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一、網(wǎng)絡(luò)暴力營銷的概念及種類

網(wǎng)絡(luò)暴力營銷這個(gè)概念最早出現(xiàn)在一些暴力營銷工具相關(guān)的論壇及網(wǎng)站上面。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)暴力營銷,就是指營銷者(信息傳遞者)利用網(wǎng)絡(luò)、軟件作為營銷工具,大量地、主動地、無針對性地、未經(jīng)消費(fèi)者許可而強(qiáng)行的推廣其產(chǎn)品(服務(wù))或相關(guān)信息的一種行為。通常我們所說的垃圾郵件、短信廣告、QQ群發(fā)信息就是網(wǎng)絡(luò)暴力營銷的幾種典型。從暴力營銷的內(nèi)容來看,包括一般信息和違法信息。違法信息又可分為商業(yè)違法信息和非商業(yè)違法信息。違法商業(yè)信息包括:違禁品、罰沒品、走私物和假幣、假煙等偽劣商品信息。非商業(yè)違法信息包括:危害國家安全、虛假恐怖、擾亂社會、經(jīng)濟(jì)秩序、暴力、色情、淫穢、詐騙等信息。從暴力營銷的手段來看,包括“流氓軟件”和群發(fā)軟件?！傲髅ボ浖笔侵附橛诓《竞驼?guī)軟件之間的軟件,根據(jù)不同的特征和危害,主要有如下幾類:(1)廣告軟件(Adware),指未經(jīng)用戶允許,下載并安裝在用戶電腦上;或與其他軟件捆綁,通過彈出式廣告等形式牟取商業(yè)利益的程序。(2)間諜軟件(Spyware),指一種能夠在用戶不知情的情況下,在其電腦上安裝后門、收集用戶信息的軟件。例如:某些軟件會獲取用戶的軟硬件配置,并發(fā)送出去用于商業(yè)目的。(3)瀏覽器劫持,是一種惡意程序,通過瀏覽器插件、BHO(瀏覽器輔助對象)、WinsockLSP等形式對用戶的瀏覽器進(jìn)行篡改,使用戶的瀏覽器配置不正常,被強(qiáng)行引導(dǎo)到商業(yè)網(wǎng)站。(4)行為記錄軟件(TrackWare),行為記錄軟件是指未經(jīng)用戶許可,竊取并分析用戶隱私數(shù)據(jù),記錄用戶電腦使用習(xí)慣、網(wǎng)絡(luò)瀏覽習(xí)慣等個(gè)人行為的軟件。例如:一些軟件會在后臺記錄用戶訪問過的網(wǎng)站并加以分析,有的甚至?xí)l(fā)送給專門的商業(yè)公司或機(jī)構(gòu),此類機(jī)構(gòu)會據(jù)此窺測用戶的愛好,并進(jìn)行相應(yīng)的廣告推廣或商業(yè)活動。(5)惡意共享軟件(maliciousshareware),是指某些共享軟件為了獲取利益,采用誘騙手段、試用陷阱等方式強(qiáng)迫用戶注冊,或在軟件體內(nèi)捆綁各類惡意插件,未經(jīng)允許即將其安裝到用戶機(jī)器里[1]。群發(fā)軟件則是指通過一定的程序或軟件,將同一信息以最大范圍和最快的速度向特定或不特定的人群進(jìn)行傳遞,如通過電子郵件(郵件炸彈或垃圾郵件)、論壇、網(wǎng)站、聊天室、手機(jī)短信、QQ等即時(shí)通訊工具進(jìn)行群發(fā)攻擊。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì),目前一些大型的論壇,如動網(wǎng)論壇、PHP、雷傲論壇、新浪、西祠、騰訊QQ、新浪UC、網(wǎng)易POPO、搜狐SOQ、263E話通等聊天工具均受到過這類群發(fā)工具的騷擾,據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),全國有超過30萬的網(wǎng)民受到過此類群發(fā)工具的侵害。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力營銷的現(xiàn)行法律體系

網(wǎng)絡(luò)暴力營銷這種方式顯而易見侵犯了公民的合法權(quán)益,從法學(xué)的角度來看,它侵犯了公民正常的休息安寧權(quán)與個(gè)人隱私權(quán)。針對這種現(xiàn)象,目前我國的法律保護(hù)力度還是很不夠的。下面筆者將按網(wǎng)絡(luò)暴力營銷中角色的不同,分別闡述。

1.暴力營銷的者,也就是信息的者。我國相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋有《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)、《中華人民共和國治安管理處罰法》、《廣告法》?！稕Q定》第三條規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)對商品、服務(wù)作虛假宣傳;編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息;在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁,提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù),或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。《解釋》第一條規(guī)定以牟利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息達(dá)到一定數(shù)量的,依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定,以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。《治安管理處罰法》規(guī)定,多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常生活的;偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的,處5日以下拘留或者500元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,處5日以上10日以下拘留,可以并處500元以下罰款。從上面可以看出,目前主要是針對一些違法信息的者采取的措施。但是對于一些內(nèi)容不違法,卻實(shí)際上造成對他人或企業(yè)的騷擾的信息,法條卻沒有明文規(guī)定。在《治安管理處罰法》原草案中的規(guī)定,“通過信件、電話、電子郵件等途徑發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常生活的,要給予拘留處罰”。在不少人包括人大常委們看來,是國家法律層次第一次對垃圾郵件的直接規(guī)定。所謂垃圾郵件是大量發(fā)送的未經(jīng)他人請求的電子郵件,在這一條文中,體現(xiàn)對垃圾郵件的懲治在于“通過電子郵件發(fā)送其他信息,干擾他人正常生活的,要給予拘留處罰”。在不少人的生活中,大量的垃圾郵件讓其每天要花費(fèi)不少時(shí)間去刪除,已經(jīng)嚴(yán)重干擾其正常生活。但由于在實(shí)際生活中操作很難,無法確定。對于接收者來說,一天接收到多少垃圾郵件才算正常生活受到干擾?而對于發(fā)送者來說,怎樣才算干擾他人的正常生活,以發(fā)送的郵件數(shù)量來計(jì)算?這些都會給對這一行為的認(rèn)定帶來困難,所以刪掉了[2]。《廣告法》規(guī)定了虛假廣告,欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者或虛假廣告的將受到一定的行政處罰。

2.暴力營銷工具的提供者。所謂暴力營銷,其特點(diǎn)就是一個(gè)量大面廣速度快。而一般信息者要想達(dá)到這種暴力營銷的效果,必須借助于暴力營銷工具,因此暴力營銷工具的出現(xiàn)也顯得尤為重要了。暴力營銷工具一般采取群發(fā)機(jī)制,利用網(wǎng)站、電子郵件系統(tǒng)、通訊線路、即時(shí)通信工具等軟件(程序)的漏洞進(jìn)行機(jī)器人式不停的發(fā)送消息。對于提供者來講,本身并不是消息的者,但根據(jù)其行為可分別給予認(rèn)定,目前我國的相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋有《解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(第九、十、十一條)。前者第七條規(guī)定明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪,為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,以共同犯罪論處。但是,如果對于信息者來講,純粹是商業(yè)信息,而且提供者并沒有刪除、增加、修改相應(yīng)網(wǎng)站程序的話,那么現(xiàn)行法律也難以制裁。

3.暴力營銷的其它輔助人員。這一類人員主要是為暴力營銷提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、網(wǎng)站用戶個(gè)人隱私資料的人群。如果涉及色情,則按《解釋》相關(guān)條款進(jìn)行處罰,但如果僅僅是一些普通商業(yè)信息,則也無法對這類人群進(jìn)行處罰。此外,由于我國個(gè)人信息保護(hù)法還處于立法階段,這類人員如果通過非法手段獲取個(gè)人隱私資料,則僅能依據(jù)《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》處理。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力營銷的法律對策

對于網(wǎng)絡(luò)暴力營銷來說,不僅要從技術(shù)手段上進(jìn)行防止,但更要從法律上面進(jìn)行建設(shè)。針對上述談到的幾個(gè)方面,筆者認(rèn)為要從幾個(gè)方面考慮:

1.加快個(gè)人信息保護(hù)法的立法建設(shè)。有一些商業(yè)信息的者通過非法買賣或盜取手段獲取了消費(fèi)群體的手機(jī)號或電子郵件,然后進(jìn)行群發(fā)。因此亟需加快個(gè)人信息保護(hù)法的立法建設(shè),從而保護(hù)個(gè)人的信息不至于被第三方所利用。在這一點(diǎn)上,美國等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)建立了相當(dāng)完善的法律,我們可以借鑒使用。

2.加大網(wǎng)站備案的審查力度。自2005年以來,信息產(chǎn)業(yè)部要求所有的網(wǎng)站必須實(shí)行備案制度,有此地區(qū)公安部門也著手實(shí)施重點(diǎn)互聯(lián)網(wǎng)單位的備案工作。但是在審查方面,還是比較寬松的。筆者看到有許多網(wǎng)絡(luò)暴力營銷軟件的銷售網(wǎng)站也領(lǐng)到了ICP備案號,這就意味道確認(rèn)其網(wǎng)站的合法性,顯然這類網(wǎng)站給一些暴力營銷的者提供了便利,造成了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、生活秩序的混亂。據(jù)統(tǒng)計(jì),遭受網(wǎng)絡(luò)暴力營銷危害的大中型網(wǎng)站比例相當(dāng)?shù)母?有些網(wǎng)站支出了不必要的人力、物力、財(cái)力來清理這部分垃圾信息。普通用戶對垃圾短信、郵件也深為頭疼,每天要清理,有的郵件的垃圾過濾器也達(dá)到了拒收的上限。在審查的同時(shí),要開通舉報(bào)、投訴的綠色通道。

3.加大行政執(zhí)法監(jiān)督的力度。對于消息者來說,可以按照《治安管理處罰法》和《廣告法》進(jìn)行處罰。一般來說網(wǎng)絡(luò)暴力營銷多為個(gè)人,單位違法僅是少數(shù),所以大部分人是不符合《廣告法》的有關(guān)廣告規(guī)定的,且針對單位內(nèi)容為虛假、違法廣告的,可以依據(jù)《廣告法》進(jìn)行處罰。如果個(gè)人受到這類信息的影響,正常生活被干擾,也可以依據(jù)《治安管理處罰法》向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做到行政監(jiān)督的職能,發(fā)現(xiàn)一個(gè)取締一個(gè),發(fā)現(xiàn)一起處理一起。

4.實(shí)行實(shí)名登記制度。對于象電子郵件、短信、網(wǎng)站BBS、即時(shí)聊天工具等,發(fā)生侵權(quán)時(shí)能夠及時(shí)追究侵權(quán)者的責(zé)任。

5.在《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》實(shí)施基礎(chǔ)上加強(qiáng)垃圾信息的明確界定,對發(fā)送垃圾信息的行為進(jìn)行嚴(yán)厲的法律處罰,以使垃圾信息無利可圖[3]。

6.加強(qiáng)行業(yè)自律規(guī)范,在現(xiàn)有的《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規(guī)范》基礎(chǔ)上,制訂更多的自律規(guī)范,并成立相關(guān)的行業(yè)協(xié)會。7.立法中授權(quán)有關(guān)短信、郵件、網(wǎng)站運(yùn)營公司有權(quán)對不良信息進(jìn)行技術(shù)檢查與攔截,但是其對信息的檢查與攔截應(yīng)嚴(yán)格限制在合理范圍,以免限制或侵害公民的通信自由與通信秘密。

四、結(jié)語

從目前來看,網(wǎng)絡(luò)暴力營銷逐漸成為人們生活中一種毒素,并不斷侵蝕人們正常的生活、工作秩序。網(wǎng)絡(luò)暴力營銷從技術(shù)手段上來講,可能并不是所有人能真正的來進(jìn)行有效防范,因此在暴力營銷中,受眾者是被動的,處于弱勢狀態(tài),因此這就需要立法,通過法律的手段來最大限度保護(hù)人們的合法權(quán)益。