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現(xiàn)代著作權(quán)法的理念是作者利益和社會(huì)公眾利益的雙重保護(hù)，平衡二者的利益關(guān)系是著作權(quán)立法的基本宗旨和目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，著作權(quán)法以權(quán)利專有的形式確認(rèn)了作者對(duì)作品所享有的權(quán)利，同時(shí)為了使公眾能接觸和利用作品而以著作權(quán)限制制度對(duì)這種專有權(quán)予以合理約束，從而實(shí)現(xiàn)了作者利益和社會(huì)公眾利益的大致平衡。然而，這種平衡從一開始便處于搖擺不定的狀態(tài)。由于著作權(quán)權(quán)能的先天不足-占有權(quán)能闕如，使用權(quán)能發(fā)達(dá)，加上使用方式隨著新技術(shù)的不斷發(fā)展而日新月異，導(dǎo)致作者在控制作品的使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)作者權(quán)益的過程中所遇到的法律和技術(shù)上的障礙越來越大。尤其是20世紀(jì)60年代以來，科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，極大地沖擊破壞了舊有的利益平衡機(jī)制，出現(xiàn)了作者利益縮小、公眾利益擴(kuò)張的不平衡局面，因此各國(guó)對(duì)著作權(quán)法紛紛進(jìn)行修改，對(duì)舊有的著作權(quán)限制制度予以反限制，以重塑作品創(chuàng)作者和社會(huì)公眾之間的利益平衡機(jī)制。[1]這就是著作權(quán)的限制與反限制制度。一部著作權(quán)法史，從某種意義上講，就是一部著作權(quán)限制與反限制制度的演變史。在這一歷史演進(jìn)過程中，版權(quán)窮竭制度始終扮演著十分重要的角色。其根本原因在于：在著作權(quán)領(lǐng)域，無傳播即無權(quán)利。而發(fā)行又是傳播的最重要的手段之一。對(duì)于大多數(shù)作品而言，控制了發(fā)行權(quán)，也就控制了作品的傳播權(quán)，從而也就控制著整個(gè)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。作品是作者個(gè)人勞動(dòng)與社會(huì)勞動(dòng)相結(jié)合的產(chǎn)物，作品利益應(yīng)為作者和社會(huì)公眾共享。合理地分配和協(xié)調(diào)作者與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，是著作權(quán)法的永恒使命。版權(quán)窮竭制度的設(shè)立為著作權(quán)法完成這一使命提供了有效途徑。制度雖小，卻凝聚著人類智慧與理性的精華，閃爍著公平正義的光輝。對(duì)于這一制度的研究無疑具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。然而，長(zhǎng)期以來，理論界對(duì)這一問題的研究缺乏足夠重視。大部分論著對(duì)這一問題僅僅是有所涉及，而未能系統(tǒng)、全面、深入地展開討論。許多著作對(duì)這一制度甚至只字未提。這不能不說是我國(guó)著作權(quán)法學(xué)界的一大遺憾。本文作者試圖在這方面作出自己應(yīng)有的努力，以推動(dòng)我國(guó)版權(quán)窮竭制度的建設(shè)和對(duì)版權(quán)窮竭制度的理論研究。本文主要從四個(gè)方面來揭示這一制度。第一部分主要闡明版權(quán)窮竭制度的基本理論（包括涵義、效力及其與相關(guān)概念的比較等）；第二部分主要分析版權(quán)窮竭制度的理論基礎(chǔ)；第三部分分別從權(quán)利哲學(xué)和價(jià)值哲學(xué)兩個(gè)角度探索版權(quán)窮竭制度所賴以存在的法哲學(xué)基礎(chǔ)；第四部分在比較各國(guó)關(guān)于版權(quán)窮竭制度的立法例的基礎(chǔ)上，提出了完善我國(guó)版權(quán)窮竭制度的基本構(gòu)想。

一、版權(quán)窮竭制度的基本理論

（一）版權(quán)窮竭問題的提起

著作權(quán)是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者及其他著作權(quán)人依法對(duì)作品所享有的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總稱。我國(guó)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定十七項(xiàng)權(quán)利，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)和應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，以及許可他人使用作品，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。該條雖然沒有明確規(guī)定何者屬于人身權(quán)，何者屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，但大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)屬于人身權(quán)（精神權(quán)利），其他權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)（經(jīng)濟(jì)權(quán)利）。但無論是著作人身權(quán)還是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，都必須依托作品的廣泛傳播，才能充分實(shí)現(xiàn)。

1.傳播與權(quán)利

著作權(quán)從作品完成之時(shí)起便自動(dòng)產(chǎn)生。然而，“無傳播即無權(quán)利”[2]，如果作品完成之后，作者及其他著作權(quán)人只將作品死死地控制在自己手里而不將其向其他人或社會(huì)公眾傳播，作者及其他著作權(quán)人的權(quán)利將難以充分實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榧词故恰皭u于言利，重在立言”的古代士人，其著書立說的目的-“托書立言，發(fā)表真知灼見”-也必須通過將其作品“公諸于世”的辦法，方能實(shí)現(xiàn)。旨在實(shí)現(xiàn)“精神”與“物質(zhì)”雙豐收的近現(xiàn)代創(chuàng)作者們，更無法脫離傳播手段來實(shí)現(xiàn)自己的創(chuàng)作目的，盡管為寫作而寫作，把寫作僅僅當(dāng)成一種樂趣或習(xí)慣的作者也不乏其人[3].但絕大多數(shù)作者之所以愿意付出艱辛的勞動(dòng)，花大量的時(shí)間來完成一部作品，目的都是為了公之于眾，并且廣為傳播，以實(shí)現(xiàn)其人格和財(cái)產(chǎn)的雙重提升?？梢姡瑐鞑ピ趯?shí)現(xiàn)作者及其他著作權(quán)人的權(quán)益中起著舉足輕重的作用，傳播權(quán)也因此成為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中最具實(shí)質(zhì)意義的一項(xiàng)權(quán)利。

2.發(fā)行與傳播

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包含三類基本權(quán)利：（1）復(fù)制權(quán)，即以一定方式將作品再現(xiàn)成一份或多份的權(quán)利。（2）演繹權(quán)，即以原有作品為藍(lán)本進(jìn)行再創(chuàng)作的權(quán)利，包括攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等權(quán)利。（3）傳播權(quán)，即將作品向不特定的社會(huì)公眾發(fā)行、播放、表演或展覽的權(quán)利，包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。在這三類權(quán)利中，復(fù)制權(quán)與演繹權(quán)都以傳播權(quán)為依托，離開傳播權(quán)，復(fù)制和演繹在大多數(shù)情況下都將顯得毫無意義，而且還浪費(fèi)在復(fù)制和演繹過程中所消耗的社會(huì)資源。在傳播權(quán)的四項(xiàng)權(quán)利中，發(fā)行權(quán)又處于首當(dāng)其沖的重要位置。因?yàn)椴シ?、表演和展覽一般僅限于特定作品的傳播，而發(fā)行則幾乎是一切作品的重要傳播手段。一件作品，無論被制作成多少件復(fù)制品，或演繹成多少種派生作品，最終都必須通過發(fā)行-出售、出租、出借等方式向社會(huì)公眾散發(fā)，作品中所蘊(yùn)涵的經(jīng)濟(jì)價(jià)值才能最終實(shí)現(xiàn)。

3.發(fā)行權(quán)的限制-版權(quán)窮竭問題的提起

發(fā)行權(quán)是作者及其他著作權(quán)人通過出售、出租、出借、出口等方式向不特定的社會(huì)公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利，包括決定作品是否發(fā)行，以何種方式在何時(shí)以及多大范圍內(nèi)發(fā)行的權(quán)利。[4]發(fā)行權(quán)實(shí)質(zhì)上是對(duì)作品原件和復(fù)制件的控制權(quán)。作品的原件和復(fù)制件是作品和作品的有形載體的統(tǒng)一體，著作權(quán)人的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益均蘊(yùn)涵其中。因此，對(duì)作品原件和復(fù)制件的控制就成為著作權(quán)人行使其著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵。各國(guó)著作權(quán)法為了充分保護(hù)作者及其他著作權(quán)人的利益，鼓勵(lì)作者創(chuàng)作出更多更好的優(yōu)秀作品，為社會(huì)提供源源不斷的精神食糧，一般都以專有權(quán)利的形式將發(fā)行權(quán)賦予作者或其他著作權(quán)人。未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的許可，任何人非依法律規(guī)定不得擅自將作品的原件及復(fù)制件向公眾散發(fā)，否則，將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另一方面，任何作品都是以前人已有的創(chuàng)作成果為基礎(chǔ)創(chuàng)作出來的。一件作品的完成，既是創(chuàng)作者辛勤勞動(dòng)的個(gè)人成果，同時(shí)也是包括前人在內(nèi)的所有社會(huì)公眾共同的智慧結(jié)晶。作品利益應(yīng)為作者和社會(huì)公眾共享。著作權(quán)法在強(qiáng)調(diào)對(duì)作者利益充分保護(hù)的同時(shí)，也必須充分保護(hù)社會(huì)公眾的利益，并力求在二者之間找到一個(gè)合理的平衡點(diǎn)。發(fā)行權(quán)是專有權(quán)，即壟斷權(quán)，其所壟斷的是作為商品的作品原件或復(fù)制件在市場(chǎng)上流通的權(quán)利。如果法律將這種壟斷權(quán)毫無限制地賦予作者及其他著作權(quán)人，作品的原件或復(fù)制件在市場(chǎng)上流通的成本將大大增加，社會(huì)公眾要想通過作品原件和復(fù)制件獲取作品信息將困難重重。因此，法律必須對(duì)發(fā)行權(quán)加以必要的限制。這種限制，學(xué)者們稱之為版權(quán)窮竭或發(fā)行權(quán)窮竭。[5]

（二）版權(quán)窮竭制度的涵義辨析

關(guān)于版權(quán)窮竭的涵義界定，目前有廣義、狹義、最狹義三種不同的觀點(diǎn)：

最狹義的版權(quán)窮竭論者將版權(quán)窮竭的適用范圍僅限于發(fā)行權(quán)中的銷售權(quán)，而將出租、出口、出借等發(fā)行方式排除在版權(quán)窮竭的范圍之外，一般稱之為“首次銷售原則”（TheFirst-SaleDoctrine）。美國(guó)和我國(guó)的一些學(xué)者持這種觀點(diǎn)。美國(guó)學(xué)者Patterson認(rèn)為，著作權(quán)是控制著作權(quán)作品首次銷售的權(quán)利，而未包括作品的二次銷售的權(quán)利，換言之，法律允許著作權(quán)人控制對(duì)著作權(quán)的使用，但這種控制并未延及對(duì)作品本身的使用。[6]我國(guó)著名的版權(quán)法學(xué)者鄭成思教授認(rèn)為：“與專利法中‘權(quán)利窮竭’的原則相似，所謂版權(quán)人發(fā)行權(quán)一次用盡（即發(fā)行權(quán)窮竭-筆者注），僅僅指的是經(jīng)其同意被售出的那一部分特定的原件或復(fù)制品。……另外，‘權(quán)利窮竭’原則的適用也有地域性。版權(quán)人許可將該1/3書籍在中國(guó)銷售，并不導(dǎo)致他喪失禁止將該書向乙國(guó)出口的權(quán)利。就是說：其權(quán)利在甲國(guó)雖已窮竭，但在乙國(guó)仍處于未行使的狀態(tài)，尚未窮竭”。[7]質(zhì)言之，出口權(quán)不在版權(quán)窮竭之列。吳漢東教授也持相似的觀點(diǎn)，并把出租權(quán)排除在版權(quán)窮竭之外。[8]韋之先生則把權(quán)利窮竭稱為“權(quán)利耗盡”，并認(rèn)為，“出租權(quán)并不受權(quán)利耗盡原則制約”。換而言之，作品經(jīng)著作權(quán)人同意出售之后，著作權(quán)人仍對(duì)這些復(fù)制件享有出租權(quán)。購(gòu)買者若將這些復(fù)制件用于出租，則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。同樣，追續(xù)權(quán)、公共借閱權(quán)也不受權(quán)利耗盡原則的限制?！癧9]

狹義的版權(quán)窮竭論者在銷售權(quán)與出口權(quán)是否窮竭的問題上與最狹義的版權(quán)窮竭論者的觀點(diǎn)相同。但對(duì)于出租權(quán)和出借權(quán)則分兩種情況，分別對(duì)待。對(duì)于一般作品（主要是書籍），其原件或復(fù)制件只要經(jīng)作者或其他著作權(quán)人售出或經(jīng)其許可售出之后便失去了對(duì)其作品原件或復(fù)制件的支配權(quán)，因而出租權(quán)和出借權(quán)同銷售權(quán)一樣，均告窮竭；但如果作品是計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品，則作品原件和復(fù)制件的出租權(quán)和出借權(quán)始終歸著作權(quán)人專有。換言之，計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品的出租權(quán)和出借權(quán)并不適用于版權(quán)窮竭制度，或者說是版權(quán)窮竭制度的例外。其理由是：“這些作品（指計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品）的復(fù)制件可以被輕而易舉地以低于原件的成本制作，卻幾乎沒有質(zhì)量上的降低”。[10]當(dāng)使用人有以低成本得到作品的機(jī)會(huì)時(shí)，他通常不愿付出較高的成本。因此，出租或出借的計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品存在著潛在的被擅自復(fù)制的可能。如果這些作品的出租權(quán)和出借權(quán)適用版權(quán)窮竭制度，著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益將受到極大減損。而在法律上將這些作品的出租權(quán)和出借權(quán)歸著作權(quán)人專有，通過許可費(fèi)的收取，提高了侵權(quán)成本，就可以達(dá)到維護(hù)版權(quán)人利益的目的。[11]阿瑟。R.米勒和邁克爾。H.戴維斯認(rèn)為，“首次銷售原則保證版權(quán)所有者在其放棄所有權(quán)之前，有權(quán)禁止任何人發(fā)行其作品。另一方面，一旦開始銷售，首次銷售原則即允許新的所有者將其占為己有。因此，雖然一位版權(quán)所有者在把所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買主時(shí)可附加某些條件，但該買主將作品銷售給其他人時(shí)并不構(gòu)成侵權(quán)，即使版權(quán)所有者要求買者承諾不進(jìn)行再次銷售。版權(quán)法和發(fā)行權(quán)只能保證版權(quán)所有者有權(quán)控制所有權(quán)的第一次轉(zhuǎn)移。首次銷售原則的一項(xiàng)法定例外是針對(duì)錄音業(yè)的規(guī)定，即禁止錄音制品的商業(yè)出租、出借或者‘屬于出租、出借性質(zhì)’的其他任何行為”[12].

廣義的版權(quán)窮竭論者認(rèn)為，版權(quán)窮竭的適用范圍除發(fā)行權(quán)窮竭外，還包括“精神權(quán)利部分窮竭”。[13]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“精神權(quán)利部分窮竭”是指版權(quán)人在轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)權(quán)利的同時(shí)有條件地許可權(quán)利受讓人行使其部分精神權(quán)利。這一原則包括三層含義：①精神權(quán)利可以有條件轉(zhuǎn)讓，版權(quán)人在合同范圍內(nèi)行使一次即告窮竭；②這種轉(zhuǎn)讓不是絕賣，而是有條件地放棄或暫時(shí)放棄其中的一部分；③精神權(quán)利的轉(zhuǎn)讓僅僅是伴隨相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的。這里的“條件”主要有四個(gè)方面：①版權(quán)人的同意轉(zhuǎn)讓的意思表示；②經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的種類；③經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的期限；④經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的地域范圍。[14]還有的學(xué)者雖不主張人身權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)可以窮竭或部分窮竭，但認(rèn)為作品一經(jīng)發(fā)表，發(fā)表權(quán)就使用完畢，即發(fā)表權(quán)是可以“窮竭”的。[15]

上述三種觀點(diǎn)均對(duì)銷售權(quán)窮竭持肯定態(tài)度，分歧在于兩個(gè)方面：①出租權(quán)、出借權(quán)、出口權(quán)等除銷售權(quán)之外的其他發(fā)行權(quán)是否隨著作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而窮竭；②作品中所包含的精神權(quán)利是否存在權(quán)利窮竭問題。對(duì)此，筆者的看法是：

首先，所謂精神權(quán)利，實(shí)際上就是著作權(quán)人格權(quán)。著作權(quán)人格權(quán)與普通人格權(quán)一樣具有三性，即不可轉(zhuǎn)讓性、不可繼承性和不可放棄性。[16]作品是作者思想、感情的表現(xiàn)，是作者人格的體現(xiàn)，是個(gè)性的反映。[17]因此，著作人格權(quán)和權(quán)利主體密不可分，作品完成之后，無論作品的原件或復(fù)制件輾轉(zhuǎn)至何人之手，作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保持作品完整權(quán)仍歸原權(quán)利人所有。[18]發(fā)表權(quán)實(shí)為“隱私權(quán)的延伸”，署名權(quán)屬于“姓名權(quán)的延伸”，[19]修改權(quán)和保持作品完整權(quán)則屬于名譽(yù)權(quán)的延伸。主張精神權(quán)利窮竭的觀點(diǎn)否認(rèn)了人格權(quán)的專屬性，違背了民法和著作權(quán)法的根本精神，并與現(xiàn)代弘揚(yáng)人格獨(dú)立和精神自由的憲政理念格格不入，因而是不能成立的。至于某些學(xué)者所主張的發(fā)表權(quán)窮竭的觀點(diǎn)，實(shí)際上是混淆了客觀事實(shí)和法律規(guī)定兩個(gè)截然不同的概念。所謂發(fā)表權(quán)一次用盡是一個(gè)客觀事實(shí)層面的問題，而不是法律的強(qiáng)行規(guī)定所致。因?yàn)榘l(fā)表權(quán)即是“決定作品是否公之于眾的權(quán)利。”作品一旦發(fā)表，作品中作包含的信息便已公之于眾，“隱私”便成為“公開”，權(quán)利人的“隱私”已無從存在，因而也就不存在所謂“（再次）公之于眾（即發(fā)表）”的問題了。而權(quán)利窮竭則是立法者為了消除作為商品的作品原件或復(fù)制件自由流通的障礙，衡平作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益關(guān)系而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)法律制度，是法律的強(qiáng)行規(guī)定。如果法律僅賦予著作權(quán)人以專有權(quán)而不創(chuàng)設(shè)權(quán)利窮竭制度，權(quán)利人完全可以憑借其依法所享有的這種“壟斷權(quán)”控制作品原件或復(fù)制件在市場(chǎng)上的流通，作品的傳播者和使用者獲得作品原件或復(fù)制件的成本將大大增加?？傊?，精神權(quán)利窮竭的觀點(diǎn)在理論上站不住腳，在實(shí)踐上有害，必須堅(jiān)決加以摒棄。

其次，最狹義的版權(quán)窮竭即主張除銷售權(quán)窮竭外，出租權(quán)、出口權(quán)、出借權(quán)等權(quán)利均不隨著作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓而窮竭的觀點(diǎn)也是值得商榷的。首先，權(quán)利窮竭作為一項(xiàng)法律制度，其適用只能及于該法的生效范圍之內(nèi)，超出這一范圍，該法律制度的效力便蕩然無存。正如我國(guó)著名版權(quán)法學(xué)者鄭成思教授所言：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身一樣，都是具有‘地域性’的。就專利權(quán)與版權(quán)來說，權(quán)利（例如銷售權(quán)）在一國(guó)窮竭，并不導(dǎo)致它在國(guó)際市場(chǎng)上窮竭?！盵20]因此，出口權(quán)不應(yīng)受版權(quán)窮竭的限制。其次，在著作權(quán)法誕生之初，出租權(quán)和出借權(quán)（包括公共借閱權(quán)）與版權(quán)窮竭并不沖突，即出租權(quán)和出借權(quán)均受版權(quán)窮竭的限制。但隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子傳播技術(shù)的不斷更新、新型作品不斷涌現(xiàn)。尤其是計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品的廣泛產(chǎn)生，極大的沖擊了原有的著作權(quán)立法。眾所周知，這些作品的最大特點(diǎn)是易于拷貝（復(fù)制），從而這些作品的出借和出租大有取代出售的趨勢(shì)，以致危及著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益。如果版權(quán)窮竭制度仍然適用于這些作品的出租權(quán)和出借權(quán)，顯然有悖于法律的公平正義原則。因此，如果說在科技文化不甚發(fā)達(dá)、作品類型單一的著作權(quán)法創(chuàng)立之初，出租權(quán)和出借權(quán)窮竭可毫無例外地適用于一切作品，并與當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)生活相符的話，那么，在高科技復(fù)制手段和傳播手段迅猛發(fā)展、作品類型多樣化的今天，如果仍然固守這一原則，則顯然落后于時(shí)代，落后于活生生的現(xiàn)實(shí)生活了。

總之，我們?cè)诶斫饣蚱饰瞿骋环筛拍顣r(shí)，一方面要遵循起碼的邏輯規(guī)則，在追求法律的體系化效果的前提下，準(zhǔn)確把握該法律概念的真正內(nèi)涵，否則極易得出違背法律基本原則和根本宗旨的錯(cuò)誤論斷。另一方面，法律概念并非希臘神話中的君主待客之床：高個(gè)子客人要被鋸掉雙足，矮個(gè)子客人要被拉長(zhǎng)。相反，如果現(xiàn)實(shí)生活已經(jīng)提出了法律概念無法解釋的問題，就有必要修正原有的概念或創(chuàng)造新的概念。[21]

綜上所述，筆者贊同狹義的版權(quán)窮竭概念，包括三方面涵義：首先，版權(quán)窮竭是指發(fā)行權(quán)中的銷售權(quán)窮竭，其含義包括兩個(gè)方面：其一，首次銷售權(quán)歸著作權(quán)人專有，任何人未經(jīng)著作權(quán)人許可不得擅自行使作品的首次銷售權(quán)；其二，銷售權(quán)只能行使一次，一旦作品的原件或復(fù)制件經(jīng)權(quán)利人同意而進(jìn)入市場(chǎng)后，則該作品作為商品的進(jìn)一步銷售，著作權(quán)人均無權(quán)控制。其次，出租權(quán)和出借權(quán)的窮竭問題應(yīng)分兩種情況：如果是一般作品，出租權(quán)和出借權(quán)適用版權(quán)窮竭制度，如果是計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品，則出租權(quán)和出借權(quán)應(yīng)歸著作權(quán)人的所專有，不適用版權(quán)窮竭制度。第三，無論何種作品，出口權(quán)均不適用版權(quán)窮竭制度。

（三）版權(quán)窮竭制度的效力

法的效力，即法對(duì)其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力，是法不可或缺的要素。如果一個(gè)法律規(guī)則是有效力的或被判斷為有效力的，它所設(shè)定的義務(wù)就有資格得到它所指向的人們?nèi)シ暮妥袷?，它所授予的?quán)利或權(quán)力就必須和應(yīng)當(dāng)受到尊重，并在遭受侵害時(shí)得到司法機(jī)關(guān)的保護(hù)和恢復(fù)。[22]版權(quán)窮竭制度的效力是指版權(quán)窮竭制度對(duì)其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力。這里的“人們”包括三種：著作權(quán)人、作品的原件或復(fù)制件的受讓人、第三人（即社會(huì)公眾）。版權(quán)窮竭對(duì)這些人的約束力主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）發(fā)行權(quán)為著作權(quán)人所專有，未經(jīng)著作權(quán)人許可，任何人均不得擅自行使該權(quán)利。

（2）作品的原件或復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人同意付諸流通后，著作權(quán)人便失去了對(duì)銷售權(quán)的進(jìn)一步控制權(quán)，作品的原件或復(fù)制件的進(jìn)一步轉(zhuǎn)銷、分銷等活動(dòng)，著作權(quán)人無權(quán)干涉。換言之，“獲得了發(fā)行權(quán)許可的被許可人，無論自己如何轉(zhuǎn)銷，或者通過‘分許可證’再許可第三人分銷，均無需再度取得版權(quán)人許可并支付報(bào)酬。版權(quán)人的‘發(fā)行權(quán)’使用一次后，就‘用盡’了?！盵23]

（3）版權(quán)窮竭的范圍僅限于內(nèi)國(guó)發(fā)行權(quán)，即版權(quán)窮竭具有地域性。比如在德國(guó)的發(fā)行權(quán)窮竭了，并不等于說同一作品在奧地利的發(fā)行權(quán)窮竭，除非也滿足版權(quán)窮竭的要件。[24]反之，經(jīng)權(quán)利人同意在外國(guó)已經(jīng)付諸流通的作品，再進(jìn)口到內(nèi)國(guó)，也并不導(dǎo)致內(nèi)國(guó)的發(fā)行權(quán)窮竭。

（4）如果是一般作品，版權(quán)窮竭不僅導(dǎo)致權(quán)利人的銷售權(quán)的“一次用盡”，出租權(quán)和出借權(quán)也隨著作品原件或復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓而窮竭。如果是計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品，則出租權(quán)和出借權(quán)歸著作權(quán)人專有，并不隨著這些作品原件或復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓而窮竭。因此，如果受讓人將其所受讓的計(jì)算機(jī)程序、電影作品和錄音制品的原件或復(fù)制件用以出租、出借或出口，將構(gòu)成侵權(quán)。

（5）版權(quán)窮竭是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得以約定免除?！半m然一位版權(quán)所有者在把所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買主時(shí)可附加某些條件，但該買主將作品銷售給其他人時(shí)并不構(gòu)成侵權(quán)，即使所有者要求買主承諾不進(jìn)行再次銷售?！盵25]即版權(quán)窮竭可以成為作品受讓人的法定抗辯事由。

（四）知識(shí)產(chǎn)權(quán)視野中的權(quán)利窮竭-版權(quán)窮竭與專利權(quán)窮竭、商標(biāo)權(quán)窮竭之比較

“權(quán)利窮竭”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法限制制度中的一項(xiàng)基本制度。在專利法中有專利權(quán)窮竭，在商標(biāo)法中有商標(biāo)權(quán)窮竭，在著作權(quán)法中則有版權(quán)窮竭。但在三種權(quán)利窮竭制度中，版權(quán)窮竭是最為復(fù)雜的一種。因?yàn)閷＠麢?quán)和商標(biāo)權(quán)的價(jià)值主要不在于壟斷表現(xiàn)為信息的專利技術(shù)（專利技術(shù)的公開是發(fā)明人和設(shè)計(jì)人獲得專利權(quán)的法定前提，換言之，在獲得專利權(quán)之前，專利的技術(shù)內(nèi)容著已為公眾所知，無法為任何人所專有）和商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身（其構(gòu)成要素早已在商標(biāo)申請(qǐng)和使用中公開，同樣無法為任何人所專有），更重要的是壟斷（利用專利技術(shù)生產(chǎn)的和附有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的）產(chǎn)品。因此銷售權(quán)是專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的核心，對(duì)銷售權(quán)的控制成為專利法和商標(biāo)法關(guān)注的焦點(diǎn)。為了平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，專利法和商標(biāo)法分別（也只需）設(shè)立了銷售權(quán)窮竭制度。而著作權(quán)法所關(guān)注的焦點(diǎn)是作品信息的傳播問題。作品信息的傳播有多種途徑，包括出售、出租、出借、展覽、表演、廣播、播放、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)?。為了平衡?quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，著作權(quán)法對(duì)上述傳播方式的控制權(quán)都必須作出合理的分配。因此，版權(quán)窮竭就不可能只是銷售權(quán)窮竭，還要考慮出租、出借、展覽、表演、廣播、播放、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)葯?quán)利是否需要“窮竭”的問題。這正是下文所要探討的。

二、版權(quán)窮竭制度的理論基礎(chǔ)

（一）作品載體的演變與版權(quán)窮竭制度

著作權(quán)的客體是作品。作品是信息集合。信息是無形的。要使這種無形的信息集合成為能在法律上加以控制的對(duì)象，就必須首先將其固定在某種有形的載體上，實(shí)現(xiàn)從“無形”到“有形”的轉(zhuǎn)換，使其成為人類可感知和控制的對(duì)象。作品的創(chuàng)作過程，實(shí)質(zhì)上就是從“無形”到“有形”的轉(zhuǎn)換過程，也就是將作品信息固定在有形載體上的過程。作品的傳播過程，也就是作品載體的流轉(zhuǎn)過程。盡管我們?cè)谘芯恐鳈?quán)時(shí)應(yīng)十分清晰地將作品與作品載體區(qū)分開來，但在事實(shí)上（而非法律上）、在生活經(jīng)驗(yàn)上（而非法律的邏輯上），當(dāng)我們談起作品時(shí)，當(dāng)我們?cè)噲D將一作品與他作品區(qū)分開來時(shí)，所謂“作品”這一概念，都只能是指無形的信息集合的作品本身與有形的作品載體的統(tǒng)一體。離開有形的載體，他人無法感知作品信息；離開有形載體，作品的創(chuàng)作者無法實(shí)際控制作品信息；離開有形載體，作品的“創(chuàng)作者”因無法實(shí)際從事創(chuàng)作而至多只能稱為“思考者”。因此，盡管著作權(quán)法不保護(hù)作品載體，但離開作品的載體，作為無形的信息集合的作品，也同樣無法受著作權(quán)法的保護(hù)。[26]事實(shí)上，由于作品載體是連接作品信息與著作權(quán)的媒介（一方面，載體輾轉(zhuǎn)至何處，作品的信息也如影隨形地流轉(zhuǎn)至何處；另一方面，著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)均蘊(yùn)涵在作品載體之中），從而使對(duì)作品載體的控制不僅是作品的創(chuàng)作者關(guān)注的焦點(diǎn)，也是各國(guó)著作權(quán)法關(guān)注的重心。從某種意義上講，著作權(quán)法發(fā)展的歷史，就是作品載體的演變史。著作權(quán)法的萌芽、產(chǎn)生和發(fā)展，都是由作品載體引發(fā)的。

法律是利益關(guān)系的調(diào)節(jié)器和平衡器。[27]從法律的發(fā)展史的角度看，法律總是在利益失衡成為一種普遍現(xiàn)象時(shí)才產(chǎn)生。產(chǎn)生了的法律至少能在短時(shí)間內(nèi)使原已失衡的利益關(guān)系恢復(fù)到大體平衡的狀態(tài)。但隨著社會(huì)的發(fā)展，平衡的格局被打破，新的利益失衡又出現(xiàn)了。當(dāng)這種新的利益失衡狀態(tài)成為社會(huì)中普遍存在的問題時(shí)，法律就必須作出相應(yīng)的修改。這就是法律的發(fā)展。著作權(quán)法從產(chǎn)生到發(fā)展，經(jīng)歷了“竹簡(jiǎn)時(shí)代”、“印刷時(shí)代”、“電子時(shí)代”和“數(shù)字時(shí)代”四個(gè)時(shí)期。在這個(gè)發(fā)展過程中，由載體的變化而導(dǎo)致的利益不平衡的局面，不斷地需要著作權(quán)法及時(shí)地作出相應(yīng)的調(diào)整。而版權(quán)窮竭這種直接控制作品載體的制度，自然就成為著作權(quán)法變革的“先頭兵”。

在作品的載體為“竹簡(jiǎn)”的先秦時(shí)期，著作權(quán)的觀念無從產(chǎn)生。高昂的復(fù)制成本（復(fù)制者只能通過在竹簡(jiǎn)上重新刻制作品，才能完成對(duì)作品的復(fù)制）和笨重的復(fù)制品（竹簡(jiǎn)），[28]使復(fù)制作品難以成為一件有利可圖的事情。那時(shí)，即使社會(huì)上有人擅自復(fù)制他人的作品，也只是個(gè)別現(xiàn)象，利益失衡沒有成為一個(gè)普遍的社會(huì)問題，從而無法推動(dòng)著作權(quán)觀念的萌發(fā)，更不可能導(dǎo)致一個(gè)新的部門法――著作權(quán)法的誕生，[29]版權(quán)窮竭制度也就無從談起。

造紙術(shù)和印刷術(shù)發(fā)明及廣泛運(yùn)用以后，作品的載體由“竹簡(jiǎn)”變?yōu)椤坝湍保凹垙垺保瑥?fù)制作品的技術(shù)難度和成本大大降低，輕便的作品復(fù)制品（“油墨”＋“紙張”），又使其在市場(chǎng)上流通的成本大大降低，從而使復(fù)制并出售作品逐漸成為一種有利可圖的行當(dāng)，眾多商人趨之若騖。這就使作品的創(chuàng)作者與復(fù)制發(fā)行者（即出版商）之間、復(fù)制發(fā)行者相互之間的利益關(guān)系日益緊張，利益失衡的格局開始出現(xiàn)并逐漸普遍化。著作權(quán)的觀念以及著作權(quán)法本身都在這種背景下產(chǎn)生了。[30]從這時(shí)起，著作權(quán)法步入了所謂的“印刷版權(quán)”時(shí)期。在這一時(shí)期，作品載體（原件或復(fù)制件）僅僅表現(xiàn)為“油墨”＋“紙張”的印刷制品。盡管與“竹簡(jiǎn)時(shí)期”相比，對(duì)作品的復(fù)制的成本和技術(shù)難度已大大降低，但在靜電復(fù)印和激光掃描技術(shù)發(fā)明以前，復(fù)制作品原件的成本仍然較高。因?yàn)橹挥袑?shí)力雄厚的商人才可能從事出版事業(yè)（出版就是復(fù)制加發(fā)行），也只有專業(yè)的出版商才更有可能從事盜版等侵權(quán)活動(dòng)，而普通的社會(huì)公眾由于沒有足夠的資本（用于購(gòu)買印刷機(jī)器、設(shè)備、紙張，雇用工人等），而一般無法去從事盜版活動(dòng)。[31]在這種情況下，法律對(duì)作品原件和復(fù)制件的控制權(quán)的分配，就只需主要在作者和出版商之間以及出版商與出版商之間進(jìn)行。對(duì)于前者，著作權(quán)法設(shè)立了發(fā)行權(quán)窮竭制度，即法律首先以權(quán)利專有的形式將發(fā)行權(quán)分配給作者，同時(shí)又規(guī)定，作者對(duì)專有的發(fā)行權(quán)只能行使一次。換言之，作者通過與出版商之間簽訂的出版合同將發(fā)行權(quán)授予出版商之后，就完成了發(fā)行權(quán)的第一次行使，行使一次后，就“用盡”了，“窮竭”了，就無權(quán)再控制作品原件和復(fù)制件的進(jìn)一步發(fā)行了。對(duì)于后者，著作權(quán)法中設(shè)立了圖書專有出版權(quán)制度，通過這一制度，可以有效地防止作者同時(shí)或先后與數(shù)家出版商簽訂出版合同，從而排斥了其他出版商出版同一作品的合法性和可能性，合理地分配了出版商與出版商之間對(duì)作品原件和復(fù)制件的控制權(quán)?？梢?，圖書專有出版權(quán)制度的設(shè)立，可以排斥侵害發(fā)行權(quán)的最大的潛在侵權(quán)者――出版商。[32]發(fā)行權(quán)窮竭制度的設(shè)立，則既能保障作者對(duì)作品原件和復(fù)制件的有效控制，又能促進(jìn)作為商品的作品原件和復(fù)制件在市場(chǎng)上的自由流通。這種流通過程，也就是作品的廣泛傳播和科學(xué)文化知識(shí)的普及過程。不管這種流通方式是出售、出租、出借還是贈(zèng)與，作為普通的社會(huì)公眾的作品原件和復(fù)制件的持有人，都只會(huì)成為作品信息的受益者，而不會(huì)成為作者利益的侵害者。正因此，這一時(shí)期的著作權(quán)法一般都規(guī)定，包括銷售權(quán)、出租權(quán)、出借權(quán)在內(nèi)的所有發(fā)行權(quán)均受版權(quán)窮竭的限制。[33]上文的分析表明，這種限制并不會(huì)損害作者的利益。利益平衡的格局就基本形成了。

到“電子版權(quán)”時(shí)期的十九世紀(jì)末至二十世紀(jì)晚期，新的作品形式（尤其是電子作品）不斷涌現(xiàn)，作品的載體也不再僅限于印刷制品。尤其是電影作品、錄音和錄像制品的大量產(chǎn)生，大大地沖擊了原有的版權(quán)窮竭制度。電子時(shí)代的作品的表現(xiàn)形式是作品的電子化。通過模擬電子技術(shù)的應(yīng)用，將電子化了的作品固定在有形載體上。因此，“電子時(shí)代”的作品載體仍然是有形的。這些作品的載體主要表現(xiàn)為光盤、膠片和磁帶等電子產(chǎn)品，它們的一個(gè)共同特點(diǎn)是易于復(fù)制，而復(fù)制或錄制行為通常都是在著作權(quán)人察覺不到的情況下進(jìn)行的，致使作者對(duì)此既無法監(jiān)視，又無法禁止。隨著音像錄制技術(shù)的發(fā)展，許多國(guó)家租賃錄音、錄像、磁帶的服務(wù)，也作為一種“第三產(chǎn)業(yè)”日見興旺，以至近年來以“租”代“買”的現(xiàn)象十分盛行，這種租賃作品復(fù)制件的業(yè)務(wù)已嚴(yán)重影響某些電子作品的發(fā)行與銷售。一方面，作品的出租業(yè)繁榮促進(jìn)了作品的廣泛傳播，為電子作品的出租人帶來豐厚的收入；另一方面，文化消費(fèi)以租賃形式出現(xiàn)，又引起作品發(fā)行業(yè)的蕭條，從而使依靠版稅謀生的作者深受其害。[34]利益失衡的局面又出現(xiàn)了。面對(duì)這一狀況，立法者不得不重新審視原有的版權(quán)窮竭制度。為了達(dá)到既不影響作品的廣泛傳播，又不損害作者利益的目的，法律采取了特殊問題特殊處理的辦法，即將電影作品、錄音錄像制品的出租權(quán)以專有權(quán)利的形式賦予作者，作為版權(quán)窮竭制度適用的例外。[35]而對(duì)一般作品，則仍然適用版權(quán)窮竭制度。法律變化發(fā)展了，新的利益平衡的格局又形成了。

在“數(shù)字時(shí)代”，作品的最大變化是由數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用引起的。所謂數(shù)字技術(shù)，又稱信息數(shù)字化處理技術(shù)，是指依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)把一定形式-如文字、數(shù)值、（單色的或彩色的）圖形、（靜止的和活動(dòng)的）圖像、聲音等-的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成由0和1組成的二進(jìn)制數(shù)字編碼，以對(duì)它們進(jìn)行編輯、合成、儲(chǔ)存、采用數(shù)字通信技術(shù)加以傳送，并在需要時(shí)把這些數(shù)字化了的信息再還原成文字、數(shù)值、圖形、圖像、聲音的技術(shù)。[36]數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用和發(fā)展經(jīng)歷了兩個(gè)階段：從20世紀(jì)70年代中期到80年代末，是數(shù)字技術(shù)的第一階段，即PC階段。這一階段，數(shù)字技術(shù)局限于個(gè)人計(jì)算機(jī)（personalcomputer）。新的作品形式如數(shù)據(jù)庫(kù)、電子游戲、用戶界面、操作系統(tǒng)等的出現(xiàn)，引起了著作權(quán)法的關(guān)注。針對(duì)軟件盜版和程序模仿問題，著作權(quán)法關(guān)心的是計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)范圍與保護(hù)方式。此一階段，實(shí)為從“電子時(shí)代”向“數(shù)字時(shí)代”過渡時(shí)期。因此，在版權(quán)窮竭制度的問題上，著作權(quán)法所作出的調(diào)整是，為軟件的創(chuàng)作者設(shè)立出租權(quán)，從而出租權(quán)成為版權(quán)窮竭制度適用的例外。從20世紀(jì)90年代開始，隨著多媒體（multimedia）技術(shù)、超文本（hypertext）技術(shù)和通訊技術(shù)的融合，數(shù)字技術(shù)進(jìn)入第二階段，即NT（newtechnology）階段，也就是互聯(lián)網(wǎng)階段。[37]這一階段目前尚處于發(fā)展過程之中。根據(jù)美國(guó)“白皮書”中的描繪，將來的的數(shù)字技術(shù)環(huán)境是先進(jìn)的、高速的、交互性的和寬帶的數(shù)字通訊系統(tǒng)，現(xiàn)在的計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、電話機(jī)、收音機(jī)、傳真機(jī)等的功能，將來都可以以數(shù)字形式結(jié)合起來。[38]

在“數(shù)字時(shí)代”，無論是文字、圖形還是聲音，作品均以“0”和“1”的二進(jìn)制數(shù)碼形式表現(xiàn)，因而一般被稱為“數(shù)字作品”。數(shù)字作品受兩重關(guān)系界定，一個(gè)是數(shù)字，一個(gè)是計(jì)算機(jī)程序，數(shù)字作品中的數(shù)碼的相互關(guān)系，可以由控制數(shù)字化的計(jì)算機(jī)程序來加以明確區(qū)分。[39]因此，盡管數(shù)字作品均以統(tǒng)一的二進(jìn)制數(shù)碼表現(xiàn)，但通過計(jì)算機(jī)程序的運(yùn)作而在計(jì)算機(jī)顯示器上顯示出來的作品，仍然具有傳統(tǒng)作品典型特征，如獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和可感知性等。然而，這種作品的載體卻發(fā)生了根本的變化。傳統(tǒng)的作品載體或者表現(xiàn)為“竹簡(jiǎn)”、“布帛”，或者表現(xiàn)為“紙張”、“唱片”、“膠片”等，但都是有形的、固定的、通過人的五官就可以直接感知的。前已述及，對(duì)作品信息進(jìn)行控制的最為有效的手段之一就是對(duì)作品載體的控制。而數(shù)字作品的載體是電子脈沖，電子脈沖是無形的。在這種情況下，對(duì)作品信息的控制就無法通過對(duì)載體的控制來實(shí)現(xiàn)。這就使發(fā)行權(quán)和版權(quán)窮竭制度均失去了存在的前提和基礎(chǔ)。[40]因此，在數(shù)字時(shí)代，版權(quán)窮竭問題根本無從提起。

（二）傳播技術(shù)的演變與版權(quán)窮竭制度

鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，是著作權(quán)法的基本功能和目標(biāo)。[41]因此，作品的傳播問題一直是著作權(quán)法關(guān)注的焦點(diǎn)之一。傳播技術(shù)的發(fā)展，也一直深刻地影響著著作權(quán)法的產(chǎn)生和發(fā)展。正如學(xué)者所言：“從一定意義上講，著作權(quán)制度的發(fā)展史，也是傳播技術(shù)進(jìn)步的歷史。”[42]

在“竹簡(jiǎn)時(shí)代”，雖然也有作品的傳播問題，但著作權(quán)法并未產(chǎn)生，所以無需討論。在“印刷時(shí)代”，作品的傳播就是載體在市場(chǎng)上的流通，傳播基本無技術(shù)性可言。傳播的形式也不外乎是出售、出借和出租。出借雖然也會(huì)給作者利益造成一定程度的損害，但就像個(gè)人復(fù)制一樣，出借在一般情況下也屬于私人行為，難以發(fā)現(xiàn)和查找，一般無法在法律上加以控制。圖書館事業(yè)興起之后，圖書“借閱”大有取代“購(gòu)買”之勢(shì)，使作者利益受損情況日趨嚴(yán)重。鑒于此，某些發(fā)達(dá)國(guó)家（如美國(guó)）為作者確立了公共借閱權(quán)制度，從而使出借權(quán)的窮竭問題也宣告“窮竭”。但大多數(shù)國(guó)家都沒有設(shè)立這一制度。至于私人之間的出借問題，各國(guó)法律基本上都是置若罔聞。[43]出租權(quán)的情況也大抵如此。因此，這一時(shí)期的發(fā)行權(quán)，也就是首次銷售權(quán)。作者銷售或經(jīng)作者授權(quán)銷售后，作者便無權(quán)控制對(duì)作品載體的進(jìn)一步流通。版權(quán)窮竭制度的適用范圍自然應(yīng)當(dāng)包括出售權(quán)、出租權(quán)、出借權(quán)等轉(zhuǎn)移作品載體的權(quán)利。[44]這樣的制度安排，既能維護(hù)作者的利益，又能促進(jìn)作品的傳播，從而推動(dòng)文化、科學(xué)知識(shí)的普及。利益關(guān)系是平衡的。

然而，廣播電視技術(shù)的廣泛應(yīng)用，又使這種利益平衡的局面再一次發(fā)生動(dòng)搖。在廣播電視技術(shù)發(fā)明以前，無論是文字作品，還是電子作品，都必須借助于有形載體才能得以表現(xiàn)，作品的傳播也必須借助于載體的流通來實(shí)現(xiàn)。這樣，只要控制住作品載體，就能控制作品的傳播。盡管電子作品易于復(fù)制的特點(diǎn)，給版權(quán)窮竭制度帶來了許多有力沖擊，但出租權(quán)的設(shè)立，至少在法律上解決了著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益不平衡問題。而廣播電視技術(shù)的出現(xiàn)，使得作品得以脫離作品的載體而傳播。無論是廣義、狹義還是最狹義的版權(quán)窮竭概念，都無法解釋廣播電視這種新的傳播方式。作品的使用方式增加之后，如果著作權(quán)法不為作者增設(shè)新的權(quán)利，又將在作者與社會(huì)公眾之間產(chǎn)生新的利益不平衡的局面并長(zhǎng)久維繼。這幾乎是著作權(quán)法發(fā)展的一條基本規(guī)律。面對(duì)廣播電視技術(shù)給著作權(quán)法帶來的沖擊，各國(guó)著作權(quán)法紛紛為作者設(shè)立兩項(xiàng)新的權(quán)利-放映權(quán)和廣播權(quán)。由于這兩項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，對(duì)作品傳播的控制權(quán)仍然掌握在作者手里。而社會(huì)公眾可以通過到電影院觀看電影作品的放映，收聽、收看廣播電視節(jié)目來接觸作品。衛(wèi)星通訊技術(shù)的發(fā)展，又使廣播電視節(jié)目的收聽和收看效果越來越好，頻道也越來越多。[45]可見，在廣播電視技術(shù)條件下，對(duì)作品的傳播權(quán)由作者專有，并不會(huì)增加社會(huì)公眾接觸作品的成本和技術(shù)難度。放映權(quán)和傳播權(quán)的設(shè)立，可謂是一種雙贏的制度設(shè)計(jì)。作者與社會(huì)公眾之間的利益平衡由此得以恢復(fù)。

當(dāng)數(shù)字技術(shù)與通信技術(shù)相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代到來時(shí)，新的作品傳播方式又產(chǎn)生了。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)窮竭制度的命運(yùn)又如何呢？圍繞這一問題，著作權(quán)法學(xué)界展開了熱烈的討論。目前，在世界范圍內(nèi)提出了三種解決方案：第一種是“隱含式”，即用著作權(quán)人現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán)覆蓋作品的網(wǎng)絡(luò)傳播，美國(guó)屬于這一類；第二種是“重組式”，即對(duì)著作權(quán)人的各類作品傳播權(quán)進(jìn)行重組，把除了發(fā)行權(quán)之外的其他傳播方式（包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)）統(tǒng)一為一種綜合性的傳播權(quán)，澳大利亞正在做這方面的嘗試；第三種是“新增式”，即在不改變現(xiàn)有著作權(quán)權(quán)利配置的前提下，賦予著作權(quán)人控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播的新權(quán)利-信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，[46]我國(guó)著作權(quán)法采取的就是這種方式。筆者認(rèn)為，這三種模式各有側(cè)重，也各有利弊，但結(jié)論基本是一致的，即網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)窮竭制度不再適用。這是因?yàn)?，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的載體均為“無形”載體（電子脈沖），作品的“傳播”，也由“發(fā)行”變成了作品在進(jìn)行數(shù)字化技術(shù)處理之后的“網(wǎng)絡(luò)傳輸”。在這種情況下，版權(quán)窮竭制度難有適用之余地，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳輸不同于作為商品的作品的有形載體的流通：其一，接收傳輸?shù)娜瞬槐馗冻龆嗌賱趧?dòng)和資金，就能輕而易舉地對(duì)作品加以復(fù)制和再傳播；其二，作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸同時(shí)涉及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、傳播權(quán)等版權(quán)人的多種權(quán)利，一旦“窮竭”，就意味著多種權(quán)利一同窮竭；其三，因特網(wǎng)上的傳輸具有世界性，不能象對(duì)有形復(fù)制件的發(fā)行那樣受地域的限制，權(quán)利一旦“窮竭”，就等于在全世界“窮竭”。因此，在網(wǎng)絡(luò)傳輸中適用版權(quán)窮竭原則將會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益造成巨大的損害。從網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o形性看，它類似于無線電廣播、衛(wèi)星廣播或有線廣播，而版權(quán)窮竭原則是不適用于這些“傳播權(quán)”的。[47]從版權(quán)窮竭制度的立法本旨來看，法律確立版權(quán)窮竭制度，目的是避免因著作權(quán)人獨(dú)占發(fā)行權(quán)而阻礙商品的自由流通，并進(jìn)而阻礙文化的傳播。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的傳輸幾乎是暢通無阻的，立法者面臨的問題已不是如何合理地消除作品在流通過程中的障礙，以保護(hù)社會(huì)公眾利益的問題，而是作品在過于自由地流通的條件下，版權(quán)人的利益該如何得以保護(hù)的問題了。因而，版權(quán)窮竭問題根本無從提起。若從版權(quán)窮竭制度的法理觀之，版權(quán)窮竭制度在網(wǎng)絡(luò)傳輸中的不適用，也可以看作是法律對(duì)版權(quán)窮竭制度這一著作權(quán)限制制度的一種反限制。

（三）小結(jié)

通過上述分析，不難得出以下結(jié)論：

1.有形載體的存在是發(fā)行權(quán)和版權(quán)窮竭制度得以創(chuàng)立、變化和發(fā)展的前提和基礎(chǔ)

著作權(quán)法從萌芽、產(chǎn)生到發(fā)展，經(jīng)歷了“竹簡(jiǎn)時(shí)代”、“印刷時(shí)代”、“電子時(shí)代”和“數(shù)字時(shí)代”四個(gè)時(shí)期。這四個(gè)時(shí)期的更替完全是由作品載體的演變引發(fā)的。沒有載體從“竹簡(jiǎn)”到“紙張”的演變，就不可能有著作權(quán)觀念的萌發(fā)和著作權(quán)法的誕生；而作品的電子化和數(shù)字化所帶來的作品載體的巨變，更直接導(dǎo)致了著作權(quán)法的變革和發(fā)展。[48]版權(quán)窮竭制度也在這個(gè)演變過程中，經(jīng)歷了從“無”到“有”，再?gòu)摹坝小钡健盁o”的演變過程。這個(gè)演變過程，是著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益關(guān)系的協(xié)調(diào)過程。這個(gè)演變過程之所以發(fā)生，原因在于：載體承載著作品信息，作者的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益均蘊(yùn)涵其中。在數(shù)字技術(shù)發(fā)明以前，作品的載體是有形的，是人力所能支配和控制的。作品信息的流通是通過載體的流通來實(shí)現(xiàn)的。因此，載體控制權(quán)的移轉(zhuǎn)，就意味著作品信息的擴(kuò)散和作品利益的部分移轉(zhuǎn)。以分配作品利益為使命的著作權(quán)法，就必須對(duì)作品載體的控制權(quán)作出合理的分配。這就導(dǎo)致了發(fā)行權(quán)和版權(quán)窮竭制度的設(shè)立。在數(shù)字技術(shù)發(fā)明以后，作品載體由“有形”變?yōu)椤盁o形”，作品的流通成為真正的信息流通，對(duì)作品載體的控制既不可能也沒有意義。在這種情況下，作為分配作品載體控制權(quán)的發(fā)行權(quán)和版權(quán)窮竭制度都失去了存在的前提、基礎(chǔ)和制度價(jià)值。這就宣告了版權(quán)窮竭制度本身的“窮竭”。

2.傳播技術(shù)的發(fā)展與傳播方式的增加是版權(quán)窮竭制度的天敵

可以說，傳播技術(shù)每前進(jìn)一步，版權(quán)窮竭制度的適用范圍就要縮小一圈。在發(fā)行是作品的“傳播之王”的“印刷時(shí)代”，版權(quán)窮竭制度的適用范圍幾乎是不受限制的；但圖書館事業(yè)和租賃業(yè)的興起，先后將出借權(quán)和出租權(quán)從版權(quán)窮竭制度的“勢(shì)力范圍”中割舍出去；廣播電視技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，更是先后宣告了版權(quán)窮竭制度本身的“窮竭”。

3.版權(quán)窮竭制度本身的“窮竭”，必然導(dǎo)致新權(quán)利的產(chǎn)生

在圖書館事業(yè)興起后，產(chǎn)生公共借閱權(quán)；在“電子時(shí)代”產(chǎn)生出租權(quán)；在廣播電視時(shí)代，產(chǎn)生廣播權(quán)和放映權(quán)；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，則產(chǎn)生信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

的純粹化，使作品可以脫離載體而存在和自由流通，實(shí)現(xiàn)了作品與載體關(guān)系發(fā)展的革命性飛躍。