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本文作者：王仰光作者單位：山東財經(jīng)大學法學院副教授

我國浮動抵押人主體范圍的學說及評析

（一）浮動抵押人主體范圍的學說。對于我國可以設立浮動抵押的主體的范圍，學者之間觀點不一，但主流觀點是限制浮動抵押人的范圍，主要有以下幾種觀點。1、只有股份有限公司可以設立浮動抵押。理由是：第一，與有限責任公司相比，股份有限公司一般規(guī)模較大，設立程序規(guī)范、嚴格，資本充足，信用較好；而有限責任公司則資本規(guī)模相對較小，外部監(jiān)督機制較弱，故股份有限公司適用浮動抵押比較安全。第二，股份有限公司融資需求大、規(guī)模大，如只適用固定抵押，會將其相當大的一部分資產(chǎn)排除在抵押物范圍之外，削弱其融資能力，不利于其經(jīng)營。[8]2、浮動抵押的設立人應為股份有限公司及國有獨資企業(yè)。其理由是，第一，浮動抵押本身風《嶺南學刊》2012年第6期險較大，其主體限于公司法人可以降低風險。因為在抵押權實現(xiàn)之前，抵押人的財產(chǎn)處于變動之中，所以如果抵押人的財產(chǎn)發(fā)生急遽變化而減少或者經(jīng)營狀況惡化，在債權到期后抵押權人就不能從抵押財產(chǎn)的價值中獲得完全的清償。而股份有限公司，財產(chǎn)狀況透明，其運營狀況通常也較穩(wěn)定，所以規(guī)定股份有限責任公司可以設立浮動抵押；另外因我國國有企業(yè)采取有限責任公司形式，如將設定人限于股份有限公司，國有獨資公司將不能采用企業(yè)擔保方式，而這不符合我國的國情，故將國有獨資有限責任公司包括在內。[9]361-362第二，借鑒日本的立法經(jīng)驗。[10]450第三，大多中小企業(yè)擁有的動產(chǎn)較少，承受風險的能力低，破產(chǎn)后無法保護債權人利益。如此類主體可以設立浮動抵押，必然會孳生騙保騙貸，造成債權人銀行的損失，導致市場經(jīng)濟秩序的混亂。[11]3、所有的公司均可設立浮動抵押。其理由是，第一，浮動抵押制度是我國新創(chuàng)設的制度，需要一定的時間進行試驗，在沒有健全的公示制度配合的情形下，應對抵押人的資格予以限制。第二，我國目前的金融借貸擔保觀念較弱，而企業(yè)之外的經(jīng)營者的管理水平不高，如果準許其可以用其財產(chǎn)設定浮動抵押，會對債權人構成一定的風險。第三，現(xiàn)行立法條文過于簡陋，欠缺相應的配套制度；故不應允許個體經(jīng)營者設立浮動抵押。[4]142-1434、所有企業(yè)均可設立浮動抵押。其理由是，如果僅授予股份有限公司設定浮動抵押的資格，將會造成各企業(yè)權利能力的不平等，不利于建設公平的融資環(huán)境，所以應允許所有的企業(yè)均可設立浮動抵押。因自然人和合伙需對外承擔無限責任，其全部財產(chǎn)即為債權的保障，所以其不需設定浮動抵押作為債權的擔保。[12]

（二）評析。1、浮動抵押人的條件。在論述浮動抵押人的范圍時，學者的理由主要從以下三個方面分析抵押人的應然范圍，筆者分別予以評析。（1）依抵押人的資產(chǎn)規(guī)模大小、財產(chǎn)狀況透明度及運作的規(guī)范化將浮動抵押人限于股份有限公司，這一理由并不具有邏輯上的必然性，也不充分。筆者認為，我們必須注意的一個前提是，商主體的類型與單個抵押人的資本規(guī)模、運作、財務狀況及經(jīng)營狀況并不是一一對應的關系。應當承認，作為一個整體，股份有限公司運作可能比有限責任公司的運作規(guī)范、財務狀況也比較透明，但也存在股份有限公司的資產(chǎn)狀況及運作不如有限責任公司的情形。在我國，上市公司均為股份有限公司，但實踐數(shù)據(jù)上并未發(fā)現(xiàn)這些上市的股份有限公司的規(guī)范運作，而相反的情形則比比皆是；比如銀廣夏、東方電子、科龍、綠大地等等造假現(xiàn)象；其盈利能力也難以體現(xiàn)，比如2011年僅滬市就有78家上市公司虧損，15家公司連虧2年被*ST。至于資產(chǎn)規(guī)模大小，如果認為股份有限公司的注冊資本因為比有限責任公司高，故作為一個整體在公司的設立初期資本規(guī)模大，的確是一事實；但公司一直處于運營之中，資產(chǎn)處于變化的狀態(tài)，并不會因為設立時的投入較大就保證之后的規(guī)模大。另外，債務人運作是否規(guī)范、財產(chǎn)狀況是否透明是債權人在提供具體融資時應調查的事項。如果某公司運作不規(guī)范，財產(chǎn)狀況不透明，債權人會采取其他措施保護自己利益，如限制該債務人的融資額度，要求其提供其他擔保物或保證人，也可能不對其進行融資。法律沒有必要代替?zhèn)鶛嗳俗鞒鲞x擇，因為這樣未必對債權人有利。原因是浮動抵押為擔保物權，盡管抵押人的財務狀況可能惡化，但在實現(xiàn)抵押權時如果還有部分抵押物，就該部分抵押物依然可以行使抵押權，如果不允許設立該類抵押，則債權人只能作為一般無擔保的債權人，反而不利于債權人利益的保護。（2）抵押人是否可能擁有較多的浮動抵押物，是債權人在具體擔保業(yè)務中調查的因素，不應是否定這類主體作為浮動抵押人的理由。如果以某一類企業(yè)是否擁有可供浮動抵押的財產(chǎn)來論證只能由股份有限公司設立浮動抵押的觀點有失偏頗。抵押人只否擁有可供抵押的財產(chǎn)，是債權人在具體的信貸業(yè)務中考慮的因素，也許某些股份有限公司擁有較多的可供浮動抵押的財產(chǎn)，但我們也不能否認某些有限責任公司也可能擁有較多的可供動產(chǎn)浮動抵押的財產(chǎn)，這不應成為對不同的公司分別的對待的理由。至于有限責任公司在破產(chǎn)后無法保護債權人的利益，這一問題對于股份有限公司也是如此，該類公司破產(chǎn)后也無法保護債權人的利益。2、抵押權人（債權人）的利益可能受到損害，與抵押人為有限責任公司沒有必然的關系，不能成為其為抵押人的理由。這種觀點認為，有限責任公司這類主體運作不規(guī)范，可供浮動抵押的財產(chǎn)較少，可能會損害債權人的利益。筆者認為，這是“保姆”式思想立法的典型表現(xiàn)。規(guī)定有限責任公司可以設立浮動抵押，不僅不會損害債權人的利益，還會保護債權的利益。首先，與債務人相比，在提供信貸時，債權人處于更強的地位。我國屬于市場經(jīng)濟國家，銀行等債權人已經(jīng)擁有更多的信貸經(jīng)驗及防止風險發(fā)生的制度及措施。而且在我國除了物保外，還有其他擔保形式存在。銀行也可能發(fā)放信用貸款，而信用貸款的風險顯然比動產(chǎn)浮動抵押貸款的風險要高，因為對銀行而言，對于某一債務人，其考慮的問題不是浮動抵押與固定抵押相比的風險問題，而是浮動抵押與沒有抵押相比的風險問題。如果債務人的財產(chǎn)適合固定抵押，銀行等債權人可能不會考慮浮動抵押；但如果債務人沒有可以設立固定抵押的財產(chǎn)，只有適合浮動抵押的財產(chǎn)，對債權人來講，與信用貸款相比，作為浮動抵押權人更能保護其利益。在立法的過程中，我們應當相信債權人可以而且能夠更好的追求和維護自己的利益，而不是需要人們時時看護、無法保護自己利益的“未成年人”。其次，我們需要明確的問題是，不是規(guī)定了浮動抵押制度，債權人就會立即對中小企業(yè)進行動產(chǎn)浮動抵押貸款，二者沒有必然的關系。如果債權人認為該擔保無法保護自己的利益，其完全可以不采用這一制度。但在物權法定的前提下，如果債權人本想采取這一制度，而因為物權法未作規(guī)范，債權人將無法采取這一制度，法律便剝奪了債權人本可保護自己利益方法。故此，賦予債權人這一擔保手段并不會給債權人造成損害，與不予規(guī)范相比，規(guī)定這一新的擔保方式更方便債權人維護自己的利益。3、因為我國目前配套制度不完善，進而剝奪某類主體的利用浮動抵押的權利能力，存在邏輯推理上的錯誤。從邏輯上來講，我國目前配套制度不完善，需要解決的問題是完善該制度；如果將其作為限制某類主體的權利能力的理由，則不能在推論上自圓其說。如果認為，我國浮動抵押的條文過于簡陋，則因為直接規(guī)范只有三條，則為一事實。但需要注意，我國目前的浮動抵押制度是作為抵押制度的一種類型進行規(guī)范的，而不是如美國那樣將所有的具有擔保意圖的交易均放在一部法中進行規(guī)范，所以如果浮動抵押制度沒有規(guī)定的，可以適用一般抵押權制度的規(guī)定。當然這樣論述并不意味著現(xiàn)行制度的規(guī)定完美無缺，缺陷還是顯而易見的；比如未規(guī)定價金擔保權益優(yōu)先權。[13]但這不能是否定有限責任公司或者個體工商戶利用該制度的理由，而是所有主體在利用該制度時，必須考慮的成本與收益問題。4、日本的經(jīng)驗不足以說明浮動抵押設立人應限于股份有限公司。盡管日本企業(yè)擔保權限于股份有限公司，我國浮動抵押設立人也不應限于股份有限公司。理由是：第一，日本浮動抵押制度與我國動產(chǎn)浮動抵押制度不同。從標的上看，日本企業(yè)擔保標的為企業(yè)的全部財產(chǎn)，而我國動產(chǎn)浮動抵押制度的標的物為四類動產(chǎn)；從效力上來看，日本企業(yè)擔保制度的效力較弱，劣后于在其之后就特定財產(chǎn)成立的固定抵押權，而我國動產(chǎn)浮動抵押權與其他抵押權的優(yōu)先順位依據(jù)登記的內容而定。第二，制度制定地背景不同。日本浮動抵押制度在制定時，因其效力較弱，受到當時金融界的強烈反對，認為在當時日本信用度不高的情形下，允許任何形式的公司均可以利用這種擔保形式，將對債權人的利益造成損害，其所以將企業(yè)擔保限于股份有限公司是為了保護銀行等債權人的利益。[14]67而我國設立浮動抵押，主要是為了解決中小企業(yè)和農民貸款難，促進行經(jīng)濟的發(fā)展，[15]398因此其制度重心關注的是債務人可以獲得融資另一途徑。第三，在日本，企業(yè)擔保幾乎沒有被利用。[16]218造成這一現(xiàn)象的部分原因是浮動抵押的適用范圍過窄：日本不僅將浮動抵押制度的適用主體限于股份有限公司，而且其擔保債權的范圍也僅限于公司發(fā)行公司債。因此為了避免發(fā)生日本浮動抵押制度的命運，我們不能對浮動抵押的設立主體作過多的限制。

我國動產(chǎn)浮動抵押人的規(guī)范及評析

（一）我國動產(chǎn)浮動抵押人的范圍。《物權法》第181條規(guī)定設立浮動抵押的主體為企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，從比較法的視野下，這三類主體實際上是商主體。具體而言，企業(yè)包括國有獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、公司制企業(yè)，注冊登記為企業(yè)的組織。[15]398個體工商戶是指從事工商業(yè)經(jīng)營，依照《個體工商戶條例》規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記有經(jīng)營能力的公民。農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者既包括農村承包經(jīng)營戶，也包括其他從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的人。

（二）我國動產(chǎn)浮動抵押人的規(guī)范評價：非常妥當。筆者認為，我國《物權法》動產(chǎn)浮動抵押主體為商主體，這一規(guī)定非常妥當。具體理由如下：1、允許所有商主體設立浮動抵押，賦予商主體權利能力平等，保證了商主體類型選擇的自由。在市場經(jīng)濟條件下，法律不能因商主體類型的不同而區(qū)別對待，進而限制某類型商主體的權利能力，這會迫使某些類型的商主體被迫采取其不愿意采取的類型。對于是否設立浮動抵押，應當交由當事人自由選擇，法律不應作出過多限制。從法制的發(fā)展來看，決定一項制度適用范圍的因素較多。但通常來講，制度的立法目的決定其適用范圍，而制度是否新創(chuàng)設并不起決定性作用。如在挪威、瑞典、芬蘭和英國均允許設立浮動抵押的情形下，丹麥為增強其公司競爭力，解決中小企業(yè)融資需要，增加獲得融資的途徑，促進中小企業(yè)發(fā)展，規(guī)定了浮動抵押制度，該押制度的適用主體為所有的公司和商業(yè)實體。[17]而我國設立該制度的目的在于解決中小企業(yè)和農戶融資難的問題，因此將該制度適用于所有企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者是合適的。2、在物權法定原則的前提下，允許個體工商戶與農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者設立浮動抵押具有合理性。我們探討這一問題，必須放在物權法定原則的前提下。在這一前提下，如果物權法允許個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以設立浮動抵押，對于此類主體多了一個獲得融資的渠道；相反，如果物權法不作此規(guī)定，則該類主體將無法采用此類擔保獲得融資，即使債權人和債務人有此需要，也將因物權法定而無法達成。另外，應當區(qū)分制度的設置與制度實施的不同，規(guī)定了浮動抵押制度，并不意味著銀行等債權人必須對個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營進行融資。是否接受浮動抵押擔保的決定權在銀行等債權人，因此承認個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營可為浮動抵押人，并不會立即造成銀行等債權人利益受損，導致市場經(jīng)濟秩序的混亂。如果債權人認為目前自己對浮動抵押制度了解不足，為防止可能出現(xiàn)的風險，在現(xiàn)階段僅將浮動抵押的設立人限于企業(yè)，只有在運行成熟后才將其推廣適用于個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，這是當事人的自由；但是如果物權法不予規(guī)定，則此兩類主體將無法作為浮動抵押人。對于債權人而言，其所關注的問題不是不同的浮動抵押人，而是針對同一抵押人而言，浮動抵押制度對債權是增加了保障還是有損其債權。因為浮動抵押制度為債權人增加了物的擔保，更有利于債權的實現(xiàn)，所以規(guī)定這一制度對抵押人和抵押權人均有益，而不會對其他主體造成損害的情況下，規(guī)定比不規(guī)定更為妥當。

消費者可否設立浮動抵押

有學者認為，浮動抵押權是為了維持及發(fā)揮該等財產(chǎn)的整體價值，因應企業(yè)經(jīng)營的需要而設，所以消費者或個體小商販等主體應無設定此類擔保權的必要。[18]318-351我國的立法機關也認為，除了這三類主體外，國家機關、社會團體、事業(yè)單位、非從事生產(chǎn)經(jīng)營的自然人不可以設立浮動抵押。[15]398從物權法定的原則出發(fā)，認為消費者不能設立浮動抵押符合法律的規(guī)定。但是，如果該制度是為了增強債務人融資能力，保護債權人利益，我們很難在債務人為消費者時否認其利用該制度的可能性。如果擔心會對消費者造成損害，完全可以在法律中利用立法技術予以解決，比如規(guī)定如果該制度的適用與消費者權益保護法相沖突，適用消費者保護法即可解決這一問題。