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摘要自2015年5月1日起正式施行的新《行政訴訟法》對行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的問題做了較大的修改。這種修改的初衷是用行政訴訟倒逼行政復(fù)議，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極履行作為義務(wù)，以期發(fā)揮行政復(fù)議的解決行政糾紛功能，增強(qiáng)行政復(fù)議的公信力，發(fā)揮行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)的優(yōu)勢。但理論界與實(shí)務(wù)界對復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中是否應(yīng)作被告以及如何作被告仍有較大的爭議，應(yīng)從行政復(fù)議的功能定位、行政復(fù)議行為的性質(zhì)以及法理分析等方面考量。

關(guān)鍵詞行政復(fù)議機(jī)關(guān)行政訴訟被告

新《行政訴訟法》2014年11月1日修正后，自2015年5月1日起開始正式施行。關(guān)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的規(guī)定集中在《行政訴訟法》第26條第2、3款。分析可知，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在以下三種情形下作為行政訴訟的被告：一是行政復(fù)議機(jī)關(guān)對復(fù)議的案件，維持原行政行為時(shí)，原行政機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告。二是復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告。三是復(fù)議機(jī)關(guān)不作為時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告。

一、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告現(xiàn)行規(guī)定的分析

現(xiàn)行規(guī)定顯然采取的是用行政訴訟倒逼行政復(fù)議的負(fù)激勵(lì)機(jī)制，目的是激勵(lì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極履行作為義務(wù)，認(rèn)真履行行政復(fù)議的職責(zé)，以發(fā)揮行政復(fù)議解決行政糾紛以及行政層級監(jiān)督的功能，增強(qiáng)行政復(fù)議的公信力，盡可能地在行政系統(tǒng)內(nèi)部化解行政糾紛，解決行政爭議。立法者顯然是希望借此規(guī)定發(fā)揮行政復(fù)議的制度優(yōu)勢，以期實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議這一制度設(shè)立時(shí)的初衷。但關(guān)于行政復(fù)議行為的性質(zhì)，理論界與實(shí)務(wù)界一直存在著不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政案件的復(fù)議過程中發(fā)揮的是居中裁判的功能，其復(fù)議行為帶有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。在這一角度上來說，依據(jù)“司法最終”的原則，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為行政訴訟中的被告。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，復(fù)議行為在性質(zhì)上是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督行為，復(fù)議行為是對原機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督和糾正，在這一角度上來說，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以作為行政訴訟中的被告。在國外的做法上，英國的行政裁判所、美國的行政法院與我國行政復(fù)議機(jī)關(guān)的地位類似，但兩國法律均規(guī)定其不作為行政訴訟中的被告?！缎姓V訟法》顯然采納了上述第二種觀點(diǎn)：行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該作行政訴訟的被告。但在“如何作行政訴訟的被告”這一問題上，與修改前的《行政訴訟法》相比，新法最大的改變是當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出維持決定時(shí)，原行政機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告，這一規(guī)定與修改前的《行政訴訟法》相比并無改變。這一法律條文的改變，倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)積極履行作為義務(wù)，避免以往行政案件中復(fù)議機(jī)關(guān)為免作被告，復(fù)議案件維持率高的現(xiàn)象。同時(shí)，考慮到復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議中原則上采取書面審理的審理方式，原行政機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的規(guī)定，使得在進(jìn)入訴訟程序后，審判在舉證等方面可由原行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，不至于加重復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。對于原機(jī)關(guān)而言，由于自己也可能會成為行政訴訟中的被告，因此，在作出具體行政行為時(shí)其將會更加謹(jǐn)慎。而且，考慮到作為上級行政機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)關(guān)在政府績效考核等方面對原機(jī)關(guān)的權(quán)威，關(guān)于共同被告的規(guī)定也會使得原行政機(jī)關(guān)在做出原行政行為時(shí)，更加注意其合法性、合理性。

二、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的探析

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的問題應(yīng)如何看待，筆者認(rèn)為，從以下三個(gè)方面可加以探析：第一，行政復(fù)議制度的功能定位應(yīng)以解決糾紛為主、層級監(jiān)督為輔。我國《行政復(fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，依據(jù)憲法，制定本法?！睆摹缎姓?fù)議法》的立法宗旨來看，行政復(fù)議具有多元化的功能定位。但在眾多功能定位上，其主要功能應(yīng)為解決行政糾紛。同時(shí)，行政復(fù)議以解決行政糾紛為主要功能，并不意味著其不具有行政層級監(jiān)督的功能。在解決行政糾紛過程中，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政和對錯(cuò)誤行政行為進(jìn)行糾正是其客觀帶來的結(jié)果，因此，行政復(fù)議的這兩個(gè)功能并不矛盾，同時(shí)，也不可偏廢其一。第二，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中處于居中裁判的地位，復(fù)議行為帶有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，“行政司法說”是這一觀點(diǎn)的集中體現(xiàn)。該學(xué)說認(rèn)可行政復(fù)議在本質(zhì)上屬于司法性的權(quán)力，但又不回避其與普通的司法權(quán)并不相同，行政復(fù)議的主體仍然是行政機(jī)關(guān)。同時(shí)，行政復(fù)議體現(xiàn)了行政糾紛解決的專業(yè)性、便捷性，但其一般不具有裁決的最終性，因此只是一種行政司法。行政復(fù)議委員會制度是行政復(fù)議司法化的代表，行政復(fù)議委員會是為了解決行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立性不足，行政復(fù)議公信力不足而設(shè)置的機(jī)構(gòu)，其吸收專職的行政復(fù)議人員及專家學(xué)者、政協(xié)委員、人大代表、律師等組成委員會作為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，委員會下設(shè)立辦公室，與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)合署辦公，負(fù)責(zé)受理、審查行政復(fù)議案件及委員會的其他日常工作。自2008年國務(wù)院法制辦公室在北京、黑龍江、山東、江蘇、廣東、海南、河南、貴州等省、直轄市設(shè)置行政復(fù)議委員會試點(diǎn)以來，全國各地行政復(fù)議委員會發(fā)展迅速，盡管該項(xiàng)制度在運(yùn)作過程中仍存在著諸多不足，但行政復(fù)議委員會在實(shí)踐中確實(shí)取得了一些效果。第三，從法律修改前后的對比來看，當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政機(jī)關(guān)的行政行為時(shí)，原《行政訴訟法》中，原行政機(jī)關(guān)是被告，而新《行政訴訟法》中，原行政機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。之所以做出這樣的修改是因?yàn)樵谠缎姓V訟法》的背景下，復(fù)議機(jī)關(guān)為了不當(dāng)被告就維持原機(jī)關(guān)的行政行為，所以大量的案件是維持的，維持率非常高，而行政相對人不服時(shí)就會向法院起訴。這種情形不僅增加了當(dāng)事人的訟累，更重要的是，沒有發(fā)揮行政復(fù)議這一制度設(shè)計(jì)的作用，使得行政復(fù)議徒留其表。如何解決這種問題？無非正激勵(lì)與負(fù)激勵(lì)兩種方法，正激勵(lì)即復(fù)議機(jī)關(guān)完全不當(dāng)被告，負(fù)激勵(lì)是用行政訴訟倒逼行政復(fù)議，逼迫復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)揮作用。

三、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的思考

行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否應(yīng)作被告的問題，從《行政訴訟法》的修改來看，立法者顯然做出了自己的選擇：采用負(fù)激勵(lì)的倒逼機(jī)制，逼迫復(fù)議機(jī)關(guān)積極履行義務(wù)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作被告。但理論界與實(shí)務(wù)界對復(fù)議機(jī)關(guān)作被告問題的討論并沒有也不會停止。筆者認(rèn)為，關(guān)于復(fù)議機(jī)關(guān)作被告這一問題，首先需要解決的是行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)不應(yīng)該作被告，其次是復(fù)議機(jī)關(guān)如何作被告。針對行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)不應(yīng)該作被告，筆者認(rèn)為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告是與法律理念不相符的，尤其是當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)作出減輕、減少有關(guān)當(dāng)事人利益，增加相關(guān)當(dāng)事人的義務(wù)時(shí)，它必須作被告。A蓋一座大樓，B說這個(gè)大樓應(yīng)該由其蓋，應(yīng)許可自己。復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定說給B了，不應(yīng)該給A。此時(shí)，A的利益受到減損。因?yàn)樵瓩C(jī)關(guān)是許可給A的，如果A要告的話，是不能告原機(jī)關(guān)的，只能告復(fù)議機(jī)關(guān)。如果A告原機(jī)關(guān)，與訴訟原理是明顯違背的。另一方面，行政復(fù)議的功能定位以及行政復(fù)議行為的性質(zhì)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作被告是一脈相承的。行政復(fù)議以解決行政糾紛為主要功能，行政復(fù)議行為具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，但行政復(fù)議行為并不是完全的司法行為，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告有其可能性與正當(dāng)性。因此，在筆者看來，復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中是應(yīng)當(dāng)作被告的。而關(guān)于復(fù)議機(jī)關(guān)如何作被告，“復(fù)議維持共同告”是基于行政復(fù)議“高維持率”的現(xiàn)實(shí)，采用行政訴訟倒逼行政復(fù)議的負(fù)激勵(lì)機(jī)制，督促復(fù)議機(jī)關(guān)積極履行職責(zé)，發(fā)揮行政復(fù)議這一制度設(shè)計(jì)的作用，以期盡可能地在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭議，提高行政復(fù)議的公信力。從立法者的報(bào)告來看，立法建議稿在通過全國人大征求意見時(shí)，有十多個(gè)省要讓復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告，全國人大法工委的意見是復(fù)議維持的作共同被告，最高人民法院強(qiáng)烈要求復(fù)議維持的，復(fù)議機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)作共同被告，從這些機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)來看，“復(fù)議維持共同告”還是有相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)的。而當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)做出改變原行政機(jī)關(guān)行政行為的決定時(shí)，因其已改變了原行政機(jī)關(guān)的行政行為，在性質(zhì)上屬于新的行政行為，當(dāng)事人不服該行政行為向法院提起訴訟，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)作被告。倒逼的負(fù)激勵(lì)機(jī)制對行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出了更高的要求，“復(fù)議維持共同告”使得復(fù)議機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)相互制約、相互促進(jìn)。一方面，原行政機(jī)關(guān)為了不牽連復(fù)議機(jī)關(guān)，在作出具體行政行為時(shí)會充分考量各種因素，謹(jǐn)慎地作出行政行為。另一方面，復(fù)議機(jī)關(guān)在面臨不論是維持還是改變原行政行為，都有可能會成為行政訴訟的被告時(shí)，其對于行政復(fù)議的案件便會該撤銷的撤銷、該改變的改變，該維持的維持，釋放了復(fù)議機(jī)關(guān)的活力，客觀上可以最大限度地發(fā)揮行政復(fù)議這一制度設(shè)計(jì)的作用。不論從法理還是從現(xiàn)實(shí)的角度考量，新《行政訴訟法》對相關(guān)內(nèi)容的修改，是符合行政復(fù)議這一制度設(shè)計(jì)的初衷，以期窮盡行政救濟(jì)，敦促復(fù)議機(jī)關(guān)積極履行職責(zé)，發(fā)揮其專業(yè)性、獨(dú)立性的特點(diǎn)，這就對復(fù)議機(jī)關(guān)提出了更高、更嚴(yán)格的要求?！缎姓V訟法》關(guān)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告規(guī)定的修改牽一發(fā)而動全身，可以預(yù)見的是，在《行政訴訟法》修改的大背景下，《行政復(fù)議法》必將會做出相關(guān)配套的修改，同時(shí)，行政復(fù)議委員會制度也可能面臨相應(yīng)的改革，以此實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議這一制度設(shè)計(jì)時(shí)的初衷。

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作者：郭波 單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院