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一、概論

一部人類文明史伴隨著的是一部厚重的科技史,作為人類尊為萬物之靈長之權(quán)杖的科技，決定了任何人類理性活動中深深的科技印跡。自從司法裁斷這一糾紛處理的理性活動在文明史中神龍見首之后，證據(jù)體系就是其不可或缺的當然共生形態(tài)。因此，證據(jù)史無可避免地折射著科學理性的熠熠之光，無論是從“神證”到“人證”飛躍中所展示的從科學的蠻荒狀態(tài)到人類對自身認識理性的信任與尊重乃至崇拜，還是從“人證”到“物證”的調(diào)整中所顯現(xiàn)的客觀科學派生出的物質(zhì)證明力量對于主觀認識的補充與制衡的互動，我們看到科學演進中人類司法史從“非理性到理性，由愚昧到文明”①的偉大進化之路，我們看到的是由科技引導的人類認知的真實的凸顯。

二、科技真實――一個視角下的證據(jù)法律真實

首先我們辨析一下科技真實的實質(zhì)。幾乎所有法學家都承認了完美的客觀真實狀態(tài)不能事實，因為我們無法逆轉(zhuǎn)時間的經(jīng)過，也很難絕對地還原已經(jīng)過的空間與狀態(tài)，科技同樣不能（至少在現(xiàn)在）完成上述的客觀真實的“不可能承受之重”的證明任務。這是一種科學的邏輯的結(jié)論因而我們很難反駁。因此從第一個證明論的層面來看，承認并服從證明的客觀真實不能本身就是科技認識帶來的科技認知的重大進步，這是科學從其實質(zhì)上排除了客觀真實的可能；當然我們馬上要面對這樣的一個詰問，如果科技證明不是證明一種客觀真實，那么它存在的證明價值又從何而來呢？這是一個有意義的但是提問前提錯誤的問題，因為提問忽略了一個前提即客觀真實的不能態(tài)，其決定了所有類型的證明活動都只能是一種趨進式的證明，一種不斷向客觀真實接近的過程，借助科技的手段，我們所唯一有把握的只是我們離絕對的客觀真實會更接近了。建立在理性認識的基礎上，我們當然要認同這種科技證明來提升我們的證據(jù)證明認知能力，進而實現(xiàn)認識深度的深入，所以我們拋棄唯心的神證，轉(zhuǎn)向客觀的科學認知證明方式，這就是科技排除客觀真實卻得以融進客觀真實的神妙之處。

在這個基礎上，我們?nèi)匀焕咸讌s又執(zhí)著地將科技的真實歸入法律真實的范疇，事實上人類目前所產(chǎn)生的全部司法證明均可納入這個法律真實標準：最早的神證，可以說是一種法律真實對于客觀真實的最大背棄，但因為這種神證的證明依然是源于法律的規(guī)定，在法定程序中生成的法律真實，其是采用證罪方式通過唯心的神化或宗教化的證明模式實現(xiàn)的，所以即使是在這種唯心證明的巨大愚昧中，我們依然可以發(fā)現(xiàn)神證方法可能的對客觀真實的揭示作用（請注意：這是一種揭示而非證明），因為神證對于當時崇尚神靈的廣大民眾而言，具有極大的威懾作用，這可以從心理層面促使其發(fā)生異常行為而自暴其罪，此如早期歐洲盛行的“面包奶酪法”①就是一個很好的說明，因此神證依然有其證明真實的價值存系；至于現(xiàn)代的科學更為有證明價值的如DNA鑒定，微量檢定等，從其檢測的發(fā)動到具體實施、提交經(jīng)由質(zhì)證，最后被認證，無一不是在法定程序與標準的流程下經(jīng)過，否則就成“毒樹之果”而不被采信，既然客觀真實態(tài)不能，推定其為法律真實也就理所應該了。

三、科學錯誤－－證據(jù)領域永遠的悖論

也許上述的關于科技真實推論，在敏感的讀者眼中會產(chǎn)生一點不快，因為我們只是在一個完全說服不能態(tài)的前提之下，折衷并且機巧地選擇了一種可行的妥協(xié)論證方法而已，但是這也同時發(fā)出一種警示信號，我們一向引以為人類自豪的科技同樣是不完美有缺陷的。這在一貫追求最佳證據(jù)的訴訟證明理念中，潛藏著一個危機，一個我們在個案中無法具體說明的危機形態(tài)－－科技錯誤引發(fā)的證明錯誤。我們應當承認科學的局限性，而局限性意味著科學的條件性，因此只有在條件范圍之內(nèi)我們才有把握科學的正確性與可重復性乃至可以推導性，就如同對上述科學局限性的命題的承認也是有條件的一樣，所以我們才可以在后續(xù)的同等狀態(tài)（或者更優(yōu)狀態(tài)）下將科學可以由此傳遞給我們的信息又重新作為一個可以被肯定的認識起點，這一過程的循環(huán)就是一個科技證據(jù)證明的邏輯?？萍甲C據(jù)證明能力要求的相關性就是扣緊了這樣的遞推思維，并信任由此引入科技手段的證明過程。然而同樣適用這一科學邏輯得到的前提性結(jié)論是人類認知的能力與水平范圍的有限性這一命題，換言之，我們可以沾沾自喜并被實際運用到證據(jù)證明理論中的“附條件科技證明”的這些條件同樣是在一個有限范圍的環(huán)境下被認知上，相對于我們并不強大的認知能力和“知”不能及的未知范圍而言，這些條件在證據(jù)程序中的提出并被最終納入證明內(nèi)容的前程將會是一個地道的“掛一漏十”，由此所要引導出的關于涉及科技內(nèi)容的法官心證又怎會是可靠的呢？

這種相同的證明推演邏輯產(chǎn)生的證明“不能”，是直接否定了科技證明實踐上的可行性，還是依舊演繹出我們上面闡述的科技真實的理論哪？先不論可行與否，看一下結(jié)果：采用科技方法獲取的證據(jù)信息才在更廣的程度上披露了未知（相較于其他的證明方法），因而也更接近了案件的絕對真實，或者說這種科技對于證明事態(tài)的還原更能體現(xiàn)事理發(fā)生的真實程度，作為一種反映法官的內(nèi)心確信的人造裁斷糾紛的制度設計而言，這種借助科技證明的作法當然互為優(yōu)越的一種理性選擇，不難我們就無法在以公正為根本的法庭上奢談證明真實了，因此至少在工具層的科技證明價值是可以被接受的，這是一個人造訴訟體系對相對人為的科技證明的天然親和的表現(xiàn)。

我們應該正視的是，這種親和絕不僅僅意味著因工具的優(yōu)異產(chǎn)生的妥協(xié)性的選擇。以一個證誤的角度來看“科學，假設永遠不能得到肯定真實，他們只能被證明錯誤”①。既然在法律程序中證明成立肯定是不能，則反之證明一系列前提或條件的錯誤，不就可以在證明的反面確定假設的成立了嗎？我們可以用如下幾個原因完成我們的說明：

首先，與已確立的學識相沖突的觀察（即證錯）所帶來的信息量會超過不沖突的觀察。因此這將有助于在法庭質(zhì)證過程與認證過程中為所有涉案人員提供更為豐富的證明信息，“與某一理論的預言相沖突的結(jié)果......比其他結(jié)果更能照亮人們的視野”②，顯然強調(diào)證明錯誤將幫助克服了證“實”中的偏見。所謂證實中的偏見是指在科學證明中傾向于預先確定一種理論，隨后尋找數(shù)據(jù)來證實其成立而不是反駁其成立①，該偏見與現(xiàn)代證據(jù)證明模式是格格不入的，尤其要被聽審的法官所排斥，否則作為法律審判代言人的法官，將使居中的內(nèi)心心證先天地偏向事實成立與否的一態(tài)，這不但有違神圣司法裁判的公平性公正性，也是法官恣意的一種放肆，進而可能背離了諸如“疑罪從無”（如果法官先偏向罪行成立的心態(tài)），或者是證人自由陳述等等的法律原則（特別是在大陸法系法官主導詢問，其先存的心理偏好會不自覺地在詢問時，干預了這種本應毫不受影響的證人陳述空間的要求）。

而證明錯誤可以更有效地在民事庭審過程中展開，一則便于當事人雙方的交鋒形態(tài)的構(gòu)架，從而在彼此的交互中形成對各自證“實”中的糾偏，使證明在對方證錯的制衡下回歸到正確的軌道上；二則證明錯誤所借助雙方各自立場的出發(fā)點，可以有效地糾正法官不自覺（因為自覺是不被法律允許的）形成的先決的內(nèi)心偏向：無論法官先行傾向任何一方，對方的證錯行為都會有利于減低法官上述的對于居中公正立場的立場的背離，從而實現(xiàn)整個訴訟狀態(tài)的動態(tài)均衡。

不過僅僅證明證據(jù)中證明錯誤模式應用的成立，只不過解決了一個方法層面的問題，我們還得解決科學精度與證明錯誤的兼容性問題。因為證據(jù)所反映的科技真實始終是存有缺陷的，這不就意味著證明錯誤永遠的存在：例如，在法庭上DNA檢測結(jié)果的展示中，專家們的陳述一般是會強調(diào)從一犯罪現(xiàn)場或其他情境下提取的DNA與從人群中隨機抽取的這個人的DNA相吻合的概率非常?。◣资畠|分之一）②，亦即目前最為精確的DNA檢定，同樣有著誤差或者重疊性的可能，但法律并不因此就視之為法庭采信的否定證據(jù)而認同該檢測信息的不成立，因為這種證明幾率太小而不足以被采信，由此我們引入了概然性居上或者是優(yōu)勢證明標準（ONAPERPONDERANCEOFPROBABILITY），這是科學性與證明錯誤在證據(jù)學兼容的紐結(jié)所在了。在民事訴訟中，當法律僅僅要求負舉證責任的當事人“證明其主張事實的真實性大于不真實性”時①，我們可以發(fā)現(xiàn)科技真實先天不足的致命傷——誤差錯誤，是可以被證據(jù)系統(tǒng)所吸收認可的。誠如上述我們所講到的親和性，科學證明被民事訴訟寬容到了極寬的精度范圍，美國學者摩根認為的“證據(jù)優(yōu)勢就在于一種使人信服的力量”（CovinecingForce）②，就真實而言，只要這個雖有瑕疵的信服力量足以校正其自身的因瑕疵帶來的對于真相揭示的反力量，即使有誤差不足以同樣地被接受而認可。而且事實上，科技同樣是存有彈性而完成上述理論自洽的，這種彈性反映在誤差上就是一種對系統(tǒng)性和隨意性誤差③的認識與調(diào)整，從而使得科學的推斷或結(jié)論具有現(xiàn)實的實用價值，這種彈性反映在科技證據(jù)認知推理上就是法官或陪審團心證形成的自由裁量權(quán)，亦即每個裁斷者的科技水平下所能夠接受的借助科學手段之后產(chǎn)生的證明信息，當然訴訟類型決定的證明標準要求將是這種接受過程中心證衡量的標尺了，比如刑事證明標準就要高于民事證明標準同樣是適用于科技證明過程的。

四、證據(jù)法的被動配置——科技異化

自然正義法則告訴我們，權(quán)力與義務相對等是不容質(zhì)疑的，證據(jù)法對此的反映就是舉證責任——證明優(yōu)勢——訴訟利益這一鏈條的推遞。由此也才能建立當事人舉證的激勵從而推動雙方證據(jù)證明模式的運作。然而科技的迅猛發(fā)展在帶給我們以舒適便利的人類生活時，同樣附加了科技這一雙刃劍的異化作用，我們勿需贅述種種科技引發(fā)的公害及危險，從證據(jù)法對上述鏈條推遞的變化之中，我們亦可一見端倪：

1．科技潛在的危脅引發(fā)的證明主體的模糊

我們先來看一個著名的案例，1980年美國加州高院的Sindellv.AbbottLaboratories④案件。在1937年到1971年間美國婦女為防止流產(chǎn)而使用一種“Diethylstil-bestrol”簡稱DES的人造雄性激素安胎藥。原告母親由于懷孕時服用DES，導致原告成年后患有癌癥，由于當時有190家公司生產(chǎn)DES，原告無法舉證其母向哪一家公司購買，于是原告以當時在市場上占有95％銷售率的5家公司為共同被告，法院認為95％的市場占有率已屬于“重要市場占有”（SubstantialShare），如該5家公司無法提供反證證明自己的免責，則必須分擔原告的損害。在1991年的Enrightv.EliLilly&Co.案中①，這種理論再次被認可。這些案例突破了以往證明責任主體與訴訟條件的直接緊密聯(lián)系性，在民事侵權(quán)領域中引入嶄新的市場份額證明責任標準，然而法律確認這種“份額——證明”聯(lián)系的深層意義，卻體現(xiàn)了該案例所要指引出的一種擔憂的傾向：由于科技潛在的危險性以及長期潛伏性，我們沒有理由在法律層面放縱科技冰冷的不良技術特性的泛濫，相反，在司法層面進行有力控制，借助公力救濟手段中證明要素的調(diào)整，將嚴格的直接聯(lián)系放寬至寬松的份額聯(lián)系，以期強化特定科技運用主體范圍，進而將證明重心聚焦于科技運用源頭，從而更有利于技術利益回饋社會民眾群體，這是科技社會化的要求，更是法治手段對其的一種有效的社會化矯正，以此來促成科技的安全化發(fā)展。當然這里明顯存在著一種社會利益的合力作用，其一方面反映著一種社會化科技人本的最終價值理念的普遍作用與意義，同時也暗合著對上述證據(jù)設計中矯正功能的一種平衡，因為如果過度放任了這種矯正力量，那么科技的發(fā)展創(chuàng)新無異于同時戴上沉重的證明責任與被訴風險的腳銬而可能裹足不前了，因此在考量科技異化在這一層制約時，應有一個宏觀視角下社會綜合利益的修正與補充，畢竟因噎廢食并不是理性的證據(jù)制度所要實現(xiàn)的。

2．危險領域——特殊證明分配標準的新延伸

伴隨科技進步而來的是新產(chǎn)品的應運而生，現(xiàn)代科技巨大威力同時帶來的就是使用上的危險程度的上升，因此在證明責任分配標準的規(guī)范修正說②中延伸出危險領域說(GEFAHRENKREISTHEARIE)，認為當以危險領域作為標準,當損害原因處于債務人或加害方控制的危險領域時,證明責任應當發(fā)生轉(zhuǎn)換,即作為請求人相對方的債務人或加害人應當對故意、過失以及因果關系的不存在承擔證明責任。落實在具體的案件之中，科技適用主體往往就成為了上述證明責任分配倒置之后的承受者。這是一種實質(zhì)性分配理念的必然結(jié)果：因為較之于一般消費者,上述的高科技產(chǎn)品侵權(quán)的專業(yè)性特點，天然屏閉了一般人員的實際證據(jù)參與能力，同時科技適用主體與科技證據(jù)的相對的近距離更有可能提供有效的證據(jù)信息,并因此使得科技適用主體有了預防損害發(fā)生的激勵（可參見本書中“證據(jù)法的經(jīng)濟學分析”的相關論述）。借助危險發(fā)生領域特殊證明責任的分配有助于還原上述證明主體的科技水平不對稱造成的巨大不平衡，實現(xiàn)訴訟兩造間的能力不平等的衡平。

3.專家證言——人證對科技證明的軟化

證據(jù)系統(tǒng)在完成上述舉證責任置換之后,雖然已在程序上被轉(zhuǎn)化為義務負擔，但為了減少單方作證在專業(yè)性極強①的科技證明信息上的披露不完整或作不真實的反映的可能,兩大法系均推出了旨在化解單純因技術科學造成的認知不足的證明困難的專家證言體系，以補充法官的知識②，因為借助現(xiàn)代的鑒定工具與方法,諸如證據(jù)的關聯(lián)性甚至法律性均可能更為有效地為涉審主體所認知和把握，并更好地顯現(xiàn)證據(jù)的完整證明能力與證明內(nèi)容。

探究專家證言制度的設計,我們可以發(fā)現(xiàn)這是一種人證對科技事實最有效的還原——將間接的與認知主體相距較遠的科技事實，借助其他有權(quán)威認知能力的主體來披露,既可防止當事一方因與證據(jù)的近距離(由一方的科技優(yōu)勢而來,比如高科技致害產(chǎn)品方)的披露片面性證明傾向,更可以使得專業(yè)說明以一種更為居中公正的視角來評述,這就隔絕了法官認證可能的被專業(yè)門檻帶來的認知信息受污染風險.并且上述專家證言只是就法庭據(jù)此查明的案件事實中涉及到的某些專門性問題作出鑒別和判斷,而不能直接對法律問題作出結(jié)論性意見③,進一步減低這種信息傳遞中可能的對法官公正聽審與裁斷(涉科技專業(yè)方面)的越俎代庖的風險。

筆者認為專家證言的作用進一步地擴大表現(xiàn)在一種“專業(yè)”訴訟人的延伸上,隨著訴訟種類的細分,專業(yè)律師或者有明顯行業(yè)特征的律師人的出現(xiàn),使得這種由于科技造成的對證明認知的影響，轉(zhuǎn)向了更具訴訟主導權(quán)與參與能力的人身上.這種變遷將本來高高在上的科技真實從其背后頗為常人敬畏的科學神壇復歸到平等的訴訟對抗空間下,借助雙方人的專業(yè)性優(yōu)勢,讓科技真實在交鋒之中去偽存真,凸現(xiàn)其更為理性與正確的證明信息。筆者認為,這是科技平民化的一種應有之義：在帶來科技物化形態(tài)的使用和廣泛觸及同時,社會系統(tǒng)經(jīng)由細化分工之后的自然反應.不但是當事人所依托的證明（訴訟）體系的細分,也包括了法院系統(tǒng)內(nèi)部的細分(典型的如知識產(chǎn)權(quán)庭之類的專業(yè)性法庭的分設以及審判人力資源使用的對口①),于是我們在訴訟證據(jù)這一的平臺上看到了這種自然科技下社會自身的演進,這不也就是科技對于證據(jù)仍至宏觀訴訟形態(tài)影響的最為顯性的表現(xiàn)嗎?

五、結(jié)語：科技的偏執(zhí)與法律的理性

在科技與商界所謂的“以人為本”的設計理念大行其道的今天，我們應該有一種審慎地認識，在科技越來越具備人性化的友好界面的外表之下，科技主體天生的對于未知的揭示與探幽品質(zhì)，也不時更為激烈地沖撞著人類自身神圣的隱私空間，不但是個人主動的：我們無法否認克隆技術專家孜孜以求的對于人類自身復制的執(zhí)著；我們也無法否認黑客紅客們在舊產(chǎn)權(quán)制度主導的互聯(lián)世界激進演出的振振有辭，我們更無法否認科技所具備的迅速切換的時空的能力，將生人社會形態(tài)更急劇地推向我們每一個人；還有群體自覺的：美國“9·11”恐怖事件之后，個人權(quán)利至上的美國人自動妥協(xié)了對個人電話和電子郵件和信件的絕對權(quán)利，使美國司法部可以借助間諜衛(wèi)星等高科技手段對上述通訊進行監(jiān)視審查。②而2001年10月26日，美國總統(tǒng)布什在白宮簽署了參眾兩院日前通過的反恐怖法案，更是使之固定化，該法律的主要內(nèi)容包括：允許執(zhí)法機構(gòu)竊聽恐怖嫌疑分子的電話并跟蹤其互聯(lián)網(wǎng)和電子郵件的使用①；人類的法律因此有理由反思，反思自身法律制度設計應有的理性品格定位：我們不想將法律背后的立法主體的人性元素張揚在法律之外，而只是將法律的應固有理性凸顯，因為我們希望，法律品格如同證據(jù)一樣，一進入司法階段就被固化而不容變更。這種理性的定位，不只是一次厚重的人與法的合法性的轉(zhuǎn)變，更是一份微妙的規(guī)范與行為的合理性契合。

我們更應該將法律視為人類社會的推動，而絕非只是人類的思維產(chǎn)物。

通訊地址：泉州市鯉城區(qū)人民法院劉志驊（郵編：362000），

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*作者系廈門大學法律系訴訟法專業(yè)碩士研究生。

**作者系泉州市鯉城區(qū)人民法院助理審判員。

①張翀著：《司法證明與科學發(fā)展》，何家弘主編《證據(jù)學論壇》（第二卷），中國檢察出版社2001年版，第464頁。

①即在法庭上，法官要求被告人快速吃下一盎司的大面包與同樣的一塊奶酪，如果吃時沒有困難，則可證其元罪，反之有罪。在那種情況下，被告人由于害怕“神靈”報應，會心理產(chǎn)生壓力，唾液分泌減少，于是口干舌燥，難以下咽。參見自張翀著：《司法證明與科學發(fā)展》，何家弘主編《證據(jù)學論壇》（第二卷），中國檢察出版社2001年版，第466頁

①這是以卡爾·波普爾為代表的“證偽”的一種科學證明思維流派，參見[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁——科學知識的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社1987年版；[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《對科學證據(jù)的認定－－科學知識與聯(lián)邦法院》，王增森譯，法律出版社2001年版，第45頁。

②[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《對科學證據(jù)的認定－－科學知識與聯(lián)邦法院》，王增森譯，法律出版社2001年版，第50－55頁。

①參見[美]馬哈尼：《作為研究課程的科學家：心理必須因素》，（Baillinger,1976）,第155頁；[美]馬哈尼、戴盟布倫:《科學家的心理學；分析解決問題的偏見》，《證知療法與研究》，美國（1977）229－238頁。

②參見[美]吉徹：《即將到來的生命》，CSIMONANDSCHNSTER，1996，第170-172頁。

①PeterMurphy，“APRACTICALAPPROACHTOEVIDENCE”，BLACKSTONEPRESSLIMITED1992，P105

②[美]摩根著：《證據(jù)法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發(fā)行1982年版，第48頁

③[美]LittleE.B.Wilson:《科學研究學者論》，DOVER，1990,第232頁

④26Cal.3d588,163Cal.Rptr.132,607P.2D924.(1980)

①77N.Y.2d377,570N.E.2d198,588N.Y.S.2d550.(1991)

②德國法學界將謝瓦本和漢斯.普雅庭等的觀點稱為“規(guī)范修正說"詳見Musielak-Stanler,GRUNDFRAGENDESBEWEISRECHTS,S.121ff.轉(zhuǎn)引自陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第192-194頁

①有時候甚至是一種技術的壟斷或者擁有諸如技術秘密的合法的法律保護壁壘。

②參見陳樸生著:《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局1983版，第418-419頁

③劉善春等著：《訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年版,第548頁。

①比如擁有其他專業(yè)背景的法律審判人員對涉及此專業(yè)的案件的優(yōu)先審判制度的設立。

②參見張夢穎：《27天，美國怎樣準備戰(zhàn)爭》，《經(jīng)濟觀察報》，2001年10月15日A2版。

①胡曉明：《美國總統(tǒng)布什在白宮簽署反恐怖法案》/w/2001-10-27/387149.html，2001年10月27日。