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《中華人民共和國行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）的頒布施行，開辟了行政訴訟的新領(lǐng)域，增加了行政補(bǔ)償?shù)刃骂愋桶讣?。人民法院因缺乏審理這些案件的經(jīng)驗(yàn)，在審理中必然會(huì)遇到各種新情況新問題。對(duì)此，人民法院的做法應(yīng)當(dāng)是：對(duì)于涉及行政許可的行政爭(zhēng)議，只要符合受理?xiàng)l件，就應(yīng)當(dāng)積極受理，依法審判；對(duì)于新情況新問題，要認(rèn)真調(diào)查研究，確保審判質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)好《行政許可法》的立法宗旨。

筆者認(rèn)為，要正確審理好行政許可案件至少應(yīng)注意以下三個(gè)問題：

一、準(zhǔn)確把握《行政許可法》的調(diào)整范圍

《行政許可法》第二條從對(duì)行政許可予以定義的角度，第三條則從正、反面的角度對(duì)《行政許可法》的調(diào)整范圍作了規(guī)定。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確把握《行政許可法》的調(diào)整范圍，關(guān)鍵在于對(duì)是否屬于行政許可作出準(zhǔn)確判斷?！缎姓S可法》第二條規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。根據(jù)該規(guī)定，行政許可有五個(gè)特征：

一是行政許可是依申請(qǐng)的行政行為。行政相對(duì)人提出申請(qǐng)，是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的前提條件。盡管行政許可是單方行政行為，行政機(jī)關(guān)也不能依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施行政許可。

二是行政許可是經(jīng)依法審查的行為。行政許可并非一經(jīng)申請(qǐng)即可取得，而要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的依法審查，由被申請(qǐng)機(jī)關(guān)決定是否受理申請(qǐng)、是否準(zhǔn)予申請(qǐng)。

三是行政許可是一種授益性行政行為。行政許可通過準(zhǔn)予申請(qǐng)人從事某種活動(dòng)，而賦予其某種權(quán)利和資格。行政許可不同于剝奪、限制行政相對(duì)人權(quán)益的行政處罰、行政征收等行政行為。

四是行政許可是外部行政行為。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、行政機(jī)關(guān)之間或與其有隸屬關(guān)系的行政工作人員的審批行為，即內(nèi)部行政行為不屬于行政許可。

五是行政許可是要式行政行為。行政許可要遵循一定的法定程序，要以符合法律要求的書面形式作出，不能以口頭形式實(shí)施。

根據(jù)《行政許可法》第三條第二款的規(guī)定，以下事項(xiàng)不屬于行政許可：

一是有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批。這里的“有關(guān)行政機(jī)關(guān)”，主要是指人事行政機(jī)關(guān)、財(cái)政機(jī)關(guān)、外事機(jī)關(guān)?！捌渌麢C(jī)關(guān)”，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等機(jī)關(guān)。這種審批，不是行使社會(huì)管理職能，不屬于行政許可。

二是有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其直接管理的事業(yè)單位內(nèi)部人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批。這種審批是基于行政機(jī)關(guān)對(duì)這些單位的直接隸屬關(guān)系，審批權(quán)來源于國家出資，來源于資金劃撥，不同于行政機(jī)關(guān)對(duì)一般性社會(huì)事務(wù)的管理，故不屬于行政許可。

從上述可以看出，行政許可不同于行政審批，行政許可只是行政審批的一塊，行政審批是較寬泛的概念。在實(shí)踐中，以下事項(xiàng)也不屬于行政許可：

一是行政機(jī)關(guān)依國家授權(quán)以出資人身份對(duì)國有資產(chǎn)處置等事項(xiàng)的審批。這種審批行使的是“老板權(quán)”，是作為所有者的代表在履行職責(zé)，故不屬于行政許可。

二是對(duì)民事權(quán)利、民事關(guān)系的行政確認(rèn)登記。如房地產(chǎn)登記、結(jié)婚登記、收養(yǎng)登記等不屬于行政許可。這類登記屬于確認(rèn)、保護(hù)登記人的權(quán)利，而不是重新授予其某種權(quán)利和資格。

在審判實(shí)踐中，判斷一具體行政行為是否屬于行政許可，還應(yīng)注意兩點(diǎn)：

一是根據(jù)法定的行政許可的特征看行為實(shí)質(zhì)，不看行為名稱，以防止規(guī)避法律調(diào)整。實(shí)踐中有的叫備案或登記、核準(zhǔn)等，實(shí)質(zhì)上是行政許可。如企業(yè)法人的設(shè)立登記，實(shí)質(zhì)是取得民事權(quán)利、民事行為能力，因此屬于行政許可。

二是注意確認(rèn)行為與許可行為的區(qū)別，即是否準(zhǔn)許從事某種活動(dòng)。如頒發(fā)畢業(yè)證是確認(rèn)行為，是證明一種能力，而頒發(fā)駕駛證是許可行為，是準(zhǔn)許從事特定活動(dòng)。又如頒發(fā)資格證、資質(zhì)證，若申請(qǐng)人取得該證即可從事特定活動(dòng)的為行政許可；若申請(qǐng)人還需經(jīng)審批取得執(zhí)業(yè)證等才能從事特定活動(dòng)的，頒發(fā)資格證、資質(zhì)證則僅是一種資格、資質(zhì)的確認(rèn)、證明，不屬于行政許可。

二、準(zhǔn)確把握行政許可的設(shè)定權(quán)限

行政許可的合法性審查主要是指對(duì)行政許可的權(quán)限、內(nèi)容、程序是否合法進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，權(quán)限合法與否的審查，應(yīng)明確以下三點(diǎn)：

1、設(shè)定行政許可與規(guī)定行政許可的區(qū)別。行政許可的設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)是兩種不同的立法權(quán)。設(shè)定是指創(chuàng)制，是“從無到有”，是首次設(shè)立，是創(chuàng)制性立法。規(guī)定是指細(xì)化，是“從粗到細(xì)”，是設(shè)定的具體化，是執(zhí)行性立法。根據(jù)《行政許可法》第十六條的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章可以對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。這兩個(gè)“不得”是禁止性規(guī)定，違反了就應(yīng)認(rèn)定行政許可規(guī)定無效，法院可以選擇不予適用。如何理解這兩個(gè)“不得”？筆者認(rèn)為，增設(shè)行政許可主要指下位法對(duì)上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)多規(guī)定了行政許可實(shí)施部門的情形。增設(shè)違反上位法的其他條件，主要指規(guī)定了與許可目的不符合的要求，這需要在具體案件中具體衡量、判斷是增設(shè)還是具體化。此外，關(guān)于行政許可規(guī)定中能否減少行政許可條件的問題？筆者認(rèn)為，行政許可條件如果系上位法的特別規(guī)定則不得減少，否則可以減少。

2、設(shè)定行政許可的權(quán)限分配。根據(jù)《行政許可法》第十四條、第十五條、第十六條、第十七條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)、省級(jí)政府規(guī)章有設(shè)定權(quán)；部門規(guī)章、其他地方政府規(guī)章沒有設(shè)定權(quán)，只有規(guī)定權(quán)；地方性法規(guī)、省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定許可不能違反“四個(gè)不得”規(guī)定（詳見《行政許可法》第十五條第二款）；省級(jí)政府規(guī)章只可以設(shè)定臨時(shí)性行政許可，該許可設(shè)定以一年為限，實(shí)施滿一年后即自動(dòng)失效；其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定也不得規(guī)定行政許可。審查設(shè)定行政許可的權(quán)限，還應(yīng)注意：一是看設(shè)定行政許可的規(guī)范性文件的形式是否符合《行政許可法》的規(guī)定，而不是僅看設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)。如省級(jí)政府只能以規(guī)章形式設(shè)定臨時(shí)性行政許可，如以其他規(guī)范性文件形式設(shè)定則應(yīng)認(rèn)定無效。二是把握國務(wù)院決定的概念。國務(wù)院的決定，應(yīng)是加蓋了國務(wù)院印章的書面文件，而不是加蓋國務(wù)院辦公廳或有關(guān)部委的印章。

3、行政許可權(quán)限的判斷及選擇適用。設(shè)定、規(guī)定行政許可的規(guī)范性文件都屬于廣義的法律的范疇。按照下位法不得違背上位法的法理及立法法、行政許可法的規(guī)定，人民法院審理行政許可案件必然涉及法律規(guī)范性文件合法與否的判斷和選擇適用。在裁判文書表述上，可以直接適用有效的上位法，而不能認(rèn)定其下位法無效。因?yàn)檎J(rèn)定法律有效、無效，屬于立法機(jī)關(guān)的審查權(quán)范疇，而人民法院只有在審理個(gè)案中進(jìn)行判斷后予以選擇是否適用行政許可的設(shè)定或規(guī)定文件，且這種判斷權(quán)隱含于法律的選擇適用之中，不宜在裁判文書上明述。

三、正確處理貫徹行政許可法與行政工作實(shí)際的關(guān)系

在行政工作實(shí)際中，非行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的并不少見。這有兩種情形，一是根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)以自己的名義實(shí)施，二是受委托以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施。對(duì)第一種情形，《行政許可法》第二十三條有明確規(guī)定，但根據(jù)《行政許可法》第二十四條的規(guī)定，受委托實(shí)施行政許可的機(jī)關(guān)必須是行政機(jī)關(guān)，因此在《行政許可法》施行后，第二種情形即為違法。若要在短期內(nèi)改變這種狀況，一律委托給其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施，是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)此如何處理？有學(xué)者認(rèn)為，可以采取變通方法，即事業(yè)單位可以實(shí)施許可，但不能以自身名義，只能以行政機(jī)關(guān)名義，行政許可文書上只能蓋行政機(jī)關(guān)的印章。筆者認(rèn)為，事業(yè)單位若是以受委托為由實(shí)施行政許可，則應(yīng)認(rèn)定委托無效。事業(yè)單位直接以有權(quán)實(shí)施的行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施，并未聲明是受委托還是經(jīng)授權(quán)，有權(quán)實(shí)施的行政機(jī)關(guān)予以認(rèn)可的，可以認(rèn)定該行政許可的實(shí)施主體合法，但應(yīng)慎重。這種變通方法只是權(quán)益之計(jì)，解決的辦法在于嚴(yán)格執(zhí)行《行政許可法》的規(guī)定，或由法律、法規(guī)予以授權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)作為行政許可的監(jiān)督手段的年檢，《行政許可法》第六十八條規(guī)定了年檢對(duì)象是重要設(shè)備、設(shè)施，體現(xiàn)了年檢不對(duì)人的發(fā)展方向，但此前我國有關(guān)法律規(guī)定了律師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師的年檢制度，對(duì)此應(yīng)通過修改法律的途徑解決，即建立一次注冊(cè)、終身有效的執(zhí)業(yè)許可制度，執(zhí)業(yè)中出現(xiàn)了問題才處理，其他事宜通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)解決。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)是正確的，但在相關(guān)法律修改之前，仍應(yīng)執(zhí)行相關(guān)法律的規(guī)定，因?yàn)椤缎姓S可法》并未明確否定相關(guān)法律規(guī)定的效力。