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一、反壟斷法域外適用所產(chǎn)生的沖突和發(fā)展趨勢

（一）沖突的解決

相比于效果原則，“屬地原則”有一定的不足之處：一方面，同我國刑法典中規(guī)定的屬地原則相似，其管轄范圍相對較小，只能應(yīng)對在我國境內(nèi)發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為；另一方面，如果將其管轄范圍擴(kuò)大，那么即需要擴(kuò)大解釋該原則，將不正當(dāng)競爭行為的實施地擴(kuò)大解釋為還包括不正當(dāng)競爭行為的結(jié)果發(fā)生地。這樣的擴(kuò)大解釋難免會產(chǎn)生新的法律適用沖突，不利于問題的解決。盡管早在1909年美國香蕉公司訴美國蘋果公司案中，法官霍爾姆斯（Holmes）依然強調(diào)，“判斷一個行為合法還是違法，只能依據(jù)行為地國家的法律來判斷?！边@樣的觀點直到1945年“效果原則”在美國反托拉斯法適用上確立后才被取代。從前述我國首次頒行的反壟斷法可以看出，我國采用了“效果原則”作為反壟斷法域外適用的基本原則。然而適用效果原則時，依然需要注意其所產(chǎn)生的影響，即不能將我國的反壟斷法適用范圍過于擴(kuò)大，干涉了他國的內(nèi)政，產(chǎn)生了管轄權(quán)爭議；亦不能過度局限，限制了我國反壟斷法發(fā)揮合理及正常的效用。應(yīng)在符合其發(fā)展趨勢的前提下，合理的運用“效果原則”解決反壟斷法域外適用所產(chǎn)生的沖突。

（二）反壟斷法域外適用的發(fā)展趨勢

目前到底有多少個國家在反壟斷法的適用上采用了“效果理論”，很難統(tǒng)計，但是有一點可以確定，該理論在反壟斷法中的確定化趨勢是不可逆轉(zhuǎn)的，在經(jīng)濟(jì)全球化日益增強的時代，其正得到進(jìn)一步的加強。這種趨勢的產(chǎn)生在很大程度上是由如下原因促成的：一是美國域外適用的做法已經(jīng)得到國內(nèi)法的確認(rèn)。美國在反壟斷法的域外適用方面是走在世界各國前列的，雖然“域外適用”原則是國際常設(shè)法院在1927的一例國際法案件中設(shè)立的，但這很快就被美國法官吸納，作為審判反壟斷域外適用案件的重要依據(jù)和原則。盡管不免帶有“霸權(quán)主義”的色彩，盡管遭到了各國以不同途徑的抵制，在至今為止沒有更好的替代原則之前，各國能采取的最針鋒相對的措施就是在本國法中同樣確立“效果原則”，以達(dá)到在某種程度上對他國的一種主權(quán)宣誓；二是跨國公司對世界經(jīng)濟(jì)影響的不斷增大?？鐕镜牧己冒l(fā)展離不開各國市場的高度開放化和自由化。為了追求最大的壟斷利潤，跨國公司難免會憑借其強大的財力和人力資源，為一定的國際壟斷行為。這時，就需要各國政府維護(hù)本國公平穩(wěn)定的競爭秩序，其中最好的辦法不外是將本國的反壟斷法管轄權(quán)擴(kuò)大。“效果理論”作為反壟斷法域外適用沖突解決的有力武器，在今后一定時期內(nèi)都將是為各國所崇尚的。因此，有必要對“效果原則”進(jìn)行詳細(xì)的理論分析。

二、反壟斷域外適用的理論基礎(chǔ)——基于“效果理論”的分析

有學(xué)者稱反壟斷法為一種“后民法”，它旨在現(xiàn)代民法之后，為恢復(fù)和維護(hù)自由競爭法律秩序而補民法之不足，其實現(xiàn)手段已經(jīng)不完全是民法方式，而有公權(quán)力量干預(yù)，是一種社會化的手段。也因此，反壟斷法表現(xiàn)出一種公法的性質(zhì)。按照一般的法律理論，公法的使用是具有嚴(yán)格地域限制的，即僅限于本國。另外，由于各國在不同的時期反壟斷的政策是不一致的，那么就會直接導(dǎo)致反壟斷立法的國內(nèi)法屬性。立法者會根據(jù)國內(nèi)的政策來影響反壟斷法的價值目標(biāo)。因此市場競爭的全球化與反壟斷法的國內(nèi)法屬性之間必然會產(chǎn)生矛盾和沖突。然而，在缺乏反壟斷法域外使用的情況下，一國的對外貿(mào)易很容易受到國外反壟斷法的干預(yù)、管轄。一國市場的競爭可能會受到來自國外限制競爭的影響。因此,反壟斷法域外適用又是反壟斷法的一個重要屬性。目前，在世界范圍內(nèi)，受到廣泛認(rèn)可的反壟斷法域外適用的原則是“效果原則”(effectdoctrine)。由于該原則是由美國法院最先確立的，我們有必要研究美國反壟斷法體系中的效果原則。（一）美國“效果原則”的確立在1945年美國訴美國鋁公司（Alcoa）案中，美國鋁公司通過與歐洲和加拿大的鋁產(chǎn)品生產(chǎn)商的國際卡特爾，意圖對美國國內(nèi)的鋁產(chǎn)品市場產(chǎn)生壟斷。因此，美國政府通過謝爾曼法將美國鋁公司送上了法庭。在經(jīng)過了第一審判決和4年后的上訴判決后，美國第二巡回法院法官漢恩得（LearnedHand）指出：“任何國家都有權(quán)規(guī)定,即便不屬于本國的臣民,也不得在其境外從事受該國譴責(zé)且對境內(nèi)產(chǎn)生不良后果的行為?！边@是第一次確立美國反托拉斯法域外適用的效果原則。今天，美國反托拉斯法中的效果原則已經(jīng)成為美國法院普遍適用的原則之一。在此之前，如1909年美國香蕉公司訴美國水果公司案，美國最高法院一直以“一個行為是否合法,只能根據(jù)行為地國家的法律來判斷”的標(biāo)準(zhǔn)確定美國謝爾曼法的管轄范圍。然而，自從美國法院開始實行“效果原則”，來自外國企業(yè)，外國商戶，甚至外國政府的反對聲音就沒有平息過。為此，在后來的1976年延伯蘭木材公司訴美洲銀行一案中，美國法院又確立了另一個反壟斷法的重要原則——“合理管轄原則”。這一原則的提出開啟了對效果原則合理限制的大討論。

（二）美國“效果原則”適用的限制

1.具體效果限制原則

美國反托拉斯法的域外適用最重要的前提條件是，考慮國外發(fā)生的限制競爭是否對美國國內(nèi)市場有著“直接、重大和可預(yù)期的影響”。直接和重大影響是相對于輕微和間接影響而言的，德國反對限制競爭法也有同樣的規(guī)定：“如果在外國發(fā)生的限制競爭對德國境內(nèi)只能夠產(chǎn)生遙遠(yuǎn)和間接的影響，反對限制競爭法是不予以適用的?！?/p>

2.國際利益原則

有學(xué)者稱為“禮讓原則”，是“指反壟斷法域外適用時，應(yīng)該考慮相關(guān)外國主權(quán)國家的利益。特別是當(dāng)一個限制競爭是一個主權(quán)國家的行為，或者是主權(quán)國家采取的措施，美國反托拉斯法不能予以適用。”如果不考慮此原則，那么反壟斷法在世界范圍內(nèi)的域外適用將面臨巨大的困境?？梢哉f，國際利益原則是反壟斷法的域外適用的潤滑劑，堅持該原則使得各國的利益有一定的保障，避免了反壟斷法域外適用的泛濫。具體來說，在考慮國際利益原則時，美國相關(guān)機構(gòu)應(yīng)考慮以下幾個因素：（1）與在外國的這種行為相比，該行為是否比較嚴(yán)重的違反了美國法；（2）當(dāng)事人以及受害人的國籍；（3）該行為是否存在影響美國的消費者、市場以及出口商之意圖；（4）與對外國的影響相比，該行為是否比較嚴(yán)重地影響了美國，且該影響是否是可以預(yù)見的；（5）是否可合理預(yù)見該行為所推動產(chǎn)生或者妨礙產(chǎn)生的后果；（6）與外國法或者與外國經(jīng)濟(jì)政策相沖突的程度；（7）與當(dāng)事人相關(guān)的另一國家執(zhí)法活動的范圍包括因這些活動而引起的司法救濟(jì)的范圍；（8）外國強制執(zhí)行與美國相比的效率。

（三）歐盟反壟斷法域外適用的原則

歐洲擁有最為完備的競爭法律體系。根據(jù)歐盟的決定和歐盟法院的判決，歐洲法院在使用域外效力制度時，主要依據(jù)如下原則：企業(yè)一體化原則、結(jié)果地原則以及屬地主義原則。

1.企業(yè)一體化原則

當(dāng)設(shè)在歐盟范圍內(nèi)的子公司有不正當(dāng)競爭行為時，適用依據(jù)該原則可以將子公司與其母公司視為一個實體（TheWholeEntity），從而可以使得母公司承擔(dān)其子公司由于違背反壟斷法的有關(guān)規(guī)定而受到的懲罰。采納此原則的有點在于，可以有效的對企業(yè)進(jìn)行處罰，從而使企業(yè)無法規(guī)避懲處。該原則于1972年歐洲法院審理ICI公司訴歐共體委員會時確立。

2.結(jié)果地原則

“只要限制競爭行為在歐共體境內(nèi)產(chǎn)生了影響成員國之間貿(mào)易的后果，及時行為人不在歐共體領(lǐng)域內(nèi)，也可以對其適用歐共體的競爭法?！痹撛瓌t較“企業(yè)一體化”原則擴(kuò)大了歐盟競爭法的管轄權(quán)范圍，有些類似于美國的“效果原則”，有效的規(guī)制了在歐盟境內(nèi)無分支機構(gòu)的外國公司所可能產(chǎn)生的壟斷行為。

3.履行地原則

“只要限制競爭協(xié)議的履行地在歐共體領(lǐng)域內(nèi)，即可適用歐共體競爭法，而無需考慮其簽訂地是否在歐共體領(lǐng)域內(nèi)?！痹?971年的別格林案中該原則確立。雖然該原則也有效的規(guī)制了某些壟斷行為，但在確定壟斷協(xié)議履行地時，經(jīng)常遭遇調(diào)查和查證的困境。在歐盟適用上述三原則處理歐洲競爭法反壟斷領(lǐng)域的域外適用的同時，盡管歐盟法沒有規(guī)定“效果原則”，其也會將該原則適用在司法實踐中。但是歐盟法院在處理有關(guān)該原則的案件時，通常會更加謹(jǐn)慎。只有在以上述三原則適用困難的情況下，才會考慮適用“效果原則”。

三、反壟斷法域外適用的問題與我國對策

（一）對域外管轄權(quán)協(xié)調(diào)與平衡的理論探究

當(dāng)今我國反壟斷法領(lǐng)域仍有學(xué)者對行使我國反壟斷法域外管轄權(quán)和“效果原則”的適用持否定態(tài)度。其理由也不盡相同。代表觀點認(rèn)為，依照效果理論進(jìn)行的管轄的執(zhí)行難度非常大，只能帶來國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不穩(wěn)定。同時“效果理論”缺乏國際法上的依據(jù)，它的成立必與國家主權(quán)原則相違背。以及該理論的適用與我國歷來奉行的“和平共處五項原則”相違背?；诖?，我國學(xué)者提出了很多種的替代方案。如通過編撰超國家的區(qū)域性法典來調(diào)和國內(nèi)法的域外使用，以及歐盟模式四種方式來完成反壟斷法的國際性統(tǒng)一。又如通過匯總WTO成員國國內(nèi)反壟斷法，并提出共有原則，然后由WTO進(jìn)行反壟斷實體法的統(tǒng)一，或直接制定一部統(tǒng)一的，有實質(zhì)意義的并且在政治上保持中立的國際反壟斷法典。但筆者認(rèn)為，域外管轄權(quán)的行使和“效果原則”的適用是當(dāng)今世界反壟斷法域外適用下所必須的手段和理論。從立法和司法實踐的角度來說，我國已經(jīng)在管轄和處理涉外反壟斷案件時確立了“效果原則”。但是如果能較好的解決前文提到的域外適用所產(chǎn)生的沖突的話，那么我國反壟斷法的域外適用會得到更好的收益。

1.對效果原則的協(xié)調(diào)

在適用效果原則時，我國的反壟斷機構(gòu)首先應(yīng)聲明管轄權(quán)的存在，在進(jìn)行調(diào)查、詢問和監(jiān)督的同時配合以針對性的政策調(diào)控行為、特殊的行政費用征收行為以及特殊的制裁行為向涉案的外國公司的子公司，分支營業(yè)機構(gòu)或辦事處發(fā)出明確的管轄信號。即我國對效果理論的應(yīng)用不在于完整的執(zhí)行，而在于表明一種堅定的反壟斷的立場和態(tài)度。這樣的做法不僅不會構(gòu)成對國家主權(quán)的侵害。更不會“給國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系帶來不穩(wěn)定”。同時，在我國法院的判決書中闡明對“效果理論”的支持，可以在法理上平衡來自美國、歐盟的法律規(guī)則。

2.平衡管轄權(quán)之爭

在世界主要經(jīng)濟(jì)體中，域外管轄權(quán)的行使，效果原則的應(yīng)用其實是很普遍的。當(dāng)一國對我國公司行使域外管轄權(quán)時，我國可以借鑒英國當(dāng)局的方式，即通過特別立法加以阻卻，以保護(hù)國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展。當(dāng)一國有意與我達(dá)成關(guān)于反壟斷管轄的雙邊條約時，我國應(yīng)以協(xié)商和合作的態(tài)度積極的參與，但是不能作為我國反壟斷法國際化的主要方式。因為這樣是耗時耗力的：如美日政府為減少結(jié)構(gòu)性貿(mào)易障礙的談判（SII），促使加強反壟斷法的執(zhí)行。如果有條件參加關(guān)于反壟斷管轄權(quán)的多邊條約的談判，便應(yīng)該強化發(fā)展中國家話語權(quán)，對抗發(fā)達(dá)國家。只有通過立法和談判的方式，平衡來自他國的域外管轄，我國才能為國內(nèi)企業(yè)提供外界影響相對較小的優(yōu)良競爭環(huán)境。

（二）我國對域外管轄的立法應(yīng)對

從現(xiàn)行立法的角度來看，《中華人民共和國反壟斷法》第二條的規(guī)定已經(jīng)為我國“效果原則”的確立提供了原則性的法律依據(jù)。這也成為今后我國對待外國當(dāng)局的域外管轄最根本的立法應(yīng)對。同時該法在其后的第十五條規(guī)定了為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的壟斷協(xié)議的豁免，以及第三十一條反壟斷審查與國家安全審查的條款。這表明我國在繼續(xù)堅持對外開放的方針,積極有效利用外資和對外貿(mào)易的同時,也重視了外資和對外貿(mào)易對我國的影響。今后，我國也可借鑒我國外資并購的國家安全審查制度的體系，由國務(wù)院或商務(wù)部等部門聯(lián)合有關(guān)規(guī)定，來逐步完善我國反壟斷法域外管轄的制度和法律體系。

（三）加強反壟斷法域外適用的國際合作

反壟斷法的域外適用需要各國政府的有效合作，在實踐中，國際合作可以分為三個層次，即雙邊合作，區(qū)域合作和多邊合作。第一，雙邊合作可以通過以下形式實現(xiàn)：（1）重點在競爭法的執(zhí)法合作的雙邊協(xié)定；（2）對于反托拉斯法規(guī)之下的刑事案件和其他刑事案件都適用的雙邊法律互助條約；（3）兩國家間地界的含有反托拉斯合作條款的友好條約、商務(wù)條約和航行條約；（4）包括競爭法和競爭政策在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)規(guī)章方面雙邊技術(shù)合作協(xié)定。第二，區(qū)域合作是較雙邊合作更為深層次的交往。區(qū)域合作達(dá)成的協(xié)議一般除包含程序規(guī)則之外，更加主要的是制定了實體性競爭規(guī)范，可以反映出該區(qū)域內(nèi)國家間的協(xié)調(diào)和平衡程度。比較成功的區(qū)域合作組織就包括歐盟和北美貿(mào)易自由區(qū)，另外在東部和南部非洲市場合作中的《安第斯分區(qū)域一體化協(xié)定》也是效仿《歐共體條約》制定的較為成功的區(qū)域合作協(xié)定。

四、結(jié)語

為更好的應(yīng)對來自世界各主要貿(mào)易國家和大型跨國公司帶給我國企業(yè)的挑戰(zhàn)，我國政府應(yīng)積極并合理的將我國反壟斷法進(jìn)行域外適用。對可能給我國市場產(chǎn)生重大、直接和可以預(yù)見的消極影響的壟斷行為給予管轄和制止。在不違背國際法基本原則，兼顧考慮外國政府的主權(quán)維護(hù)的前提下，對給我國市場和企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失的外國經(jīng)濟(jì)實體給予處罰和管制。最大程度的保護(hù)我國企業(yè)，使其能夠在健康和穩(wěn)定的競爭環(huán)境下進(jìn)行經(jīng)營活動，努力實現(xiàn)我國對外貿(mào)易市場競爭氛圍的法治化。

作者：魏梟梟單位：遼寧沈河區(qū)國稅局