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侵權(quán)行為法發(fā)展最早可以追溯到古代社會的復(fù)仇制度。那個(gè)時(shí)代，對被造成損害的救濟(jì)往往由家族或個(gè)人提出，采取復(fù)仇手段，所謂“以眼還眼，以牙還牙”。后來，由習(xí)慣法形成了加害人向受害人支付“贖罪金”（或稱“修正性”支付）制度。這一制度，雖是一種原因主義的加害責(zé)任，但卻具有兩個(gè)基本功能摘要：一是對加害人的處罰；二是對受害人的補(bǔ)償。今天看起來，這只是一種十分平常的法律智識和觀念（盡管在細(xì)微之處也還存在或多或少的非議）。不過，對于那時(shí)的人們來說，將所受到的傷害以及由此造成的傷痛和憤怒情緒發(fā)泄在某種制度或機(jī)制之中，而不是直接施之于加害人身上，還是需要極大克制力的。這大約是人類從追求生物的快感到尋找精神撫慰的端緒，也是人類從蒙昧沖動(dòng)走向文明社會制度建構(gòu)的開始。當(dāng)然，起初，無論是大陸法國家抑或是英美法國家，人們對于侵權(quán)行為及其損害賠償?shù)陌盐斩际墙⒃谝恍┝阈堑膫€(gè)案熟悉基礎(chǔ)上。因此，一些古老的法典如《格爾蒂法典》、《十二表法》和《阿奎利亞法》等，大都采取列舉主義，對各種侵權(quán)行為、相關(guān)責(zé)任及救濟(jì)方式加以規(guī)范。另外，針對個(gè)別案例采取特定令狀，也是許多古老國家采取的一種較為普遍的現(xiàn)象。

總地說來，人類文明的歷史是對人的原始沖動(dòng)加以抑制，并逐漸得以制度性或體制化伸展的過程。侵權(quán)行為制度的功能也逐漸從強(qiáng)調(diào)前者即“處罰”轉(zhuǎn)向注重后者即“補(bǔ)償”，并在近代社會最終將具有刑罰功能部分交給了公權(quán)力，而民事?lián)p害賠償制度也從加害責(zé)任發(fā)展為過錯(cuò)責(zé)任，為此確立了以“填平”為標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償原則。19世紀(jì)之后，自然法理論的發(fā)展，機(jī)器時(shí)代的來臨，侵權(quán)行為逐漸增多，大陸法系國家民法典總結(jié)出了侵權(quán)行為法的一般規(guī)則，英美法系國家則出現(xiàn)了過失（Negligence）侵權(quán)行為理論，由此侵權(quán)行為法得以廣泛運(yùn)用，并迅速發(fā)展起來。20世紀(jì)以來，由于社會工業(yè)化程度加劇，大規(guī)模損害行為隨之產(chǎn)生，其規(guī)模之大，數(shù)量之多，使各國侵權(quán)行為法產(chǎn)生了嚴(yán)格責(zé)任制度（也稱無過失責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任制度）。和之相適應(yīng)，對侵權(quán)行為法的法律解釋也不斷變化，如贖罪、懲罰、威懾、損害賠償、預(yù)防損害等目的和功能廣泛地運(yùn)用于侵權(quán)行為規(guī)范，影響了侵權(quán)行為法的價(jià)值目標(biāo)、機(jī)能和歸責(zé)原則。社會法學(xué)派、功利主義或各種實(shí)用主義解釋理論將法律視為一種實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的機(jī)制，非凡是20世紀(jì)70年代以后興起的經(jīng)濟(jì)分析方法，答應(yīng)法官對侵權(quán)行為法進(jìn)行重新定位，使其服務(wù)于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而不再是服務(wù)于矯正正義目標(biāo)，這就改變了侵權(quán)行為法最初的道德基礎(chǔ)和價(jià)值取向。于是，侵權(quán)行為法的法理學(xué)也從自然法學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x、工具主義。

但近年來，這種解釋方法受到了批判。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)分析方法更注重從國家、社會的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為“法律的首要功能是保證效率，也就是說，如何使整個(gè)社會的蛋糕變大（或社會成本最小）”[01。這就忽視了雙方當(dāng)事人的意思表示，忽視了公平和正義，忽視了我們文明社會的根本性原則摘要：自由、正義和合法性基礎(chǔ)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎教授曾經(jīng)問過我一個(gè)有趣的新問題摘要：假設(shè)鄰居家老太太的一只黑母雞能夠治療張三的病，而老太太又不肯賣，于是張三乘其不備偷了；老太太讓張三賠償15元，但按市場價(jià)它僅值5元。作為法官，你如何判決？我知道，他是在關(guān)注由此產(chǎn)生的社會收益。為了回答這個(gè)新問題，我給他講述了另外一個(gè)更加古老的故事摘要：一個(gè)農(nóng)民、一個(gè)瓦匠、一個(gè)縫紉師來到了一個(gè)地方，他們?yōu)榱吮舜嗣篮枚腋５纳钭叩揭黄?。為了提高效率，他們需要進(jìn)行專業(yè)分工，農(nóng)民打糧食，瓦匠造房子，縫紉師做衣服；為了各自的需要，他們又必須進(jìn)行交換，20斤大米換一件衣服，20件衣服換一座房子。這是柏拉圖在《理想國》所描述的城邦產(chǎn)生情況。[02按照倫理學(xué)的基本原則，一切行為的起點(diǎn)均在于行為人自身，只有自己才是行為的主宰，行為必須建立在自愿的基礎(chǔ)上，這也是“交換”所依存的社會交往行為基礎(chǔ)――即自愿，但現(xiàn)實(shí)社會中的“交往”還包括另外一種非自愿的形式，如偷盜、搶劫、欺壓和詐騙等。假如這種“非自愿”的“交往行為”廣泛存在，就會影響到了他們（農(nóng)民、瓦匠和縫紉師）自由意志，挑戰(zhàn)了他們走到一起來的根本目的摘要：自由幸福的美好生活。經(jīng)濟(jì)分析方法雖然注重到了專業(yè)化社會分工旨在提高效率原則，但往往忽視了人類共同生活的根本前提，過分夸大了效率原則，甚至視為法律的“首要功能”，這實(shí)際上是在挑戰(zhàn)人們共同生活的底線。因此，對自己的決定權(quán)才是人們生活在一起的首要原則，而為了效率進(jìn)行社會分工和交換只是在此之下次一級的法律原則。

即使按照經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)行解釋，也存在諸多爭議。經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)性定律即需求定律，旨在說明價(jià)格和人的選擇行為之間的因果關(guān)系，一項(xiàng)選擇的成本其實(shí)并不只是一種會計(jì)成本，而是為這項(xiàng)選擇所放棄的機(jī)會成本。在分析社會現(xiàn)象的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)格高低還應(yīng)該包括行為人的某種主觀感覺。張三身體健康（治療疾病）的需求和老太太主張的15元之間，從主觀感覺角度看，很難說老太太主張價(jià)格過高，超過了張三的行為預(yù)期。張三在偷竊母雞的時(shí)候，他所考慮到的成本可能不僅是是否需要支付15元的新問題，還有可能包括被治安拘留處罰，甚至他自己也在等待著警察請他“喝咖啡”（放棄自由生活的機(jī)會成本）。而且，我們不妨做出這樣的假設(shè)摘要：假如這只老母雞是老太太的一個(gè)寵物，老太太得知她的寵物“為人所害”，為此而傷心欲絕，住進(jìn)了醫(yī)院，那又如何裁判呢？無論是科斯定律，抑或是漢德公式，社會現(xiàn)象中許多參數(shù)還不足以為我們所把握（誠然，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)完全可以將更多的參數(shù)納入分析框架，使其理論逐步完善），而我們惟一能夠了解的是自己生活的感受摘要：自由、平安感和被尊重，而不是被傷害！這才是一個(gè)符合正義的秩序狀態(tài)。

由是觀之，當(dāng)我們抽象地談?wù)摲删哂姓x價(jià)值的時(shí)候，并非是一個(gè)空洞無物的概念，而是依據(jù)我們共同生活的語境和具體行為，有所意指的。羅爾斯的兩個(gè)正義原則中，第一個(gè)正義原則便是建立在廣泛意義上的平等自由原則。在第二個(gè)正義原則中，他認(rèn)為社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該建立在兩個(gè)優(yōu)先規(guī)則之下摘要：第一個(gè)優(yōu)先規(guī)則是“自由的優(yōu)先性”；第二個(gè)優(yōu)先規(guī)則是“正義對效率和福利的優(yōu)先”。[03一種社會秩序失去這些前提，就很難讓人認(rèn)同它是正義的。蛋糕變大了，我們就幸福了嗎？這又回到了歷史學(xué)家基佐提出的新問題摘要：“歸根到底，人類難道僅是一座蟻冢，僅是一個(gè)只需要秩序和物質(zhì)幸福而不需要其它的社會”[04？當(dāng)然，我這里并不是想說明經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法一無是處，也不是旨在為侵權(quán)行為法的法理學(xué)提供一個(gè)完美的解釋模式，但經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義傾向?qū)Ψ▽W(xué)理論產(chǎn)生的消極影響亟待清理，這一點(diǎn)是應(yīng)該引起重視的。

對自由和權(quán)利的追問，以及尋求合法性基礎(chǔ)的理論，它們大多是建立在普通倫理或道德論基礎(chǔ)上的。在侵權(quán)行為法中，道德理論強(qiáng)調(diào)了人們所具有的避免受到他人不正當(dāng)行為侵害的道德上的權(quán)利，同時(shí)使得加害人負(fù)有道德上的義務(wù)和賠償責(zé)任，這就在表面上支持或契合了侵權(quán)行為法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但是，法律和道德二者在同構(gòu)侵權(quán)行為法解釋理論的時(shí)候，其實(shí)忽視了它們所關(guān)注的不同目標(biāo)摘要：法律的重心在于，按照普通的、合理性的人的行為標(biāo)準(zhǔn)，對具體行為進(jìn)行判定；而道德上的判定更加注重每個(gè)人的主觀和心智狀況――更加強(qiáng)調(diào)那些故意或蓄意損害他人行為的可責(zé)罰性（theculpability），盡管我們可以將疏忽行為看成是行為人在道德上的失敗。[05因此，純粹的道德論在法律解釋理論上同樣存在模糊、牽強(qiáng)的缺陷。

王澤鑒先生認(rèn)為，當(dāng)前侵權(quán)行為法所需要面對的重大新問題有二摘要：其一，如何防止或減少危害事故？其二，如何合理填補(bǔ)所生的損害？[06實(shí)際上，這涉及到侵權(quán)行為法的兩大傳統(tǒng)功能――即預(yù)防功能和補(bǔ)償功能。這兩種功能是符合道德解釋方法的摘要：前者從分配正義角度解釋侵權(quán)行為法，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的對等性，分析了自由和平安權(quán)利哪一個(gè)優(yōu)先，以此處理侵權(quán)新問題；后者注重對受害人的賠償，稱為救濟(jì)論。但為什么要由加害人對受害人進(jìn)行賠償？賠償?shù)幕A(chǔ)又是什么？這些理論，最初應(yīng)該源于亞里士多德的交換正義理論。[07這種極具倫理色彩的解釋理論，本身是具有較強(qiáng)的擴(kuò)張力和解釋力的。只不過，由于現(xiàn)代社會危害事故劇增，如交通事故、醫(yī)療事故、產(chǎn)品責(zé)任及環(huán)境侵害等現(xiàn)代型侵權(quán)行為大量發(fā)生，造成損害規(guī)模擴(kuò)大，損失重大，這不僅使得整個(gè)社會生活風(fēng)險(xiǎn)遽然增加，而且所造成的損害往往超出了理性人標(biāo)準(zhǔn)的行為預(yù)期，也超過了侵害人的承受能力；而單純依靠侵權(quán)損害賠償?shù)氖潞筘?zé)任分配體系，又無法完成對損害的填補(bǔ)，也不能造就一個(gè)具有較強(qiáng)平安感的社會秩序狀態(tài)。鑒于此，引入保險(xiǎn)制度（包括像新西蘭實(shí)行的一元化保障體系）分散和轉(zhuǎn)移了侵權(quán)賠償責(zé)任；實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任制度保障了法律關(guān)系中的弱者，強(qiáng)化了社會大生產(chǎn)和服務(wù)的社會責(zé)任；通過侵權(quán)行為法司法的行政化，解決了傳統(tǒng)司法救濟(jì)中滯后和無效率新問題；等等。這些辦法，雖然受到了諸多肯定性的社會評價(jià)，但和此同時(shí)，它們卻忽略了行為人主觀上故意和非故意之間的區(qū)別，只是關(guān)注如何分配現(xiàn)實(shí)損害的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，侵權(quán)行為法所具有的懲罰、震懾功能被日益淡化，那么相應(yīng)的預(yù)防功能也隨之逐漸被弱化。由此，本來旨在防止侵權(quán)行為發(fā)生的侵權(quán)規(guī)則卻可能“誘發(fā)”或“造就”大量的侵權(quán)行為出現(xiàn)，甚至出現(xiàn)了法的界面和社會生活界面的嚴(yán)重分裂和沖突的現(xiàn)象。正是基于此，棚瀨孝雄教授觀察到現(xiàn)代社會出現(xiàn)了一種遵守固有的生活倫理的“反侵權(quán)行為化”的動(dòng)向。[08

解決侵權(quán)新問題的方法引發(fā)了比解決方法更多的理論新問題，侵權(quán)行為法的危機(jī)產(chǎn)生了。

那么，是否存在某種新的解釋理論，我們可以以此來重新定位侵權(quán)行為法或侵權(quán)責(zé)任法？讀者可能已經(jīng)注重到，雖然在對具體案件的裁判中，我們極少意識到侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任之間的區(qū)別，但二者在邏輯上并非完全一致（尤其對于旨在建立債的關(guān)系體系的大陸法私法理論而言，如何區(qū)分二者，可能還會影響到相應(yīng)的債的關(guān)系法或民事責(zé)任體系，從而間接地影響到民法典及其體系的建構(gòu)）；而且對行為的分析和對責(zé)任的界定，在價(jià)值目標(biāo)上也存在不盡相同的地方。2002年12月9屆全國人大常委會委員長會議提交的《中華人民共和國民法》（草案）第8編“侵權(quán)責(zé)任法”和隨后的三部民法典“學(xué)者建議稿”定名為“侵權(quán)行為”[09，大約不只是稱呼的不同，也在一定程度上反映了立法者對侵權(quán)新問題在現(xiàn)代社會的定位和價(jià)值取向上的差異。

當(dāng)然，一種比較輕易讓人接受的方法是將經(jīng)濟(jì)分析和道德解釋兩種方法結(jié)合起來，承認(rèn)侵權(quán)行為法價(jià)值的多元性，并無單一價(jià)值取向。但新問題是，將多元價(jià)值不加區(qū)分地整合在一起，不可避免地要出現(xiàn)一些沖突。對此，我們應(yīng)如何處理？是將不同的價(jià)值還原為單一價(jià)值，還是將不同的價(jià)值目標(biāo)適應(yīng)于侵權(quán)行為法體系的不同部分，抑或是對多個(gè)價(jià)值目標(biāo)按一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行次序排列，確定位階，依次適用？在格瑞爾德·J·波斯特馬主編的這本論文集《哲學(xué)和侵權(quán)行為法》（PhilosophyandtheLawofTorts）中，多位聞名學(xué)者進(jìn)行了的深入思索。

很顯然，這些聞名學(xué)者在侵權(quán)新問題思索上的學(xué)術(shù)成就還不止于此。在英美法系國家，侵權(quán)行為法是一個(gè)獨(dú)立的法律領(lǐng)域，由個(gè)案發(fā)展起來的判例是其主要淵源，而且較之其它法律部門，侵權(quán)行為法更多地體現(xiàn)了普通法的特征。法官巧妙而靈活地對法律原則進(jìn)行解釋和運(yùn)用，使英美侵權(quán)行為法極具活力，從中體現(xiàn)了法官的睿智。這和英美司法制度密不可分。而在大陸法系國家，侵權(quán)行為法由成文法規(guī)定，屬于民法債的發(fā)生原因之一。立法者敏銳地觀察到保護(hù)現(xiàn)有的利益和獲取利益之間存在相互依存的關(guān)系，可以將侵權(quán)行為所生之債和合同之債兩者統(tǒng)合在債的關(guān)系之下，但又相互區(qū)別（盡管二者的分界線在歐洲大陸各國也不盡相同）。這和歐洲大陸文化傳統(tǒng)相因應(yīng)。一貫以來，英美侵權(quán)行為法的目的是要解決非常實(shí)際的具體新問題，而不是上升到哲學(xué)角度去進(jìn)行抽象和思索，因此現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)在英美法國家具有較大影響力。當(dāng)然，無論是大陸法還是英美法，在現(xiàn)代社會出現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、保險(xiǎn)制度和社會保障制度等相互依存和整合之際，如何界定侵權(quán)行為法的目標(biāo)和功能，是側(cè)重事故的預(yù)防，還是損害賠償，是注重公平還是注重效率，確實(shí)是一個(gè)值得探索的新問題。本書收錄的論文便是從哲學(xué)（多為道德理論）角度對侵權(quán)行為法進(jìn)行的理論解釋和思索。雖然觀察的角度各不相同，理論思索的路徑和結(jié)論也大異其趣，但作為一項(xiàng)英美法學(xué)者的探究成果，提出從道德角度來看待和處理侵權(quán)新問題，本身就是一個(gè)較大的突破。就某種具體的侵權(quán)行為而言，英美法系和大陸法系就相似或相同的侵權(quán)事實(shí)可能有相似或相同的判決結(jié)果；但就侵權(quán)行為訴訟的程式、法律推理和法學(xué)方法而言，兩大法系則有顯著不同。由于制度設(shè)計(jì)上的區(qū)別，我們無法直接移植英美國家的審判模式，但其所運(yùn)用的推理邏輯、探究方法和分析新問題的角度，很值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。因此，這些探究成果，為兩大法系的融合，為日顯支離破碎的侵權(quán)行為法尋找了一些統(tǒng)合的理論基礎(chǔ)

本論文集所涉及的理論新問題，即使在英語世界中也是較為艱深的，翻譯成中文自然是難上加難。華中科技大學(xué)法學(xué)院兩位探究生陳敏和云建芳翻譯此著述，也是極為難得。筆者進(jìn)行校訂時(shí)，也曾有不少善意的朋友提醒要注重校訂的“風(fēng)險(xiǎn)”。不過，我想，翻譯雖難至“雅”，只要語言通俗易懂，使讀者能夠通過這些論文大體把握英美侵權(quán)行為法的解釋理論和方法，激發(fā)我們進(jìn)行思索的一些思緒或碎片，也就足夠了。

本論文集的出版，要感謝北京大學(xué)出版社副總編楊立范先生、編輯李霞女士和賀維彤先生多方聯(lián)絡(luò)和給予的熱切關(guān)注。陳敏同學(xué)翻譯了其中的第1、3、4、5、6、7篇；云建芳同學(xué)翻譯了第2、8篇；作為她們的老師，我進(jìn)行了一些必要的校訂工作。華中科技大學(xué)法學(xué)院探究生王博同學(xué)協(xié)助對校訂稿進(jìn)行了一些文字校對，這里一并致謝。

【〔美〕格瑞爾德·J·波斯特馬（編）摘要：《哲學(xué)和侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，易繼明校，北京摘要：北京大學(xué)出版社2004年版

注釋摘要：

[01張維迎摘要：《作為激勵(lì)機(jī)制的法律（代序）》，載王成摘要：《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》序言部分，北京摘要：中國人民大學(xué)出版社2002年6月第1版，第12頁。

[02參見〔古希臘〕柏拉圖摘要：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，北京摘要：商務(wù)印書館1986年8月第1版，第57頁以下。

[03參見〔美〕約翰·羅爾斯摘要：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京摘要：中國社會科學(xué)出版社1988年3月第1版，第288－293頁。

[04〔法〕基佐摘要：《歐洲文明史摘要：自羅馬帝國敗落起到法國革命》，程洪逵、沅芷譯，北京摘要：商務(wù)印書館1998年12月第1版，第9頁。

[05SeeGeraldJ.Postema,“Introduction摘要:SearchforanExplanatoryTheoryofTorts”,inGeraldJ.Postema(ed),PhilosophyandtheLawofTorts,DockHouse,TheWaterfront,CapeTown8001,SouthAfrica摘要:CambridgeUniversityPress,2001(Firstpublished),p.3.

[06參見王澤鑒摘要：《侵權(quán)行為法（1）摘要：基本理論·一般侵權(quán)行為》，北京摘要：中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第4頁。

[07參見〔古希臘〕亞里士多德摘要：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，北京摘要：中國社會科學(xué)出版社1999年8月第1版，第99頁。

[08棚瀨孝雄教授認(rèn)為，在和社會聯(lián)系的界面中，侵權(quán)行為的擴(kuò)大也引起了摩擦。只能通過金錢賠償來解決新問題的侵權(quán)行為不論如何引起和人們本來樸素的對不法期待的解決之間發(fā)生不合，而且作為賠償前提要件的“不法”和人們本來就不應(yīng)該去為的不法之間產(chǎn)生不合。這樣，通常在社會生活中和法的賠償同時(shí)進(jìn)行平行的社會的調(diào)整，這種二元的處理隨著廣義的法化的深入必然會引起破綻的出現(xiàn)。因此，在日常生活中的侵權(quán)行為的介入受到了強(qiáng)烈的反擊，人們否定侵權(quán)行為法的介入，而出現(xiàn)了遵守固有的生活倫理的“反侵權(quán)行為化”的動(dòng)向。參見〔日〕棚瀨孝雄摘要：《侵權(quán)行為責(zé)任的道德基礎(chǔ)》，載棚瀨孝雄（編）摘要：《現(xiàn)代侵權(quán)行為――法的理念和生活世界》，東京摘要：有斐閣1994年5月30日第1版，第4－5頁。

[09這三部學(xué)者建議稿按照面世先后依次為摘要：王利明教授主持的學(xué)者建議稿（2003年3月）第8編定名為“侵權(quán)行為”；梁慧星教授主持的學(xué)者建議稿第5編定名為“侵權(quán)行為”；徐國棟教授主持的學(xué)者建議稿第2編“財(cái)產(chǎn)關(guān)系法”下第8分編“債法分則”之第3題“侵權(quán)行為之債”。王利明教授主持的建議稿，筆者未見到正式出版；另外兩部，分別參見梁慧星摘要：《中國民法典草案建議稿》，北京摘要：法律出版社2003年5月第1版；徐國棟（主編）摘要：《綠色民法典草案》，北京摘要：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年5月第1版。

侵權(quán)行為法發(fā)展最早可以追溯到古代社會的復(fù)仇制度。那個(gè)時(shí)代，對被造成損害的救濟(jì)往往由家族或個(gè)人提出，采取復(fù)仇手段，所謂“以眼還眼，以牙還牙”。后來，由習(xí)慣法形成了加害人向受害人支付“贖罪金”（或稱“修正性”支付）制度。這一制度，雖是一種原因主義的加害責(zé)任，但卻具有兩個(gè)基本功能摘要：一是對加害人的處罰；二是對受害人的補(bǔ)償。今天看起來，這只是一種十分平常的法律智識和觀念（盡管在細(xì)微之處也還存在或多或少的非議）。不過，對于那時(shí)的人們來說，將所受到的傷害以及由此造成的傷痛和憤怒情緒發(fā)泄在某種制度或機(jī)制之中，而不是直接施之于加害人身上，還是需要極大克制力的。這大約是人類從追求生物的快感到尋找精神撫慰的端緒，也是人類從蒙昧沖動(dòng)走向文明社會制度建構(gòu)的開始。當(dāng)然，起初，無論是大陸法國家抑或是英美法國家，人們對于侵權(quán)行為及其損害賠償?shù)陌盐斩际墙⒃谝恍┝阈堑膫€(gè)案熟悉基礎(chǔ)上。因此，一些古老的法典如《格爾蒂法典》、《十二表法》和《阿奎利亞法》等，大都采取列舉主義，對各種侵權(quán)行為、相關(guān)責(zé)任及救濟(jì)方式加以規(guī)范。另外，針對個(gè)別案例采取特定令狀，也是許多古老國家采取的一種較為普遍的現(xiàn)象。

總地說來，人類文明的歷史是對人的原始沖動(dòng)加以抑制，并逐漸得以制度性或體制化伸展的過程。侵權(quán)行為制度的功能也逐漸從強(qiáng)調(diào)前者即“處罰”轉(zhuǎn)向注重后者即“補(bǔ)償”，并在近代社會最終將具有刑罰功能部分交給了公權(quán)力，而民事?lián)p害賠償制度也從加害責(zé)任發(fā)展為過錯(cuò)責(zé)任，為此確立了以“填平”為標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償原則。19世紀(jì)之后，自然法理論的發(fā)展，機(jī)器時(shí)代的來臨，侵權(quán)行為逐漸增多，大陸法系國家民法典總結(jié)出了侵權(quán)行為法的一般規(guī)則，英美法系國家則出現(xiàn)了過失（Negligence）侵權(quán)行為理論，由此侵權(quán)行為法得以廣泛運(yùn)用，并迅速發(fā)展起來。20世紀(jì)以來，由于社會工業(yè)化程度加劇，大規(guī)模損害行為隨之產(chǎn)生，其規(guī)模之大，數(shù)量之多，使各國侵權(quán)行為法產(chǎn)生了嚴(yán)格責(zé)任制度（也稱無過失責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任制度）。和之相適應(yīng)，對侵權(quán)行為法的法律解釋也不斷變化，如贖罪、懲罰、威懾、損害賠償、預(yù)防損害等目的和功能廣泛地運(yùn)用于侵權(quán)行為規(guī)范，影響了侵權(quán)行為法的價(jià)值目標(biāo)、機(jī)能和歸責(zé)原則。社會法學(xué)派、功利主義或各種實(shí)用主義解釋理論將法律視為一種實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的機(jī)制，非凡是20世紀(jì)70年代以后興起的經(jīng)濟(jì)分析方法，答應(yīng)法官對侵權(quán)行為法進(jìn)行重新定位，使其服務(wù)于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而不再是服務(wù)于矯正正義目標(biāo)，這就改變了侵權(quán)行為法最初的道德基礎(chǔ)和價(jià)值取向。于是，侵權(quán)行為法的法理學(xué)也從自然法學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x、工具主義。

但近年來，這種解釋方法受到了批判。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)分析方法更注重從國家、社會的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為“法律的首要功能是保證效率，也就是說，如何使整個(gè)社會的蛋糕變大（或社會成本最小）”[01。這就忽視了雙方當(dāng)事人的意思表示，忽視了公平和正義，忽視了我們文明社會的根本性原則摘要：自由、正義和合法性基礎(chǔ)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎教授曾經(jīng)問過我一個(gè)有趣的新問題摘要：假設(shè)鄰居家老太太的一只黑母雞能夠治療張三的病，而老太太又不肯賣，于是張三乘其不備偷了；老太太讓張三賠償15元，但按市場價(jià)它僅值5元。作為法官，你如何判決？我知道，他是在關(guān)注由此產(chǎn)生的社會收益。為了回答這個(gè)新問題，我給他講述了另外一個(gè)更加古老的故事摘要：一個(gè)農(nóng)民、一個(gè)瓦匠、一個(gè)縫紉師來到了一個(gè)地方，他們?yōu)榱吮舜嗣篮枚腋５纳钭叩揭黄?。為了提高效率，他們需要進(jìn)行專業(yè)分工，農(nóng)民打糧食，瓦匠造房子，縫紉師做衣服；為了各自的需要，他們又必須進(jìn)行交換，20斤大米換一件衣服，20件衣服換一座房子。這是柏拉圖在《理想國》所描述的城邦產(chǎn)生情況。[02按照倫理學(xué)的基本原則，一切行為的起點(diǎn)均在于行為人自身，只有自己才是行為的主宰，行為必須建立在自愿的基礎(chǔ)上，這也是“交換”所依存的社會交往行為基礎(chǔ)――即自愿，但現(xiàn)實(shí)社會中的“交往”還包括另外一種非自愿的形式，如偷盜、搶劫、欺壓和詐騙等。假如這種“非自愿”的“交往行為”廣泛存在，就會影響到了他們（農(nóng)民、瓦匠和縫紉師）自由意志，挑戰(zhàn)了他們走到一起來的根本目的摘要：自由幸福的美好生活。經(jīng)濟(jì)分析方法雖然注重到了專業(yè)化社會分工旨在提高效率原則，但往往忽視了人類共同生活的根本前提，過分夸大了效率原則，甚至視為法律的“首要功能”，這實(shí)際上是在挑戰(zhàn)人們共同生活的底線。因此，對自己的決定權(quán)才是人們生活在一起的首要原則，而為了效率進(jìn)行社會分工和交換只是在此之下次一級的法律原則。

即使按照經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)行解釋，也存在諸多爭議。經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)性定律即需求定律，旨在說明價(jià)格和人的選擇行為之間的因果關(guān)系，一項(xiàng)選擇的成本其實(shí)并不只是一種會計(jì)成本，而是為這項(xiàng)選擇所放棄的機(jī)會成本。在分析社會現(xiàn)象的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)格高低還應(yīng)該包括行為人的某種主觀感覺。張三身體健康（治療疾?。┑男枨蠛屠咸鲝埖?5元之間，從主觀感覺角度看，很難說老太太主張價(jià)格過高，超過了張三的行為預(yù)期。張三在偷竊母雞的時(shí)候，他所考慮到的成本可能不僅是是否需要支付15元的新問題，還有可能包括被治安拘留處罰，甚至他自己也在等待著警察請他“喝咖啡”（放棄自由生活的機(jī)會成本）。而且，我們不妨做出這樣的假設(shè)摘要：假如這只老母雞是老太太的一個(gè)寵物，老太太得知她的寵物“為人所害”，為此而傷心欲絕，住進(jìn)了醫(yī)院，那又如何裁判呢？無論是科斯定律，抑或是漢德公式，社會現(xiàn)象中許多參數(shù)還不足以為我們所把握（誠然，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)完全可以將更多的參數(shù)納入分析框架，使其理論逐步完善），而我們惟一能夠了解的是自己生活的感受摘要：自由、平安感和被尊重，而不是被傷害！這才是一個(gè)符合正義的秩序狀態(tài)。

由是觀之，當(dāng)我們抽象地談?wù)摲删哂姓x價(jià)值的時(shí)候，并非是一個(gè)空洞無物的概念，而是依據(jù)我們共同生活的語境和具體行為，有所意指的。羅爾斯的兩個(gè)正義原則中，第一個(gè)正義原則便是建立在廣泛意義上的平等自由原則。在第二個(gè)正義原則中，他認(rèn)為社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該建立在兩個(gè)優(yōu)先規(guī)則之下摘要：第一個(gè)優(yōu)先規(guī)則是“自由的優(yōu)先性”；第二個(gè)優(yōu)先規(guī)則是“正義對效率和福利的優(yōu)先”。[03一種社會秩序失去這些前提，就很難讓人認(rèn)同它是正義的。蛋糕變大了，我們就幸福了嗎？這又回到了歷史學(xué)家基佐提出的新問題摘要：“歸根到底，人類難道僅是一座蟻冢，僅是一個(gè)只需要秩序和物質(zhì)幸福而不需要其它的社會”[04？當(dāng)然，我這里并不是想說明經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法一無是處，也不是旨在為侵權(quán)行為法的法理學(xué)提供一個(gè)完美的解釋模式，但經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義傾向?qū)Ψ▽W(xué)理論產(chǎn)生的消極影響亟待清理，這一點(diǎn)是應(yīng)該引起重視的。

對自由和權(quán)利的追問，以及尋求合法性基礎(chǔ)的理論，它們大多是建立在普通倫理或道德論基礎(chǔ)上的。在侵權(quán)行為法中，道德理論強(qiáng)調(diào)了人們所具有的避免受到他人不正當(dāng)行為侵害的道德上的權(quán)利，同時(shí)使得加害人負(fù)有道德上的義務(wù)和賠償責(zé)任，這就在表面上支持或契合了侵權(quán)行為法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但是，法律和道德二者在同構(gòu)侵權(quán)行為法解釋理論的時(shí)候，其實(shí)忽視了它們所關(guān)注的不同目標(biāo)摘要：法律的重心在于，按照普通的、合理性的人的行為標(biāo)準(zhǔn)，對具體行為進(jìn)行判定；而道德上的判定更加注重每個(gè)人的主觀和心智狀況――更加強(qiáng)調(diào)那些故意或蓄意損害他人行為的可責(zé)罰性（theculpability），盡管我們可以將疏忽行為看成是行為人在道德上的失敗。[05因此，純粹的道德論在法律解釋理論上同樣存在模糊、牽強(qiáng)的缺陷。