前言：本站為你精心整理了司法審查標(biāo)準(zhǔn)探討論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要:我國(guó)新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級(jí)管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對(duì)公司的受信義務(wù)是司法實(shí)踐中的一個(gè)重要問(wèn)題，但《公司法》并沒(méi)有作出具體規(guī)定。美國(guó)法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項(xiàng)技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)，依賴于法官的高素質(zhì)。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項(xiàng)，從程序上審查公司童事的行為，并避免對(duì)童事決策的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標(biāo)準(zhǔn)/商業(yè)利斷規(guī)則

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強(qiáng)了對(duì)公司股東尤其是中小股東的保護(hù)，也增強(qiáng)了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對(duì)公司的董事、高級(jí)管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，則必然會(huì)使公司或小股東的利益得不到充分的保護(hù)。但另外一個(gè)方面，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低或者審查的力度過(guò)大，則會(huì)窒息董事或高級(jí)管理人員的管理主動(dòng)性。因此，采用何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷董事或高級(jí)管理人員是否違反了其對(duì)公司的受信義務(wù)就變得十分重要。我國(guó)雖然引人了股東派生訴訟，但對(duì)于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)踐中法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級(jí)管理人員的決策行為是否違反受信義務(wù)我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔(dān)憂，甚至在某種程度上會(huì)使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問(wèn)題上，美國(guó)采用的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時(shí)，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來(lái)對(duì)于公司是有害的，董事也不需要對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對(duì)公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷(xiāo)或是提起訴訟?？梢哉f(shuō)，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對(duì)美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進(jìn)行分析，并對(duì)我國(guó)股東派生訴訟中如何判斷董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、美國(guó)股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則在普通法的發(fā)展過(guò)程中主要是為了在股東發(fā)起派生訴訟時(shí)保護(hù)公司董事免于因其決策而向公司承擔(dān)責(zé)任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轟然倒下暴露出美國(guó)公司中董事和管理人員的失控，隨后便有更多的大公司管理層涉及違規(guī)事件的爆出。在這些系列公司丑聞中，暴露出了公司董事會(huì)在公司管理層越出軌道時(shí)的漠然和消極。安然事件后美國(guó)國(guó)會(huì)迅速做出反應(yīng)修改相關(guān)法律加強(qiáng)對(duì)公司管理層的監(jiān)管，出臺(tái)的Sarbanes-Oxley法案對(duì)上市公司董事會(huì)和高級(jí)管理人員提出了更高的要求?！昂翢o(wú)疑問(wèn)，Sarbanes-Oxley法案整個(gè)顛覆了董事會(huì)，并且迫使公司高管反思他們以前的行為方式?！盵1]證券交易委員會(huì)也出臺(tái)了一系列新規(guī)則應(yīng)對(duì)危機(jī)。股東雖然也采取各種措施牽制管理層，但當(dāng)管理層侵害公司利益時(shí)股東最常用的救濟(jì)方式仍然是派生訴訟。不過(guò)值得注意的是，在美國(guó)的股東派生訴訟中股東獲得勝訴的幾率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商業(yè)判斷規(guī)則”作為防御手段避免承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。適用商業(yè)判斷規(guī)則的前提假定是公司被告董事的行為符合其對(duì)公司的受信義務(wù)，如果原告股東不能用證據(jù)推翻這個(gè)假定，那么原告股東就會(huì)被判敗訴，也就是說(shuō)證明被告董事違反受信義務(wù)的舉證責(zé)任在原告股東一方。在原告股東可以證明被告董事違反受信的情況下，被告董事則必須證明被指控的交易對(duì)于公司來(lái)說(shuō)是公平的交易。

然而，盡管股東很少能夠用證據(jù)推翻董事會(huì)行為符合其受信義務(wù)的假定，美國(guó)仍有學(xué)者認(rèn)為目前的法律規(guī)則對(duì)董事決定權(quán)的保護(hù)仍然不夠。而另外一些學(xué)者則認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議有更廣泛的司法審查。不同學(xué)者觀點(diǎn)分歧的實(shí)質(zhì)是如何平衡董事在授權(quán)的范圍內(nèi)行使權(quán)力和股東追究董事對(duì)其決議承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。

這實(shí)際上是一個(gè)授權(quán)和承擔(dān)責(zé)任的兩難問(wèn)題。商業(yè)判斷規(guī)則就是平衡董事授權(quán)和董事承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)機(jī)制。授權(quán)和責(zé)任之間是一種緊張關(guān)系，一方對(duì)一邊的放松就是對(duì)另一邊的限制。適用商業(yè)判斷規(guī)則使董事會(huì)承擔(dān)責(zé)任必然會(huì)在一定程度上將董事會(huì)的決策權(quán)轉(zhuǎn)移至股東或者法官手中。[2]另一方面，如果設(shè)計(jì)的規(guī)則使董事會(huì)免除法律責(zé)任，必然就增加了董事會(huì)的授權(quán)，但同時(shí)也降低了股東要求董事會(huì)承擔(dān)責(zé)任的能力。因此，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)就是如何在股東派生訴訟中找到授權(quán)和承擔(dān)責(zé)任之間的最佳平衡。[3]顯然這并非易事。學(xué)者、律師以及法官們對(duì)該項(xiàng)規(guī)則如果理解和適用該規(guī)則有很多討論，但仍然沒(méi)有設(shè)計(jì)出令人滿意的模式。因而有美國(guó)學(xué)者甚至認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則是公司法中爭(zhēng)議最大、最難把握的一項(xiàng)規(guī)則。

商業(yè)判斷規(guī)則之所以稱(chēng)為“判斷規(guī)則”，就在于其核心是對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行評(píng)判。而評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)即為性商業(yè)”，也即是基于“商業(yè)目的”。具體而言，該“商業(yè)目的”是指公司董事在作出不包含為自己利益或與自己交易情形的商業(yè)決策時(shí)，其行為必須是建立在充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，并且善意地、真誠(chéng)地相信自己的行為是本著公司的最大利益。也就是說(shuō)原告必須證明董事對(duì)公司造成了損害，并且必須證明董事的行為并未增加公司的長(zhǎng)期利益。但由于未來(lái)利潤(rùn)的不確定性和預(yù)測(cè)長(zhǎng)期利益的困難性，原告很難證明董事的行為不能滿足上述測(cè)試。所以法院一般都認(rèn)為，只要董事行為時(shí)對(duì)公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益是包含善意的，那么董事做出的決策就是毫無(wú)爭(zhēng)議的。但如果原告能夠舉出證據(jù)，將該假設(shè)推翻，董事（被告）就要承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明其被指控的行為在事實(shí)上是公平的。所以為了能夠越過(guò)商業(yè)判斷規(guī)則，股東提起的派生訴訟必須是根據(jù)以下三個(gè)基礎(chǔ)：欺詐、違法和利益沖突。除此之外的理由，法院則很少考慮。[4]

商業(yè)判斷規(guī)則的主要理論基礎(chǔ)是，第一，防止事后諸葛亮式地評(píng)判董事的決議，第二，保護(hù)股東因“誠(chéng)實(shí)的錯(cuò)誤判斷或不受歡迎的決定”而承擔(dān)責(zé)任；第三，鼓勵(lì)董事冒經(jīng)過(guò)評(píng)估的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；第四，提供保護(hù)機(jī)制以保證有足夠的人愿意擔(dān)任董事職務(wù)，第五，承認(rèn)董事而不是法官更適合做商業(yè)判斷。[5]

依照目前美國(guó)的普通法，公司董事對(duì)一項(xiàng)交易進(jìn)行表決時(shí)必須是沒(méi)有利害關(guān)系和獨(dú)立的。如何判斷董事的判斷行為是否盡到了忠誠(chéng)義務(wù)還涉及到審查方式問(wèn)題。有些法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只審查董事決議做出的過(guò)程和程序，而不審查實(shí)體性問(wèn)題，但也有法院認(rèn)為可以審查董事決議的實(shí)體性問(wèn)題。是實(shí)體性問(wèn)題還是程序性問(wèn)題，以及在訴訟中的哪個(gè)階段可以允許被告董事適用商業(yè)判斷規(guī)則抗辯，對(duì)案件的結(jié)果影響很大。事實(shí)上，在美國(guó)該規(guī)則有時(shí)被稱(chēng)作是實(shí)體上的調(diào)整機(jī)制，有時(shí)又被稱(chēng)為程序上的調(diào)整機(jī)制。無(wú)論把它定位成實(shí)體上的抗辯機(jī)制還是程序上的抗辯機(jī)制，在理論上沒(méi)有多大意義，但在實(shí)際訴訟中的差別就很大了。因?yàn)樗鼪Q定著商業(yè)判斷規(guī)則作為董事的一種保護(hù)機(jī)制在什么時(shí)候可以發(fā)揮作用，有時(shí)還決定著適用該規(guī)則的人是法官或著陪審團(tuán)。

在美國(guó)法中，被告董事可以在訴前程序中以商業(yè)判斷規(guī)則作為抗辯，主張撤銷(xiāo)案件或者申請(qǐng)簡(jiǎn)易判決，也可以在法庭審理階段主張?jiān)摽罐q。但法律并沒(méi)有要求法院必須到法庭審理階段做出最后判決時(shí)才能適用商業(yè)判斷規(guī)則。在訴訟的哪個(gè)階段適用該規(guī)則法院有自由裁量權(quán)。但適用階段的不同，對(duì)于訟訴結(jié)果的影響很大，甚至是決定性的影響。以簡(jiǎn)易判決程序?yàn)槔?，由于美?guó)的簡(jiǎn)易判決程序適用的條件是，法院認(rèn)為沒(méi)有主要事實(shí)上的爭(zhēng)議且提出動(dòng)議的一方有權(quán)獲得一項(xiàng)對(duì)于法律爭(zhēng)議的判決。[6]如果法院批準(zhǔn)了被告的抗辯而適用簡(jiǎn)易判決，也就意味著原告方的敗訴。因?yàn)榉ㄔ翰粫?huì)再去審理事實(shí)問(wèn)題，證據(jù)披露程序和庭審程序都沒(méi)有機(jī)會(huì)再適用，原告方就沒(méi)有機(jī)會(huì)就事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查辯論，也就等于沒(méi)有機(jī)會(huì)去證明被告董事的行為違反了受信義務(wù)，而商業(yè)判斷規(guī)則的假定前提是董事的決策行為符合其對(duì)公司的受信義務(wù)。

從另外一方面講，如果法院沒(méi)有準(zhǔn)許被告以商業(yè)判斷規(guī)則抗辯而提出的撤銷(xiāo)案件或者簡(jiǎn)易判決的動(dòng)議，并不意味著在該案中商業(yè)判斷規(guī)則就能再適用了。相反，在案件終結(jié)前的任何階段，被告董事都是可以以此規(guī)則作為抗辯的。有人甚至認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則適用中的程序問(wèn)題降低了該規(guī)則的價(jià)值。如果董事不得不經(jīng)歷證據(jù)開(kāi)示程序和庭審程序的話，商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)董事的保護(hù)作用就沒(méi)有充分得到體現(xiàn)。同樣，公司和非原告股東也會(huì)受到損失，因?yàn)楣镜馁Y源必須投人到?jīng)]有收益的訴訟中去。但是，如果在審前撤銷(xiāo)案件或者簡(jiǎn)易判決的階段就適用商業(yè)判斷規(guī)則，董事的決策權(quán)得到了保護(hù)，但原告股東贏得派生訴訟的幾率就非常之低，除非是董事違反受信義務(wù)的行為極其顯而易見(jiàn)。

作為一種程序性事項(xiàng)，法官可以決定是否在審前程序的動(dòng)議中適用，因而該規(guī)則可以在訴訟的前期階段證據(jù)開(kāi)示之前適用。另外，在初步審查中，法官的審查往往是形式性的，如董事會(huì)的決定是否在授權(quán)范圍之內(nèi)、是否有利益沖突等，在這種情況下法官通常會(huì)尊重董事會(huì)的決定而不進(jìn)行進(jìn)一步的審查和評(píng)判。因此可以看出，作為程序性事項(xiàng)的商業(yè)判斷規(guī)則事實(shí)上有利于董事會(huì)。

相反，把商業(yè)判斷規(guī)則作為實(shí)體性事項(xiàng)則更容易使董事承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樾枰獙?duì)董事會(huì)決定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行審查。在美國(guó)法律中，實(shí)體性問(wèn)題不僅僅是由法官來(lái)判斷，在有陪審團(tuán)的情況下是由陪審團(tuán)來(lái)決定的。對(duì)董事會(huì)的決定內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判帶有很強(qiáng)的主觀性，而陪審團(tuán)的決定更容易摻雜個(gè)人感情因素。如果說(shuō)由誰(shuí)來(lái)判斷也許不是最重要的，那么至關(guān)重要的是作為實(shí)體問(wèn)題時(shí)該規(guī)則的適用必然會(huì)延伸到訴訟較后的階段，也就是說(shuō)會(huì)避免不了證據(jù)開(kāi)示。在證據(jù)開(kāi)示程序之后適用意味著對(duì)董事會(huì)決策程序干預(yù)的增加。此外，作為實(shí)體問(wèn)題時(shí)法院的判決是對(duì)事實(shí)的判決，上訴審不會(huì)審查，而且因?yàn)槭菍?duì)事實(shí)的判斷，公眾或立法機(jī)構(gòu)對(duì)其適用和執(zhí)行的情況更難了解。因此作為實(shí)體問(wèn)題時(shí)對(duì)于董事會(huì)的挑戰(zhàn)也就更大，他們?cè)跊Q策之前很難把握自己行為的尺度以避免以后的訴訟。[7]在發(fā)生了一系列公司丑聞后，美國(guó)公司法發(fā)展的領(lǐng)導(dǎo)者特拉華州法院采用新的審核規(guī)則，在審前程序中不適用商業(yè)判斷規(guī)則，也就是說(shuō)新的規(guī)則將更有利于原告股東在股東派生訴訟中的地位

三、我國(guó)股東派生訴訟中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

我國(guó)新修訂的公司法引進(jìn)了股東派生訴訟制度。《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆痉ā返?13條規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受?chē)?yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任?！豆痉ā返?0條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。《公司法》第21條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《公司法》第152條則直接規(guī)定了股東派生訴訟機(jī)制，董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限責(zé)任公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1/100以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴1}}4}s監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

根據(jù)上述規(guī)定，股東派生訴訟被告的主體包括公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事、控股股東，也可能是任何侵害公司利益的人，但實(shí)踐中主要是公司的董事和高級(jí)管理人員。他們承擔(dān)責(zé)任的條件是“執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”，以及公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。公司董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)的行為比較容易判斷，其利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為也容易在形式上做出司法判斷。比較困難的是如何判斷公司董事、高級(jí)管理人的決策行為是否符合公司章程的規(guī)定，是否符合其對(duì)公司的受信義務(wù)。董事和高級(jí)管理人員對(duì)公司的受信義務(wù)由公司法直接規(guī)定，一般公司章程中也會(huì)重申這一義務(wù).公司章程的另外一個(gè)重要的內(nèi)容就是對(duì)董事會(huì)和高級(jí)管理人員的授權(quán)，重大的事項(xiàng)會(huì)有具體授權(quán)，但總體來(lái)說(shuō)這種授權(quán)往往是概括性的和原則性的，更不會(huì)具體到公司經(jīng)營(yíng)管理中的具體問(wèn)題。當(dāng)公司董事和高級(jí)管理人員的決策行為在事后證明對(duì)公司是不利的、給公司造成重大損失時(shí)，如果股東提起股東派生訴訟，法院以何標(biāo)準(zhǔn)判斷董事、高級(jí)管理人員的行為是符合公司章程的行為、符合他們對(duì)公司的受信義務(wù)？在這里法官就必然要面對(duì)這一重要問(wèn)題。

我們?cè)谥贫▽?shí)體法的時(shí)候往往會(huì)忽略其中的程序性問(wèn)題。股東派生訴訟中當(dāng)公司董事或者高管違反其對(duì)公司或者股東的義務(wù)，而被股東起訴到法院時(shí)，法院在何種程度上能發(fā)揮其作為司法監(jiān)督者的職能。司法與公司的分離，意味著公司能正常地進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，也代表著法院將格守專(zhuān)屬于自己的一塊領(lǐng)域。也就是“讓商人的歸商人，讓法官的歸法官”。法院不是當(dāng)事人，法律不能深人到生活的方方面面這個(gè)基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中國(guó)的法院向來(lái)是以完美解決糾紛為目的，因而在得到相應(yīng)的授權(quán)之情況下，法院也愿意介人到整個(gè)公司世界。如此一來(lái)，這樣一種可能也許會(huì)隨之出現(xiàn)：不但股民投資的公司之正常經(jīng)營(yíng)由于經(jīng)常被法院進(jìn)行所謂的審查而遭遇阻撓，而且由于法院對(duì)公司享有無(wú)上的審查權(quán)，更有可能造成法院本身的尋租行為加劇，最終又可能加劇司法的腐敗。于是如何界定法院對(duì)公司的介人程度？什么情況下法院不能對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行審查？以及在什么范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)行為法院不能讓董事承擔(dān)個(gè)人責(zé)任？這些問(wèn)題都是我們?cè)诮⒐蓶|民事訴訟之前必須明確的基本問(wèn)題。[8]

美國(guó)商業(yè)判斷規(guī)則能夠取得成功很重要的一個(gè)條件就是它擁有一批高素質(zhì)的法官。所以商業(yè)判斷規(guī)則能夠得到成功運(yùn)用還離不開(kāi)高素質(zhì)的法官。筆者認(rèn)為，在中國(guó)目前的司法現(xiàn)實(shí)下，法官的素質(zhì)還參差不齊，對(duì)公司糾紛案件的經(jīng)驗(yàn)整體還不夠豐富，在審理股東派生訴訟案件中判斷董事的商業(yè)決定是否違反了受信義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)更注重程序性的審查。對(duì)于董事的決策程序進(jìn)行嚴(yán)格的審查，而應(yīng)當(dāng)盡量避免對(duì)董事決策的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。程序性審查的內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)包括，董事的地位是否獨(dú)立、其本人是否與參與決策的交易有利害關(guān)系等。法院對(duì)決策內(nèi)容過(guò)分深人的審查會(huì)不當(dāng)?shù)厍址傅蕉抡?dāng)?shù)臎Q策權(quán)，而且法官本身并不是商務(wù)人士，用非專(zhuān)業(yè)的眼光去判斷專(zhuān)業(yè)的內(nèi)容還會(huì)增加董事的風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致董事在商業(yè)決策時(shí)裹足不前，謹(jǐn)小慎微。商業(yè)的利潤(rùn)實(shí)質(zhì)上就來(lái)源于商業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，不敢冒商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的董事會(huì)不可能給公司和股東帶來(lái)豐厚的商業(yè)回報(bào)，最終受到損失的仍然是股東。

四、結(jié)論

從對(duì)美國(guó)商業(yè)判斷規(guī)則的分析可以看出，美國(guó)法官擁有十分廣泛的自由裁量權(quán)，法官甚至可以決定在訴訟程序的哪個(gè)階段適用商業(yè)判斷規(guī)則，而在不同的階段適用的結(jié)果可能會(huì)完全不同。另外，美國(guó)已經(jīng)發(fā)展出相當(dāng)豐富的相關(guān)案例，可以對(duì)法官的判斷提供比較有針對(duì)性的依據(jù)和參考。這些外部條件我們目前還不具備，不能簡(jiǎn)單地將美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則直接移植過(guò)來(lái)。我國(guó)的司法現(xiàn)狀也不適合賦予法官過(guò)大的自由裁量權(quán)。因此，比較可行的辦法是借鑒美國(guó)法中的證明責(zé)任分配原則，即推定董事或高級(jí)管理人員的行為遵守了公司決策或執(zhí)行程序并且符合公司利益，而由原告股東負(fù)舉證責(zé)任證明被告董事或高級(jí)管理人員的行為違反了相關(guān)程序并導(dǎo)致了對(duì)公司的損害，而不是由董事或高級(jí)管理人員來(lái)證明自己的行為沒(méi)有違反公司利益。法官在案件的審理過(guò)程所進(jìn)行的審查應(yīng)當(dāng)是程序性審查，并避免實(shí)質(zhì)性審查。另外，雖然美國(guó)法官有權(quán)在審前階段適合商業(yè)判斷規(guī)則，但由于我國(guó)立案制度的特點(diǎn)，我國(guó)法院在立案階段不適合對(duì)董事或高級(jí)管理人員的行為進(jìn)行審查，只要原告股東的起訴符合公司法規(guī)定的起訴形式要件就應(yīng)當(dāng)立案，對(duì)具體行為的審查應(yīng)當(dāng)由法官在庭審階段進(jìn)行。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)：

注釋:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容纓:《論美國(guó)公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則》，《比較法研究》2008年第2期，第17頁(yè).

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

[6]JackFriedenthal,MaryKayKane,ArthurMiller,CivilProcedure,WestPublishingCo.,（2005）,p.473.

[7]AnnM.Scarlett,ConfusionandUnpredictabilityinShareholderDerivativeLitigation:TheDelawareCourt’ResponsetoRecentCorporateScandals,FloridaLawReview,July,2008.

[8]容纓:《論美國(guó)公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則》，《比較法研究》2008年第2期，第17頁(yè).