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摘要：單位犯罪在理論上和實(shí)踐中存在著眾多的問題；我們不得不從理論上反思單位犯罪是否存在；作者認(rèn)為該類犯罪（即現(xiàn)行的所謂單位犯罪）是共同犯罪的一種特殊的組織形式；用我國的現(xiàn)行的共同犯罪理論完全可以解決單位犯罪問題。

關(guān)鍵詞：單位犯罪；法人本質(zhì)；共同犯罪；

一、問題的提出——鑒于單位犯罪理論實(shí)踐中的眾多問題

1.關(guān)于“單位犯罪”的理解的有關(guān)爭議。什么是科學(xué)的單位犯罪概念呢？對此刑法學(xué)界有幾種不同的觀點(diǎn)，如單位犯罪是法人和非法人團(tuán)體犯罪的總稱。又如單位犯罪是指企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪等等多達(dá)五種觀點(diǎn)。

2.關(guān)于單位犯罪的主體的有關(guān)爭議。如何理解和認(rèn)定單位犯罪的主體，目前是學(xué)術(shù)界爭議的焦點(diǎn)，也是司法實(shí)踐中的疑難，其中問題頗多。

（1）單位的性質(zhì)是否影響單位犯罪的成立？在實(shí)行社會主義的我國，公有制單位是單位犯罪主體，這是不爭的事實(shí)，那么私有制單位能否成為犯罪主體呢？簡而言之，就是私營公司、企業(yè)等能否成為犯罪主體。對此，理論界存在否定說和肯定說。

（2）單位犯罪中的“單位”如何界定？根據(jù)刑法規(guī)定，單位犯罪中的“單位”是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體。若按字面意思解釋，刑法中的“單位”外延是十分寬泛的。但有人認(rèn)為，單位犯罪中的“單位”應(yīng)當(dāng)具有法人資格或雖然不具有法人資格但具有準(zhǔn)法人的地位，如企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、公司的分公司等，當(dāng)然這個(gè)有爭議。承包單位能否成為單位犯罪的主體也存在爭議。

（3）單位犯罪后而消亡的，則如何認(rèn)定“單位”？即犯罪后，單位因被撤銷、破產(chǎn)或?yàn)樘颖軕土P而惡意解散等原因而消亡的，則如何認(rèn)定單位犯罪中的“單位”？

（4）單位犯罪的主體究竟是單位一個(gè)主體，還是單位和自然人兩個(gè)主體的爭論。

3.關(guān)于單位犯罪的主觀特征的有關(guān)爭議。對于單位犯罪的罪過形式，一直存在分歧，有的學(xué)者認(rèn)為單位犯罪的罪過形式只能是故意，而不能是過失。有人認(rèn)為，單位犯罪的主觀罪過應(yīng)當(dāng)具有多樣性，既包括故意，也包括過失，還存在混合罪過形式。

4.關(guān)于單位犯罪的客觀特征的有關(guān)爭議。對于單位犯罪客觀特征的認(rèn)定中，是否必須以單位名義實(shí)施是有爭議的。但最高人民法院1999年6月18日的《解釋》第三條也已表明，即使是用單位名義實(shí)施，但如果違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，同樣應(yīng)當(dāng)按照自然人犯罪而不是單位犯罪的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。因此，以單位名義實(shí)施犯罪并不是所有單位犯罪的特征。

5.關(guān)于為單位謀取非法利益的爭議。是否以“為單位謀取非法利益”作為單位犯罪必要條件，理論界有不同的觀點(diǎn)。

6.關(guān)于單位犯罪是《刑法》明文規(guī)定為單位犯罪的爭議?！缎谭ā返谌畻l規(guī)定：法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但在司法實(shí)踐中隨著單位犯罪數(shù)量增多，情況日益復(fù)雜，不斷出現(xiàn)由單位實(shí)施的但刑法并未明文規(guī)定為單位犯罪的情況。例如盜竊罪，刑法第二百六十四條規(guī)定只能由自然人構(gòu)成此罪，單位不構(gòu)成盜竊罪。但司法實(shí)踐中曾有過這樣的案例。還有單位殺人，單位強(qiáng)奸等等問題。

7.其它一些相關(guān)問題。如單位犯罪這個(gè)稱謂和法人犯罪這個(gè)稱謂的區(qū)別？單位犯罪中的直接責(zé)任人員的認(rèn)定？單位犯罪訴訟中存在的大量問題？單位中的有關(guān)人員欺騙股東、和債權(quán)人利益，這個(gè)時(shí)候股東是被害人，同時(shí)也是單位所有人，若判罰金，最終還得被害人掏腰包，是否符合刑法的公正的目標(biāo)？等等相關(guān)問題。

綜上所述，我們認(rèn)為單位犯罪無論理論還是實(shí)踐中存在的大量問題，是由于單位作為犯罪主體惹的禍，若取消單位犯罪，則這些問題可以得到良好的解決。所以我們有必要從理論上作出進(jìn)一步的反思和探討。

二、單位犯罪的否定——徹底的理論反思

（一）法人本質(zhì)學(xué)說之爭法人能否成為犯罪主體是與對法人本質(zhì)的不同認(rèn)識分不開的，現(xiàn)在理論上一般認(rèn)為“法人擬制說”和“法人實(shí)在說”是法人能否犯罪的一個(gè)理論基礎(chǔ)。法人擬制說認(rèn)為，法人本不是人，是法律將其擬制為人的，它純屬觀念上的存在。19世紀(jì)初，德國學(xué)者薩維尼完善了法人擬制說的主要觀點(diǎn)，他認(rèn)為，法人是法律以假設(shè)的方法創(chuàng)造出來的權(quán)利義務(wù)主體。法人擬制說認(rèn)為，既然法人是一擬制的主體，它也就不具備犯罪人應(yīng)有的行為意志和行為能力，就不能犯罪，也不會產(chǎn)生法人犯罪的刑事責(zé)任問題。

法人實(shí)在說認(rèn)為，法人和自然人一樣屬于現(xiàn)實(shí)存在的有機(jī)體，法人機(jī)關(guān)及其代表人以法人名義實(shí)施的行為應(yīng)視為法人的直接行為。法人不僅具有權(quán)利能力，而且具有行為能力，由此直接引導(dǎo)出法人可以成為犯罪主體的結(jié)論。法人實(shí)在說是視法人為一種現(xiàn)實(shí)的存在物。法人實(shí)在說為追究法人的刑事責(zé)任提供了理論根據(jù)，因而被刑法理論廣泛認(rèn)可。

我們認(rèn)為，“法人實(shí)在說通過理論中的本人說調(diào)和了擬制說的部分觀點(diǎn)，試圖用其來解決學(xué)說的內(nèi)部矛盾，但其做法并不成功，而且這種調(diào)和只能帶來學(xué)說基點(diǎn)上的混亂和模糊。一個(gè)理論學(xué)說必須正確定位其所要解釋的范圍，法人實(shí)在說的優(yōu)勢在于闡釋法人行為的外部效果上的邏輯性和現(xiàn)實(shí)的簡便性，它一旦深入到法人內(nèi)部關(guān)系上便顯得無能為力?！狈ㄈ藢?shí)在說把法人分成幾個(gè)機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)是法人的法律意義上的肉體。但是，我們得承認(rèn)一個(gè)基本事實(shí)，“那就是法人的法律肉體和自然人的法律肉體從生物學(xué)意義上和法律構(gòu)造意義上均存在根本上的不同，法人在生理機(jī)能上難以具備自然人的肉體所具有的自然選擇結(jié)果下的和諧運(yùn)作功能。”由此可見，法人實(shí)在說強(qiáng)調(diào)的是整體意義上的探討，但沒有考慮機(jī)關(guān)本身以及機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)之間的具體關(guān)系，所以忘記考察法人內(nèi)部所具有的先天“精神分裂癥”。

綜和上述對法人實(shí)在說的批判，我們贊同法人擬制說。

（二）單位犯罪的肯定論和否定論的爭議及其焦點(diǎn)單位或者法人能否成為犯罪主體？單位或者法人成為犯罪主體之利弊的評價(jià)如何？中外刑法界及其刑法學(xué)界，一直存在著肯定和否定兩種截然相反的觀點(diǎn)。

1.外國單位犯罪及其刑事責(zé)任問題概況。早在羅馬法時(shí)代，已出現(xiàn)了法人的概念，羅馬法奉行“社團(tuán)不能犯罪”的原則，認(rèn)為法人不能成為犯罪主體。在封建刑法中也存在著把團(tuán)體組織作為犯罪主體追究刑事責(zé)任的規(guī)定。一般來說，封建刑法所規(guī)定的團(tuán)體組織的刑事責(zé)任，體現(xiàn)的是株連責(zé)任，而與現(xiàn)在刑法的罪責(zé)自負(fù)的原則相悖。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，罪責(zé)自負(fù)原則確立，犯罪被看成是個(gè)人在其主觀罪過的支配下實(shí)施的危害行為，刑事責(zé)任應(yīng)該由實(shí)施犯罪的人擔(dān)負(fù)。直至19世紀(jì)上半葉，在資本主義世界里無論是大陸法系還是英美法系國家其刑事責(zé)任和刑法理論都不承認(rèn)法人可成為犯罪主體。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，世界主要資本主義國家進(jìn)入壟斷階段，隨著法人數(shù)量的不斷增加，法人犯罪愈演愈烈，因而各國家制定法律措施，包括刑事對策。英美法系主要國家逐漸樹立了法人可以成為犯罪主體的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)主要以法人“實(shí)在說”為依據(jù)。但目前也有學(xué)者提出廢除說，認(rèn)為是自然人的身體行為，對人適用刑罰；不符合罪及個(gè)人傳統(tǒng)原理，是株連責(zé)任；罰金刑和行政處罰的罰款沒什么區(qū)別。資本主義大陸法系的多數(shù)國家，一向恪守羅馬法“社團(tuán)不能犯罪”的原則，否認(rèn)法人可以成為犯罪主體。這種觀點(diǎn)主要是以法人的擬制說為根據(jù)。因而大陸法系國家的刑法和司法實(shí)踐均否認(rèn)法人為犯罪主體。如在德國、日本中，否定說占了主導(dǎo)，他們認(rèn)為：犯罪行為是身體的動靜，只能由自然人實(shí)施；刑罰只針對有倫理的人；自由刑只對自然人適用，即使罰金在不能繳納時(shí)易科自由刑，也否決了法人的犯罪能力；一個(gè)犯罪行為雙重處罰，既罰自身，又罰代表。但近年來，某些大陸法系的國家

也有學(xué)者提出法人可以成為犯罪主體的主張，如有人認(rèn)為有犯罪能力但需在特別刑法中規(guī)定。

綜上看到現(xiàn)在各國對應(yīng)否確立單位犯罪制度也是眾說紛紜，莫衷一是。即使在立法上已確立或者開始承認(rèn)單位犯罪的國家也是如此。

2.我國的有關(guān)情況。我國刑法理論中單位作為犯罪主體存在的爭議及其焦點(diǎn)的簡述：（1）肯定說：單位犯罪肯定論者認(rèn)為：法人犯罪是客觀事實(shí)，危害性大，打擊不力的原因歸于理論上和實(shí)踐中否認(rèn)法人犯罪主體（當(dāng)時(shí)立法上并沒有明確規(guī)定單位犯罪）。他們的具體理由如下：①承認(rèn)并懲罰法人犯罪，并不違背我國法人的社會主義性質(zhì)和法律特征。法人的性質(zhì)和法人行為的性質(zhì)并不是統(tǒng)一的。②違法和犯罪并沒有絕對的界限，只有量的差異而無質(zhì)的區(qū)別。③法人具備犯罪的主觀要件。法人在法律上已人格化，法人決策機(jī)關(guān)的意志反映體現(xiàn)法人意志，具備法人的主觀心理。④追究法人的刑事責(zé)任并不違背，且是貫徹了我國刑法中的罪責(zé)自負(fù)的刑事責(zé)任原則和適用刑罰的目的。⑤把法人最為犯罪主體可以解決刑罰適用問題。如采用雙罰，就充分體現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)，罪責(zé)自負(fù)的刑法原則。⑥外國刑事立法的成功經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

（2）折衷說：法人可以作為犯罪主體，但不可承擔(dān)刑事責(zé)任，由法定代表人承擔(dān)。

（3）否定說：單位犯罪否定說認(rèn)為單位可以成為民事法和經(jīng)濟(jì)法，行政法的違法主體，但不能作為刑法中承擔(dān)刑事責(zé)任的主體；把單位作為犯罪主體不符合我國刑法的基本原則，也不利于司法實(shí)踐；根據(jù)我國刑法的規(guī)定完全可以解決法人犯罪的問題。還有學(xué)者提出了具體的理由，如下：①不符合我國的社會主義性質(zhì)和法律特征，也不利于我國法人制度的健全。②犯罪是人的有意識、有意志的行為，而法人是一種社會組織，不可能有自然人的意識和意志能力，從而不具有主觀要件。③把法人作為犯罪主體追究刑事責(zé)任，違背我國刑法中罪責(zé)自負(fù)原則和適用刑罰的目的。法人是集體組織，追究其刑事責(zé)任等于讓法人的全體自然人來承擔(dān)，株連無辜，且法人無主觀惡性，無法達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。④追究法人的刑事責(zé)任，在刑罰適用上會出現(xiàn)一些問題，如生命刑和自由刑都不適合法人。⑤外國立法中關(guān)于法人為犯罪主體被追究刑事責(zé)任的規(guī)定，有很多弊端和難題，并非我們值得仿效的經(jīng)驗(yàn)。

目前肯定論和否定論之爭，肯定論為主流。但我們贊同否定論者的觀點(diǎn)，認(rèn)為單位或者說法人不能成為犯罪的主體，因?yàn)榘褑挝换蛘叻ㄈ苏J(rèn)為是犯罪主體并不科學(xué)，并導(dǎo)致了上述的大量問題。正如英國刑法學(xué)家威廉斯所指出的：“法人的刑事責(zé)任是把功利主義理論應(yīng)用于刑法的一個(gè)典型，它不是以公正理論為基礎(chǔ)，而是基于遏制犯罪的需要?！?/p>

三、問題的解決——單位犯罪實(shí)質(zhì)上是共同犯罪單位犯罪不是共同犯罪，這在我國刑法學(xué)界可說已達(dá)成了共識

而且有人認(rèn)為也得到司法解釋的認(rèn)可。但我們認(rèn)為單位犯罪是共同犯罪一種特殊形式，非法組織實(shí)施的犯罪是集團(tuán)犯罪，依法成立的合法組織實(shí)施的是單位犯罪。承認(rèn)單位犯罪是共同犯罪，不僅在理論上和實(shí)踐中有其必要性，使對單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任有明確的法律依據(jù)，而且在理論上也完全符合單位犯罪的本質(zhì)和共同犯罪的成立條件。

從我國現(xiàn)有刑法規(guī)定和有關(guān)共同犯罪的理論來看，單位犯罪完全符合共同犯罪的有關(guān)成立要件?，F(xiàn)從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：（一）從共同犯罪的主觀要件上講，單位犯罪完全符合。

從刑法理論上講，要構(gòu)成共同犯罪即需要各共同犯罪人有共同的犯罪故意，亦即有共同的認(rèn)識因素和意志因素。而在我國單位犯罪中，這種共同的認(rèn)識因素和意志因素是存在著的。對單位犯罪負(fù)刑事責(zé)任的自然人包括兩種人：一是負(fù)直接責(zé)任的主管人員。包括兩種情況：：第一，單位領(lǐng)導(dǎo)組織、策劃了該單位犯罪的場合。第二，承認(rèn)或默認(rèn)該單位犯罪發(fā)生的場合。二是其他直接責(zé)任人員?！捌渌苯迂?zé)任人員”一般是指實(shí)施單位犯罪的具體行為，具體完成單位犯罪計(jì)劃的人。他們按照領(lǐng)導(dǎo)集體或領(lǐng)導(dǎo)人的犯罪意愿，明知自己所實(shí)施的行為是犯罪的情況下，以完成本職工作的表面形式而實(shí)質(zhì)性參與單位犯罪活動。

從以上分析我們可以看出，單位犯罪中的相關(guān)責(zé)任人，不論是直接負(fù)責(zé)的主管人員還是其他直接責(zé)任人員主觀上都是故意的，對該單位犯罪具有共同的認(rèn)識因素和意志因素，并且相互間還存在著犯意的相互聯(lián)絡(luò)。當(dāng)然有人會問“我國現(xiàn)行的單位犯罪理論中，也承認(rèn)單位過失犯罪，我國刑法卻不承認(rèn)共同過失犯罪，共同犯罪理論解決不了單位過失問題”。我們認(rèn)為，關(guān)于共同過失犯罪現(xiàn)在刑法理論界正在熱烈的討論。不過，按目前我國刑法中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定完全可以解決單位過失犯罪問題，即按照他們所犯的罪各自處罰。

（二）從共同犯罪的客觀要件上講，單位犯罪完全符合。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，構(gòu)成共同犯罪在客觀上各犯罪行為人需要具備共同的犯罪行為。在單位犯罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的行為完全符合上述條件。第一，在單位犯罪中，各直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的行為雖存在著分工，但都指向同一犯罪。當(dāng)然，他們之間的分工，是由單位的宗旨，還有就是由單位的行政關(guān)系，組織關(guān)系，上下關(guān)系把他們組織在一起的。第二，在單位犯罪中，各直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的行為是相互緊密聯(lián)系和配合的，都是為了完成一個(gè)共同的犯罪目標(biāo)。第三，在單位犯罪中，各直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的行為都與危害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。

（三）從共同犯罪的主體要件上講，單位犯罪完全符合。

刑法理論告訴我們，共同犯罪必須有兩個(gè)以上的有刑事責(zé)任能力的主體。我們認(rèn)為在單位犯罪中，只有將單位的有關(guān)責(zé)任人作為單位犯罪的主體，才能正確地解釋在單位犯罪的情況下，無論是實(shí)行“雙罰制”還是實(shí)行“單罰制”，都要對單位的有關(guān)責(zé)任人處以刑罰。更進(jìn)一步說，單位本身不應(yīng)作為犯罪主體，上面已有論述，這里不在贅述。承認(rèn)相關(guān)責(zé)任人的獨(dú)立主體地位，也就是承認(rèn)單位犯罪具備共同犯罪的主體條件。應(yīng)當(dāng)指出，我們并不主張單位犯罪的主體是雙重主體。我們認(rèn)為，單位（不是犯罪主體）和自然人犯罪主體之間存在著一種特殊的層次結(jié)構(gòu)關(guān)系。一方面，作為自然人的相關(guān)責(zé)任人，與作為社會組織體的單位，是相互獨(dú)立的兩個(gè)不同質(zhì)的主體；另一方面，相關(guān)責(zé)任人又是構(gòu)成單位整體的要素，與單位主體之間具有層次結(jié)構(gòu)的關(guān)系，所以，我們不同意那種在單位犯罪中，“單位主體與相關(guān)責(zé)任人主體是共同犯罪的觀點(diǎn)。”因?yàn)?，在單位犯罪中，雖然單位與相關(guān)責(zé)任人是彼此獨(dú)立的主體，但是他們的主觀方面與客觀方面是合一的，即主觀上相關(guān)責(zé)任人的犯罪意圖已經(jīng)通過特定的程序形成了單位的犯罪意圖，客觀上相關(guān)責(zé)任人的犯罪行為已經(jīng)成為實(shí)施的非單位的犯罪行為。在共同犯罪中，是彼此獨(dú)立的數(shù)個(gè)主體在共同的犯罪故意支配下實(shí)施的各自的互相配合的行為。所以我們所指單位犯罪是共同犯罪是指在單位犯罪中各相關(guān)責(zé)任人的行為構(gòu)成該罪的共同犯罪。超級秘書網(wǎng)

四、結(jié)論

我們通過對法人本質(zhì)的探討贊同法人擬制說，通過對法人犯罪肯定和否定之爭的探討贊同法人不應(yīng)成為犯罪主體，通過對單位犯罪的理論和實(shí)踐中大量問題的反思，通過對無論肯定論還是否定論都承認(rèn)的應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任的分析，通過對單位犯罪和共同犯罪理論的探討，最終認(rèn)為單位不應(yīng)成為犯罪主體，該類犯罪（現(xiàn)行的所謂單位犯罪）是共同犯罪的一種特殊的組織形式，就是由單位的行政關(guān)系，組織關(guān)系，上下關(guān)系把他們組織在一起。所以我們應(yīng)把單位犯罪看成是自然人犯罪或自然人的共同犯罪。因?yàn)榫科鋵?shí)質(zhì)，從根本上講是自然人的意志在起作用，刑法懲罰犯罪，應(yīng)從源頭上和實(shí)質(zhì)上懲罰遏止犯罪。亦即我們在刑事立法上不應(yīng)把單位看成是犯罪的主體，但是在行政法和民事法上可以看成是違法主體。單位或者法人不能犯罪，而代表人可以。若犯罪時(shí)，由單位違法轉(zhuǎn)化為自然人犯罪，或者直接認(rèn)定為自然人以法人名義實(shí)施的犯罪。對這種法人犯罪的案件應(yīng)直接和單獨(dú)追究犯罪的自然人的刑事責(zé)任，按照共同犯罪來處理。

總之，從現(xiàn)有理論上完全可以解決單位犯罪的大量重要問題，如為了單位的利益而犯罪的，可以從動機(jī)和目的上作為法定或者酌定的量刑情節(jié)來從輕減免處罰，從而達(dá)到了和現(xiàn)在單位犯罪的法律規(guī)定一樣的效果，且還避免了一些人利用法律的漏洞得以逃脫或者減輕處罰。對于單位，我們可用行政處罰的方式從而加大對單位的處罰力度，而國外就有違警罪之說。所以認(rèn)定單位犯罪是共同犯罪，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和理論可以完全解決實(shí)踐和理論中的問題。

參考書目：

1.王仲興著：《刑法學(xué)》，中山大學(xué)出版社，2000年版。

2.《刑法縱橫談》，法律出版社，2003年11月版。

3.趙秉志著：《犯罪主體論》，中國人民大學(xué)出版社，1989年版。