一現(xiàn)象更為嚴(yán)重。相比較而言，中國(guó)股權(quán)集中現(xiàn)象更為嚴(yán)重，除有限責(zé)任公司中存在股權(quán)集中現(xiàn)象，在股份有限公司中，因?yàn)槠浣^大多數(shù)是由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)的，國(guó)有股“一股獨(dú)大”是普遍現(xiàn)象，控制股東濫權(quán)問(wèn)題更為嚴(yán)重，特別是上市公司。根據(jù)熊海濱(2002)對(duì)美、日、中上市公司第一大股東持股情況的實(shí)證研究，美、日上市公司第一大股東投票權(quán)比例在25％以下的公司占總數(shù)的比重分別為83.4％和82.4％，中國(guó)的這個(gè)比重卻只有13.6％；第一大股東投票權(quán)在50％以上的公司比例，美、日僅為3.6％和4.7％，而中國(guó)卻為41.6％。我國(guó)控股股東的絕對(duì)控制能力由此可見(jiàn)一般。我國(guó)上市公司不但第一控制股東持股比例過(guò)高，并且相當(dāng)一部分上市公司的前五名控制股東之間，還存在密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系，前五名控制股東相互之間并不獨(dú)立。這些研究顯示，在許多國(guó)家，大公司不僅擁有大股東，而且這些股東也都積極從事公司的治理，持有大宗股權(quán)的大股東往往會(huì)得到與他所持有股份比例不相稱(chēng)的、比一般股東多的額外收益，這部分額外的收益就是大股東對(duì)小股東進(jìn)行侵害所獲得的收益。這不符合現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)理念提倡的同股同權(quán)(oneshare－onevote)原則，也是造成資本多數(shù)決發(fā)生異化的重要緣由之一。

要符合民主對(duì)“變動(dòng)的多數(shù)”的要求，需要股東分散持股。另外，股票市場(chǎng)“有效性”的條件之一也是存在大量分散的股東，大量股東分散化的競(jìng)爭(zhēng)性交易行為是市場(chǎng)有效性的基礎(chǔ)之一。那么怎樣才能確保股東分散持股、改變目前我國(guó)國(guó)有股東一股獨(dú)大的局面?表面上看來(lái)，似乎股份拆分能直接解決這個(gè)問(wèn)題，但是，經(jīng)研究表明，只有對(duì)小股東保護(hù)良好的市場(chǎng)，才能鼓勵(lì)投資者分散持股，促進(jìn)分散化的股權(quán)結(jié)構(gòu)的形成。在缺乏有效的股東保護(hù)或保護(hù)較差的市場(chǎng)上，股權(quán)結(jié)構(gòu)傾向于相對(duì)集中。即使是人為的進(jìn)行股份的拆分，股份也會(huì)以某種方式重新聚焦在一起。一方面，小股東不愿意為新發(fā)的股票支付高價(jià)，另一方面，企業(yè)家也不愿意以折扣價(jià)售股，這樣新股就難以發(fā)售，從而導(dǎo)致較高的股權(quán)集中和小而狹窄的外部融資市場(chǎng)””。

綜上所述，資本多數(shù)決原則雖然是目前公司最可選擇的表決機(jī)制，但與政治活動(dòng)中的多數(shù)原則可能會(huì)造成多數(shù)暴政一樣，公司中的資本多數(shù)決原則賦予了多數(shù)股東優(yōu)越的地位，賦予了其濫用控制權(quán)侵害公司和小股東利益的機(jī)會(huì)，從而易發(fā)生異化。為此，應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識(shí)資本多數(shù)決原則，不能像傳統(tǒng)公司控制理論那樣僅僅將其視為統(tǒng)一公司意思的表決方法，還要將其視為調(diào)整控制股東與中小股東利益沖突的制度安排。即，在民主公司中，在堅(jiān)持資本多數(shù)決這一民主表決機(jī)制的同時(shí)，通過(guò)種種制度安排來(lái)維護(hù)小股東的權(quán)益，減少控制股東濫用控制權(quán)的機(jī)會(huì)，以實(shí)現(xiàn)股東間關(guān)系的制衡，并最大限度地實(shí)現(xiàn)股東之間的實(shí)質(zhì)正義。

摘要：由于多數(shù)決這一民主表決機(jī)制自身的缺陷，資本多數(shù)決原則雖來(lái)源于對(duì)正義的訴求，卻易被大股東所濫用，悖離實(shí)質(zhì)正義，出現(xiàn)異化的結(jié)果。為此，應(yīng)在堅(jiān)持資本多數(shù)決的同時(shí)，通過(guò)制度安排來(lái)維護(hù)小股東的權(quán)益，減少控制股東濫用控制權(quán)的機(jī)會(huì)，以實(shí)現(xiàn)股東間關(guān)系的制衡。

關(guān)鍵詞：資本多數(shù)決；民主；異化