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內(nèi)容摘要：《證券法》上明確規(guī)定虛假陳述行為民事責(zé)任的條文，如第63、161及202條，行文粗放，在理解上容易使人產(chǎn)生歧義，規(guī)定簡(jiǎn)略，無(wú)法就具體的法律適用提出操作指引，由此需要最高人民法院作出科學(xué)、合理的司法解釋。新近頒布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》在政策層面和立法技術(shù)上具有重大價(jià)值，但仍然在若干基礎(chǔ)性理論問(wèn)題，如適用范圍、前置程序、提訴股東、《證券法》第72條的解釋上，存在可以商榷之處。本文建議，在適用《解釋》及今后對(duì)《證券法》進(jìn)行修訂時(shí)，對(duì)于虛假陳述的民事責(zé)任可以重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)方面的因素：區(qū)分證券發(fā)行時(shí)及證券交易市場(chǎng)上的虛假陳述，分別加以規(guī)定；證券發(fā)行時(shí)的虛假陳述責(zé)任，應(yīng)有層次之分；注重“信賴”和“因果關(guān)系”的認(rèn)定；分門別類，設(shè)定損害賠償額的計(jì)算方法。文章最后指出，修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強(qiáng)大功能，保障和鼓勵(lì)投資者對(duì)花樣繁多、層出不窮的市場(chǎng)欺詐行為提起訴訟、要求賠償，同時(shí)賦予司法系統(tǒng)對(duì)這些訴訟依法引導(dǎo)、靈活掌控的空間，締造中國(guó)自己的證券判例法體系，應(yīng)當(dāng)是完善證券法上民事責(zé)任制度的必經(jīng)之路。

關(guān)鍵詞：證券法、虛假陳述、民事責(zé)任

一般性反欺詐條款證券市場(chǎng)上的違法行為，主要可分為虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶四種。除虛假陳述外，內(nèi)幕交易指因?yàn)槁殬I(yè)、管理、控股、服務(wù)等合法關(guān)系，知悉涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的其他信息（“內(nèi)幕信息”）的內(nèi)幕人員，或者非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易活動(dòng)的行為；操縱市場(chǎng)指以獲取不正當(dāng)利益為目的，直接或間接控制證券交易市場(chǎng)上某種證券的交易價(jià)格，在此價(jià)格上參與交易的行為；欺詐客戶尤指證券公司及其從業(yè)人員，在依照行紀(jì)或委托關(guān)系參與證券交易的過(guò)程中，違背客戶真實(shí)意思、侵害客戶權(quán)益的行為。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，上述行為，或者使投資者無(wú)法根據(jù)真實(shí)、準(zhǔn)確的信息流，及時(shí)形成知情決策（informeddecision）而遭受損失，或者干擾市場(chǎng)規(guī)律的正常作用而使證券交易價(jià)格發(fā)生扭曲，或者利用本應(yīng)屬于發(fā)行人或社會(huì)的秘密信息從事不公正的交易，或者濫用受到信任的地位從事?lián)p害委托人利益的行為，行為人的目的都在于直接或間接地獲取不正當(dāng)?shù)氖找妫瑫r(shí)造成他人受損，因此，行為具有可歸責(zé)性或可罰性。但現(xiàn)代研究發(fā)展已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)提出若干質(zhì)問(wèn)，尤其在法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派看來(lái)，內(nèi)幕交易可能有助于證券真實(shí)價(jià)格的逐步形成，而交易收益是給予公司內(nèi)幕人員的合理激勵(lì)；操縱市場(chǎng)如果是以真實(shí)交易的形態(tài)出現(xiàn)，因?yàn)樾袨槿说倪`法動(dòng)機(jī)無(wú)法確定，法律的規(guī)制是徒勞無(wú)益的，同時(shí)這種行為具有“自我遏制”的性質(zhì)，事實(shí)上是無(wú)害的。這些新觀點(diǎn)在理論上不無(wú)偏頗之處，即使在國(guó)外也沒有能夠深刻影響到立法、執(zhí)法和司法的基本取向，但由此可以引起我們思考的是，內(nèi)幕交易與操縱市場(chǎng)確有不同于其他違法行為的特點(diǎn)，特別在確定法律責(zé)任的性質(zhì)（應(yīng)當(dāng)首先是行政責(zé)任還是民事責(zé)任）、責(zé)任構(gòu)成的要件（如是否強(qiáng)調(diào)主觀上的違法故意）上都有特別的必要進(jìn)行審慎的論證。虛假陳述行為在性質(zhì)認(rèn)定上有所不同，由于它依托信息流對(duì)于市場(chǎng)上價(jià)格形成機(jī)制的影響，是典型的證券市場(chǎng)違法形態(tài)；因?yàn)樘摷傩畔⒎恋K資本市場(chǎng)上資源配置的效能，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的觀點(diǎn)均壓倒性地支持對(duì)于虛假陳述行為的禁止和處罰。證券市場(chǎng)上的虛假陳述責(zé)任，是指按照公司法、證券法及其他相關(guān)法律、行政法規(guī)、有權(quán)部門依法頒布的行政規(guī)章、規(guī)則，負(fù)有文件申報(bào)或信息公開義務(wù)的當(dāng)事人，在有關(guān)申報(bào)或公開文件中作出實(shí)質(zhì)性虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，或者進(jìn)行不適當(dāng)披露（以下合稱“虛假陳述”）時(shí)，依法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。從性質(zhì)上劃分，責(zé)任主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任三種。虛假陳述的民事責(zé)任，可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》對(duì)于一般侵權(quán)行為或違約行為的規(guī)定來(lái)追訴，但應(yīng)當(dāng)滿足侵權(quán)或違約責(zé)任的構(gòu)成要件，并由當(dāng)事人分別承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。在《證券法》實(shí)施以后，根據(jù)“特別法優(yōu)先于普通法”的原則，考慮到證券法上對(duì)于投資者保護(hù)有更為有利的制度設(shè)計(jì)，則應(yīng)主要適用證券法上的有關(guān)規(guī)定?！蹲C券法》上明確規(guī)定虛假陳述行為的民事責(zé)任，主要是第63、161及202條。第63條規(guī)定發(fā)行人、承銷商對(duì)于信息公開文件中的虛假陳述的責(zé)任，并規(guī)定擔(dān)任發(fā)行人及承銷商董事、監(jiān)事、經(jīng)理的“負(fù)有責(zé)任”的人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；第161條規(guī)定出具專業(yè)報(bào)告的專業(yè)（中介）機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，未按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，或未對(duì)其所出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性善盡核查和驗(yàn)證義務(wù)時(shí)，對(duì)其所出具報(bào)告中的虛假陳述應(yīng)負(fù)的連帶責(zé)任；第202條進(jìn)一步規(guī)定上述專業(yè)機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員，對(duì)其負(fù)責(zé)的專業(yè)報(bào)告內(nèi)容“弄虛作假”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償?shù)呢?zé)任。此外，第175條前段還規(guī)定，制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。這些規(guī)定行文粗放，在理解上容易使人產(chǎn)生歧義，如第63條中“發(fā)行人與承銷商”和它們的“董事、監(jiān)事、經(jīng)理”是否承擔(dān)完全相同的責(zé)任，“負(fù)有責(zé)任的”限制如何理解，被告有否提出抗辯的免責(zé)事由？第161條中的“連帶責(zé)任”，是指從事不同專業(yè)工作的中介機(jī)構(gòu)，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評(píng)估師事務(wù)所（及其從業(yè)人員）相互之間的連帶，還是同一專業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部，機(jī)構(gòu)與從業(yè)人員個(gè)人之間的連帶？第202條中的“弄虛作假”，是否兼指行為人主觀上的“故意”與“意思聯(lián)絡(luò)”？此外，這些條文規(guī)定簡(jiǎn)略，無(wú)法就確定具體的民事責(zé)任所需明確的“責(zé)任要件”、“抗辯事由”、“歸責(zé)原則”、“舉證責(zé)任”、“賠償范圍”、“時(shí)效期限”等問(wèn)題提出操作指引，由此需要最高人民法院就上述問(wèn)題的確定作出科學(xué)、合理的司法解釋。2003年1月9日公布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），不僅是已經(jīng)訴至法院等待裁判的接近900樁虛假陳述民事賠償案的福音，也是我國(guó)證券市場(chǎng)上投資人保護(hù)的里程碑式文件?？紤]到《證券法》民事責(zé)任制度的立法不足，及眾所周知最高人民法院事實(shí)上享有的“造法”功能，《解釋》的作用，可以說(shuō)直追普通商品市場(chǎng)上的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。《解釋》中值得稱道的，不僅是“政策”上的意義，同時(shí)也是法律技術(shù)上的特點(diǎn)。近來(lái)重要的民商事法律的司法解釋，或者針對(duì)相關(guān)法律上的具體條文，一一排序或有選擇地進(jìn)行注釋［如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》］，或者是著重相關(guān)法律涉及的若干重大問(wèn)題，分節(jié)加以理解［如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》］。但就法律中相關(guān)的少數(shù)條文，按照法理庖丁解牛式地加以分析和展開，其間又不時(shí)引用《民法通則》、《證券法》上的具體規(guī)定，卻似乎是僅有的一例。通篇觀察，《解釋》仿佛最高審判機(jī)構(gòu)對(duì)于證券市場(chǎng)虛假陳述行為民事責(zé)任的一篇精煉的論文，立法、學(xué)說(shuō)和司法的良性互動(dòng)在其中有著生動(dòng)的體現(xiàn)。限于篇幅，本文僅就《解釋》中所涉的幾個(gè)重大理論問(wèn)題作一簡(jiǎn)評(píng)，并在此基礎(chǔ)上，就我國(guó)反虛假陳述法律制度的進(jìn)一步完善提出若干建議。

一、述評(píng)

（一）適用范圍《解釋》將適用范圍界定在向社會(huì)公開募集股份的發(fā)行市場(chǎng)，與“國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的證券交易市場(chǎng)”，同時(shí)把后一市場(chǎng)上通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的交易排除在外（第2條第2款、第3條），顯然對(duì)“證券市場(chǎng)”持狹義的理解。按照《解釋》，證券的私募（PrivatePlacement）和大量存在的證券場(chǎng)外交易不在視野之內(nèi)，即使現(xiàn)行滬深交易所實(shí)踐中的“大宗交易”也沒有適用的余地。證券的公開發(fā)行涉及社會(huì)上不特定多數(shù)投資人的利益，自然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管制；而私募僅僅向少數(shù)財(cái)力雄厚的機(jī)構(gòu)投資人發(fā)出要約，則可以給予較為寬松的待遇，免除繁瑣的注冊(cè)或?qū)徍顺绦颉５坝欣嬷幈赜衅墼p”，私募投資人也可能成為虛假陳述的受害者，允許他們通過(guò)證券法上的規(guī)定向證券出售者索賠，符合法律的基本價(jià)值取向。國(guó)家股、法人股等限制流通股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，以及按照證券交易所的《交易規(guī)則》進(jìn)行的大宗交易，同樣可能存在出讓人對(duì)于受讓人的欺詐，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)給予證券法上侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)渠道。申言之，證券市場(chǎng)上以詐欺為特征、強(qiáng)調(diào)主觀上需存在過(guò)錯(cuò)乃至于故意才能成立的不法行為，如操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易和面對(duì)社會(huì)不特定多數(shù)人的虛假陳述行為，行為人和受害人之間沒有合約關(guān)系，行為人在行為當(dāng)時(shí)難以預(yù)知將對(duì)何人、在何種程度上造成損害，即使確有預(yù)知，也難以舉證證明其存在，由此使侵權(quán)責(zé)任制度對(duì)于保護(hù)受害人利益有天然的優(yōu)勢(shì)。但也有一些不法行為，如證券公司及其從業(yè)人員欺詐客戶、當(dāng)面或個(gè)別進(jìn)行的虛假陳述行為，可能因違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任原則（《合同法》第107條），無(wú)需證明被告具有過(guò)錯(cuò)，同時(shí)無(wú)需證明原告因不法行為確實(shí)遭受了損失，還可以約定違約金條款、仲裁條款甚至管轄法院，其適用對(duì)受害人更為有利。立法對(duì)此似可秉持寬松的態(tài)度，即設(shè)置寬泛的救濟(jì)之道，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任可能發(fā)生競(jìng)合的時(shí)候，由于兩種責(zé)任在歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、舉證、抗辯、賠償范圍、訴訟時(shí)效等方面存在明顯差異，則允許原告選擇一項(xiàng)對(duì)其更為有利的請(qǐng)求權(quán)提起訴訟（損害賠償請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合）。當(dāng)然，在一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)獲得支持之后，相關(guān)的另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)即隨之歸于消滅。

（二）前置程序《解釋》要求對(duì)虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟的投資人，除滿足《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件外，還必須持有“有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”（第6條第1、2款），實(shí)際上維持了“1？15《通知》”對(duì)于案件受理“前置程序”的規(guī)定（《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》第2條）。只在技術(shù)上做了若干必要的處理，如在中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰決定之外，追加“其他行政機(jī)關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機(jī)構(gòu)的處罰決定”，以及“人民法院已經(jīng)生效的刑事裁判文書”；規(guī)定不同情形下計(jì)算訴訟時(shí)效的起點(diǎn)；并規(guī)定對(duì)行政處罰不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，可以裁定中止審理，有關(guān)行政處罰被撤銷的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟?；厥?002年，“1？15《通知》”對(duì)于案件受理“前置程序”的規(guī)定曾引起市場(chǎng)上的很多爭(zhēng)議，設(shè)問(wèn)的焦點(diǎn)在于法院有無(wú)權(quán)力，在《民事訴訟法》第108條明確規(guī)定的起訴條件外，另設(shè)額外的要求？當(dāng)然，來(lái)自法院方面的回應(yīng)不無(wú)合理之處，即以證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出生效處罰決定為受理虛假陳述民事賠償案件的前提，可以解決原告在起訴階段難以取得相應(yīng)證據(jù)的困難；同時(shí)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)是代表國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)行使監(jiān)管的專職機(jī)關(guān)，由其對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的市場(chǎng)行為作出是否違法的判斷并決定處罰與否，具有法院不可比擬的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。但客觀而言，此論仍沒有解決前置程序合法性的難題。簡(jiǎn)而言之，中國(guó)證監(jiān)會(huì)等的行政處罰決定固然是確定虛假陳述違法行為存在的有力乃至最佳的證據(jù)，卻不宜由此認(rèn)定其具有排他的效力，法院盡可以鼓勵(lì)原告提供此類證據(jù)，但舍此之外，原告應(yīng)有充足的自由提供其他證據(jù)以證明被告確實(shí)從事了違法行為。現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題是，一旦法院認(rèn)定前置程序“無(wú)需討論”，在法律適用中如何確定前置程序所涉文件（尤其是行政處罰決定或公告）的性質(zhì)？在證券市場(chǎng)虛假陳述民事賠償案件中，需要查明和證實(shí)的案件事實(shí)（證明對(duì)象），為被告是否從事了虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏或不適當(dāng)披露的行為。證明對(duì)象在人民法院作出裁判前處于不明確的狀態(tài)，有待于證明主體（原告）運(yùn)用訴訟證據(jù)加以證明，因此，又稱為待證事實(shí)。筆者認(rèn)為，在該種民事賠償案件中，原告按要求提供的行政處罰決定或公告宜認(rèn)定為特殊的證據(jù)事實(shí)，在性質(zhì)上類同于公證證明的文書。參照《民事訴訟法》的規(guī)定，“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”（第67條），人民法院可以把依法作出的行政處罰決定視為證明被告違法行為的初步證據(jù)，但允許被告舉證證明處罰決定中認(rèn)定的事實(shí)與客觀情況不符，從而否認(rèn)違法行為的存在。此點(diǎn)在被告因程序上的原因，無(wú)法就行政處罰申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定及法院裁定不予受理（如超過(guò)法定復(fù)議申請(qǐng)期限或行政訴訟時(shí)效期限）時(shí)，對(duì)于保護(hù)被告的合法權(quán)益尤其重要。現(xiàn)實(shí)中存在的另一個(gè)問(wèn)題是，虛假陳述民事索賠案件中的被告，是否只能是相關(guān)行政處罰決定或者公告中指明的受處罰人，或者人民法院的刑事裁判文書中列明的受刑罰人？舉例來(lái)說(shuō)，如果中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定處罰某證券發(fā)行虛假陳述案中的當(dāng)事人，包括發(fā)行人甲、其董事A、B、C，主承銷商乙，其董事D、E，會(huì)計(jì)師事務(wù)所丙和簽字會(huì)計(jì)師F，那么提起民事索賠訴訟的投資人能否起訴甲的其他董事（G、H）或發(fā)行人律師事務(wù)所丁及簽字律師I、J？如果肯定上述決定、公告或文書雖有各自在其他實(shí)體或程序法上的意義，但在虛假陳述民事索賠案件中只是特殊的證據(jù)，意在證明虛假陳述事實(shí)的存在，則受處罰人或受刑罰人之外，參與虛假陳述行為并按《證券法》或《解釋》的規(guī)定負(fù)有責(zé)任者，當(dāng)然仍可作為被告、承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。同理，原告當(dāng)然也可以選擇不起訴受到處罰的C董事或E董事，而受訴法院在審理后，也可以依法判決B董事不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）“遭受損失的投資人”《解釋》雖然規(guī)定，因信息披露義務(wù)人違反法律規(guī)定、進(jìn)行虛假陳述而遭受損失的投資人，有權(quán)向人民法院提起民事賠償之訴（第1條）。但隨后又通過(guò)有限認(rèn)定因果關(guān)系的辦法，實(shí)質(zhì)上只對(duì)同時(shí)滿足下列條件的投資人進(jìn)行保護(hù)（第18條）：（1）投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；（2）投資人在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（3）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。遺憾的是，市場(chǎng)上可能存在的虛假陳述，雖然不乏“報(bào)喜不報(bào)憂”乃至“報(bào)假喜，瞞真憂”的違法形態(tài)，如瓊民源、紅光實(shí)業(yè)、銀廣夏、東方電子、藍(lán)田股份等的虛構(gòu)利潤(rùn)、欺騙市場(chǎng)，誘使投資人以高價(jià)買入劣質(zhì)證券而遭受損失；但也可能出現(xiàn)“瞞真喜，報(bào)假憂”的情形，眾多公司重組收購(gòu)過(guò)程中虛虛實(shí)實(shí)的“澄清公告”最為典型。假設(shè)一家上市公司秘密進(jìn)行合并談判，市場(chǎng)傳言使公司股票價(jià)格及成交量發(fā)生劇烈波動(dòng)，公司在此期間卻多次發(fā)表澄清公告，說(shuō)明并無(wú)談判事宜。事實(shí)證明，如果公司如實(shí)披露合并談判真相，其股價(jià)預(yù)計(jì)會(huì)大幅上揚(yáng)，那么因誤信公司披露的信息（“無(wú)合并前景”）而不適時(shí)地低價(jià)售出公司股份的投資人，有否權(quán)利起訴要求賠償？按照虛假陳述民事責(zé)任的一般原理，答案自然是肯定的，在美國(guó)證券法上的經(jīng)典案例BasicInc.v.Levinson（1988）案中，我們也看到完全相同的事實(shí)場(chǎng)景。結(jié)果美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中，不僅排除紛擾，認(rèn)定被告公司及董事負(fù)有違反1934年證券交易法10b—5規(guī)則的欺詐責(zé)任，而且進(jìn)一步解釋了公司合并及收購(gòu)背景下，10b—5規(guī)則責(zé)任中“重大性”（Materiality）的含義，并最終確認(rèn)了反欺詐訴訟中著名的“市場(chǎng)欺詐理論”（FraudonthemarketTheory）。比較之下，《解釋》當(dāng)中的限制，似乎持重有余，對(duì)于投資人權(quán)益保護(hù)的力度則有所不足。

（四）《證券法》第72條的解釋適用《解釋》在信息披露的主體中，除列舉“信息披露行為人”外，還區(qū)分“信息披露義務(wù)人”（第1、17條），由此引出的一個(gè)問(wèn)題是，《證券法》上是否存在雖不負(fù)有信息披露的任何義務(wù)，卻可能因?yàn)椴划?dāng)披露行為而承擔(dān)法律責(zé)任的主體？對(duì)此，筆者的答案是肯定的，此類主體之一就是《證券法》第72條所列舉的幾類人。第72條禁止國(guó)家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造并傳播虛假信息；禁止證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)；要求各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實(shí)、客觀，禁止誤導(dǎo)。否則，上述的機(jī)構(gòu)或/及其工作人員，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任（參見《證券法》第188、189、181條，《刑法》第181條）。在崇尚信息公開、透明的證券交易市場(chǎng)上，具有敏感性的信息對(duì)于證券的價(jià)格形成和變化具有重大影響，證券法要保障證券信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地傳達(dá)給投資者，同時(shí)，也要禁止一切編造、傳播虛假信息，誤導(dǎo)投資者的行為。在此禁止的有關(guān)行為主要有三種：（1）編造并且傳播虛假信息，嚴(yán)重影響證券交易的行為。指行為人無(wú)中生有地捏造事實(shí)，或者捕風(fēng)捉影地夸大有關(guān)信息，并且以口頭、書面或其他形式將虛假信息予以傳播、擴(kuò)散，嚴(yán)重干擾證券交易市場(chǎng)秩序的行為。上述的行為主體主要是國(guó)家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員及其他有關(guān)人員。（2）證券管理機(jī)構(gòu)及其工作人員、證券從業(yè)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，在證券交易中虛假陳述或信息誤導(dǎo)的行為。由于證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，或者具有從業(yè)的專家身份，或者具有行業(yè)管理的特殊地位，其言論可能對(duì)于證券價(jià)格及市場(chǎng)穩(wěn)定造成敏感的影響，故應(yīng)當(dāng)禁止上述特定機(jī)構(gòu)或人員在證券交易活動(dòng)中進(jìn)行信息誤導(dǎo)。（3）傳播媒介在傳播證券交易信息時(shí)的誤導(dǎo)行為。應(yīng)該看到，第72條項(xiàng)下信息公開的責(zé)任，不同于發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說(shuō)明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的責(zé)任；也不同于專業(yè)中介機(jī)構(gòu)出具專業(yè)文件時(shí)就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假，或者在專業(yè)文件中出現(xiàn)虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的責(zé)任。而是針對(duì)具有特定身份的主體-國(guó)家工作人員、傳媒工作人員、證券業(yè)管理或從業(yè)人員及相關(guān)機(jī)構(gòu)，禁止他們?cè)熘{、傳謠、虛假陳述或者信息誤導(dǎo)的行為。發(fā)行人、承銷商及中介機(jī)構(gòu)前述的虛假陳述行為，通常只是導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)、投資者對(duì)于個(gè)別公司或其發(fā)行的證券的品質(zhì)和環(huán)境形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，得出錯(cuò)誤的核批結(jié)論或形成錯(cuò)誤的投資決定，而本條項(xiàng)下的行為可能造成社會(huì)公眾及監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于整個(gè)證券市場(chǎng)的現(xiàn)狀及前景形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展產(chǎn)生總體性的不良影響。鑒于此類行為的特殊性質(zhì)，其所妨害的主要是證券市場(chǎng)的穩(wěn)定、秩序和安全，故首先應(yīng)由行為人承擔(dān)行政法和刑法上的責(zé)任。當(dāng)然，如果行為人因故意或重大過(guò)失，使此類行為造成了操縱市場(chǎng)的后果，則應(yīng)按《證券法》第71及184條的規(guī)定處理，借鑒美國(guó)證券法上“隱含訴權(quán)”的理論，并可由因操縱行為受到損失的投資人向其索賠。

二、建議

在適用《解釋》及今后對(duì)《證券法》進(jìn)行修訂時(shí)，對(duì)于虛假陳述的民事責(zé)任可以重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)方面的因素：

（一）區(qū)分證券發(fā)行時(shí)及證券交易市場(chǎng)上的虛假陳述，并分別加以規(guī)定一些發(fā)達(dá)市場(chǎng)上相應(yīng)的法律責(zé)任，分別在“發(fā)行時(shí)的文件申報(bào)和信息公開”和“持續(xù)性信息披露”的不同階段上進(jìn)行規(guī)定，前者如美國(guó)1933年證券法第11、12（a）（2）條，后者如美國(guó)1934年證券交易法第18（a）、14（a）條及10b—5規(guī)則（此規(guī)則也可以作為追究發(fā)行時(shí)虛假陳述責(zé)任的依據(jù)）。從理論上分析，證券發(fā)行時(shí)和交易中的虛假陳述各有不同的行為形態(tài)、責(zé)任人、責(zé)任性質(zhì)和歸責(zé)原則（具體表現(xiàn)為下表），應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待。不同階段的虛假陳述責(zé)任證券發(fā)行（含初次發(fā)行與增資發(fā)行）及上市時(shí)持續(xù)性信息披露過(guò)程中責(zé)任人發(fā)行人、承銷商，其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，為發(fā)行、上市出具專業(yè)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)及責(zé)任人員公司及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，為證券交易活動(dòng)出具專業(yè)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員（如有）相關(guān)申報(bào)或披露文件《首次公開發(fā)行股票申請(qǐng)文件》、《招股說(shuō)明書》、《股票上市公告書》、《債券募集說(shuō)明書》、《債券上市公告書》、《審計(jì)報(bào)告》、《法律意見書》等《年度報(bào)告》、《半年度報(bào)告》、《季度報(bào)告》、《重大事件公告書》、《上市公司股東持股變動(dòng)報(bào)告書》、《上市公司收購(gòu)報(bào)告書》、《要約收購(gòu)報(bào)告書》、《被收購(gòu)公司董事會(huì)報(bào)告書》、《要約收購(gòu)豁免申請(qǐng)文件》、《財(cái)務(wù)顧問(wèn)報(bào)告》等發(fā)行人責(zé)任性質(zhì)違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)區(qū)分不同的責(zé)任人，有嚴(yán)格責(zé)任和不同層次的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任區(qū)分不同情形，有過(guò)錯(cuò)責(zé)任與過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任之分

（二）證券發(fā)行時(shí)的虛假陳述責(zé)任，應(yīng)有層次之分此處的“層次”，是指證券發(fā)行時(shí)的文件申報(bào)和信息公開義務(wù)人人數(shù)眾多，就申報(bào)（公開）各自承擔(dān)不同的具體義務(wù)，所需的注意程度各有差異，由此造成其責(zé)任類型、能否免責(zé)及免責(zé)事由有很大區(qū)別。具體而言，參照美國(guó)1933年證券交易法和有關(guān)判決，證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任（strictliability），除非證明原告在從事證券交易時(shí)已經(jīng)知悉虛假陳述的存在，或虛假陳述與原告損失沒有任何因果關(guān)系，或者訴訟時(shí)效業(yè)已屆滿，否則不得免責(zé)。除發(fā)行人以外，所有的專業(yè)機(jī)構(gòu)（包含主承銷商）都有不同的免責(zé)事由。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，“非專家”（如非專業(yè)人士的公司董事）對(duì)“經(jīng)專家驗(yàn)證和保證的內(nèi)容”（如審計(jì)報(bào)告）或官方陳述（如政府提供的證明文件），以及“專家”（如會(huì)計(jì)師、律師、評(píng)估師等）對(duì)“經(jīng)其他專家驗(yàn)證和保證的內(nèi)容”（如律師對(duì)審計(jì)報(bào)告）或官方陳述，只負(fù)有最低的注意義務(wù)，只需證明自己“不相信，且沒有合理的理由相信”，該部分內(nèi)容含有虛假陳述，即可免責(zé)?！胺菍＜摇焙汀皩＜摇睂?duì)“無(wú)需專家驗(yàn)證和保證的內(nèi)容”（如招股說(shuō)明書中的一般性描述）負(fù)有稍高的注意義務(wù)，需要證明自己“經(jīng)過(guò)合理的調(diào)查，相信并且有合理的理由相信內(nèi)容是真實(shí)和完整的”，才能免責(zé)。而“專家”對(duì)于經(jīng)自己驗(yàn)證并簽字保證的內(nèi)容部分，負(fù)有更高的注意義務(wù)，必須證明“經(jīng)過(guò)盡職調(diào)查，相信并且有合理的理由相信有關(guān)內(nèi)容是真實(shí)和完整的”，方可免責(zé)。上述四個(gè)（1+3）層次的責(zé)任，由較為寬松到非常嚴(yán)格，條理分明，便于為不同的當(dāng)事人設(shè)置不同的義務(wù)和責(zé)任。與此相類似，在日本法上，利用含有對(duì)重要事項(xiàng)有虛假陳述，或遺漏了應(yīng)該陳述的重要事項(xiàng)，或缺乏為了避免發(fā)生誤解而應(yīng)該陳述的重要事實(shí)的計(jì)劃書、公開收購(gòu)說(shuō)明書以及其他陳述使他人獲取有價(jià)證券者，對(duì)不知其陳述的虛假和缺陷而取得該有價(jià)證券者（善意取得者）承擔(dān)損害賠償責(zé)任，實(shí)施舉證責(zé)任倒置的過(guò)失責(zé)任制度。利用不真實(shí)的招股說(shuō)明書等使他人取得有價(jià)證券的，在其有證據(jù)證明其對(duì)于虛假陳述或缺陷不知情，并已履行了注意義務(wù)仍未能夠發(fā)現(xiàn)的，可免責(zé)（日本證券交易法第17條）。虛假陳述的證券發(fā)行人，制作虛假計(jì)劃書的發(fā)行人，對(duì)于響應(yīng)該有價(jià)證券募集的善意的投資者承擔(dān)無(wú)過(guò)失損害賠償責(zé)任（日本證券交易法第18條）。制作虛假的有價(jià)證券申報(bào)書及招股說(shuō)明書的有關(guān)責(zé)任人員、出售時(shí)的證券持有人，以及對(duì)招股說(shuō)明書進(jìn)行驗(yàn)證的有關(guān)注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所及審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)于響應(yīng)該有價(jià)證券募集的善意取得該證券的投資者承擔(dān)過(guò)失推定損害賠償責(zé)任（日本證券交易法第21條）。根據(jù)商法規(guī)定公司董事對(duì)招股說(shuō)明書在招股說(shuō)明書中應(yīng)該記載的重要事項(xiàng)作了虛假陳述的，除非能證明其沒有懈怠其注意義務(wù)，對(duì)第三者承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任（商法226條之3第2項(xiàng)）。需要指出的是，我國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)踐中的主承銷商對(duì)于證券的發(fā)行負(fù)有較重的責(zé)任（擔(dān)保責(zé)任），在責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)當(dāng)較其他專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)（會(huì)計(jì)師、律師、評(píng)估師）更為嚴(yán)格。

（三）“信賴”和“因果關(guān)系”的認(rèn)定有權(quán)向虛假陳述者起訴并獲得賠償?shù)娜耸?，?yīng)當(dāng)是善意（指在從事相關(guān)證券交易時(shí)不知道也不應(yīng)當(dāng)知道存在虛假陳述）地信賴虛假陳述，因?yàn)樘摷訇愂龆鴱氖铝讼嚓P(guān)的證券交易，并因此而遭受損失的投資者。但上述過(guò)程中的“信賴”和“因果關(guān)系”（包含交易上的因果關(guān)系和損失上的因果關(guān)系）是非常復(fù)雜的事實(shí)及法律問(wèn)題，并且也應(yīng)當(dāng)區(qū)分證券發(fā)行和交易的不同階段上，虛假陳述的不同形態(tài)來(lái)加以認(rèn)定。借鑒美國(guó)1933年證券法和1934年證券交易法上的規(guī)定和經(jīng)典判例，投資者對(duì)于證券發(fā)行時(shí)的信息公開材料（尤其招股說(shuō)明書）的信賴可以直接由法律推定，但可由被告舉證推翻。以下內(nèi)容主要針對(duì)持續(xù)性信息公開材料中的虛假陳述問(wèn)題。對(duì)于持續(xù)性信息公開材料（如年報(bào)、半年報(bào)、季報(bào)）中的重大遺漏（消極的虛假陳述），通過(guò)認(rèn)定所遺漏信息的“重大性”即可推定信賴存在，原因是對(duì)并未作出的“披露”（即遺漏）從邏輯上難以證明“信賴”，需要因循其他的途徑保障投資者的訴權(quán)；對(duì)于持續(xù)性信息公開材料中的虛假記載和誤導(dǎo)性陳述（積極的虛假陳述），信賴則可以通過(guò)“欺詐市場(chǎng)理論”加以推定。上述兩種推定都可以由被告舉證推翻。欺詐市場(chǎng)理論是指，假定所有重大的信息公開材料都直接影響到相關(guān)證券的市場(chǎng)價(jià)格，投資者在任何時(shí)點(diǎn)上交易證券，實(shí)際上都無(wú)法“不信賴”有關(guān)的公開信息。值得注意的是，美國(guó)法院采信欺詐市場(chǎng)理論，是基于美國(guó)證券市場(chǎng)已經(jīng)達(dá)到“半強(qiáng)式有效”的效率狀態(tài)，所有的公開信息都會(huì)即時(shí)反映在相關(guān)證券的市價(jià)當(dāng)中。比較之下，我國(guó)證券市場(chǎng)仍處于“弱勢(shì)有效”（或更低）的效率狀態(tài)，公開信息并不能即時(shí)影響有關(guān)證券的價(jià)格，能否完全移植欺詐市場(chǎng)理論，還需要進(jìn)一步的研究。有關(guān)“信賴”需要注意的另一個(gè)問(wèn)題是，信賴應(yīng)當(dāng)是合理的，如果原告本身是老練的證券市場(chǎng)投資者并有現(xiàn)成的渠道了解真實(shí)的事實(shí)情況，或者原告業(yè)已知曉或應(yīng)當(dāng)知曉被訴虛假陳述的存在，則他很難證明確實(shí)“信賴”了相關(guān)的虛假陳述。證券市場(chǎng)上虛假陳述民事責(zé)任中的因果關(guān)系需要?jiǎng)澐譃椤敖灰咨系囊蚬P(guān)系”（transactioncausation）和“損失上的因果關(guān)系”（losscausation），這兩種關(guān)系在理論上源起于尤其是侵權(quán)行為法上的“事實(shí)上因果關(guān)系”和“法律上因果關(guān)系”，但在證券法上有所發(fā)展。原告首先需要證明交易上的因果關(guān)系，即如無(wú)虛假陳述，證券交易或者根本不會(huì)發(fā)生，或者至少不會(huì)以現(xiàn)在的形式發(fā)生。但此種嚴(yán)格的“必然因果關(guān)系原則”已經(jīng)松動(dòng)，原告只需證明虛假陳述已經(jīng)“實(shí)質(zhì)性地影響到”（significantlyaffect）交易的進(jìn)行即可，但此時(shí)被訴陳述與交易行為之間仍然必須存在“直接的因果關(guān)系束”（adirectcausalnexus）。然后，原告應(yīng)當(dāng)證明損失上的因果關(guān)系，即其損失可直接歸結(jié)于虛假陳述行為及因之而發(fā)生的證券交易。此時(shí)被訴虛假陳述無(wú)需是造成原告財(cái)產(chǎn)上損失的惟一原因，而只需要是“重要的促成因素之一”（asignificantcontributingfactortotheloss）。在1995年美國(guó)的立法修改中，“損失上的因果關(guān)系”已經(jīng)寫入1934年證券交易法第21（D）（b）（4）節(jié)。

（四）損害賠償額的計(jì)算證券市場(chǎng)投資者因虛假陳述所致?lián)p害，是因善意信賴虛假陳述而參加證券交易，從而遭致的財(cái)產(chǎn)上損失。此種損失是否應(yīng)作廣義解釋，從而包含懲罰性賠償金，是值得討論的立法政策問(wèn)題。就因虛假陳述行為而受到的損害而言，計(jì)算方法多種多樣，但主要可分為四個(gè)類別，即：（1）直接損失法（outofpocketmeasure），指以原告實(shí)際買賣證券的價(jià)格與該證券的真實(shí)價(jià)值之差作為損害范圍；（2）賠償協(xié)議利益（benefitofthebargain），指原告有權(quán)得到被告承諾的證券價(jià)值；（3）交易撤銷法（rescissionmeasure），指原告訴請(qǐng)撤銷相關(guān)的證券交易，提交證券（對(duì)價(jià)）而獲取相應(yīng)的對(duì)價(jià)（證券），從而與被告共同回復(fù)至交易進(jìn)行前的原有狀況；（4）退交不法所得（disgorgementofillˉgottengains），指被告退回轉(zhuǎn)賣證券的不法所得。顯而易見，上述計(jì)算方法的不同，是根源于具體案件中的訴因和事實(shí)。具體而言，如果原告訴稱被告通過(guò)虛假陳述誘使其參加證券交易，即沒有虛假陳述就不會(huì)有交易發(fā)生，交易撤銷法可能是恰當(dāng)?shù)挠?jì)算方法；如果原告的損失是因?yàn)楸桓嫫垓_性地夸大或壓低證券的價(jià)值而造成的，則應(yīng)適用直接損失法；賠償協(xié)議利益是基于被告曾經(jīng)向原告保證某種額外的利益或?qū)r(jià)；而退交不法所得則是因?yàn)楸桓鎻淖C券的轉(zhuǎn)售中獲得了本不應(yīng)該由他來(lái)享有的利益。當(dāng)原告能夠合理提出多種訴因時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許由其選擇較為有利的計(jì)算方法。一旦該原告選擇某項(xiàng)計(jì)算方法，其他的救濟(jì)途徑和計(jì)算方法即歸于失效（類似于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下由請(qǐng)求權(quán)人行使其中一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果）。由于賠償協(xié)議利益、交易撤銷法和退交不法所得在性質(zhì)上接近合同法上的救濟(jì)，在我國(guó)實(shí)踐中，直接損失法將是最重要的損害賠償額計(jì)算方法。而此種方法的關(guān)鍵在于合理確定有關(guān)證券的“真實(shí)價(jià)值”。在美國(guó)1934年證券交易法10b—5規(guī)則項(xiàng)下的集團(tuán)訴訟中，為確定股票真實(shí)價(jià)值和每股所受損失，通常都要根據(jù)時(shí)間序列分別畫出該股票的價(jià)格線和價(jià)值線，通過(guò)兩者的對(duì)比來(lái)計(jì)算損失大小。原告在訴訟實(shí)踐中經(jīng)常援用的價(jià)格線與價(jià)值線模型主要有兩種：恒差法（constantribbonmethod）和價(jià)值不變法（constanttruevaluemethod）。前者假定在整個(gè)欺詐期間內(nèi)，有關(guān)證券的價(jià)值和價(jià)格同步、同幅波動(dòng)；而后者則推定在證券欺詐期間內(nèi)，有關(guān)證券的真實(shí)價(jià)值均恒定不變。價(jià)值不變法較為簡(jiǎn)易，而且可能較好地保護(hù)部分投資者的利益，更多地為美國(guó)各級(jí)法院所青睞。在沒有更為理想的方法可供使用之前，價(jià)值不變法不失為一種可以借鑒的計(jì)算方法。在適用價(jià)值不變法時(shí)，推定恒定不變的證券價(jià)值，可確定為矯正原有虛假陳述的真實(shí)信息披露后一段時(shí)間（如30天）內(nèi)該證券的平均價(jià)格（開盤價(jià)、收盤價(jià)或中間價(jià)）。

（五）其他實(shí)體法律問(wèn)題如應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任的虛假陳述行為，必須是“重大的”或“實(shí)質(zhì)性的”虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或信息遺漏行為，以避免濫訴、纏訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。又如，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)行時(shí)的虛假陳述行為承擔(dān)責(zé)任的人員，在范圍上應(yīng)有合理的界定，發(fā)行人的監(jiān)事、承銷商的董事、監(jiān)事，除非已在有關(guān)的信息申報(bào)和公開文件上簽字，或以其他方式對(duì)于虛假陳述“負(fù)有直接責(zé)任”，不宜令其承擔(dān)民事責(zé)任。

（六）程序法律問(wèn)題如果虛假陳述索賠案件的原告人數(shù)眾多，需要按照《民事訴訟法》第54條關(guān)于“人數(shù)確定的代表人訴訟”的規(guī)定來(lái)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)就訴訟代表人的資格、產(chǎn)生和授權(quán)，通知的方式和效力，法院判決、裁定的既判力等重大問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，并積極探索通過(guò)“人數(shù)不確定的代表人訴訟”（《民事訴訟法》第55條）乃至“集團(tuán)訴訟”（借鑒美國(guó)1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條）的方式，高效率地處理影響范圍廣泛、復(fù)雜性較高的索賠案件。

三、結(jié)語(yǔ)：引入證券法上的一般性反欺詐條款《證券法》上對(duì)于不法行為民事責(zé)任的規(guī)定，除已經(jīng)述及的第63條、第161條、第202條及第175條前段外，尚包含第145條（證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中，按其所屬的證券公司的指令或者利用職務(wù)違反交易規(guī)則的，由所屬的證券公司承擔(dān)全部責(zé)任）、第42條第1款（持有一個(gè)股份有限公司已發(fā)行的股份5%以上的股東，從事短線交易所得收益歸入公司的責(zé)任）、第207條（責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，民事賠償責(zé)任優(yōu)先）。這些條文或者規(guī)范證券發(fā)行和交易中的虛假陳述，或者針對(duì)證券公司及其從業(yè)人員欺詐客戶的行為，或者規(guī)定（公司對(duì)）大股東短線交易的歸入權(quán)，或者界定賠償性質(zhì)的民事責(zé)任和財(cái)產(chǎn)罰、財(cái)產(chǎn)刑并存時(shí)的相互關(guān)系，是受到不法行為侵害的投資者，依法行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的重要依據(jù)。然而，現(xiàn)行法上行政管制的色彩過(guò)于濃厚，民事賠償?shù)囊?guī)定則遠(yuǎn)嫌不足。除以上列舉的責(zé)任規(guī)定從理論基礎(chǔ)和立法表述上還需進(jìn)一步作出論證、進(jìn)行修補(bǔ)之外，更重要的是，《證券法》上對(duì)于證券市場(chǎng)上屢屢發(fā)生的另外一些典型的不法行為形態(tài)，如操縱市場(chǎng)（第71、184條）和內(nèi)幕交易（第67～70、183條），在行政處罰以外尚無(wú)民事責(zé)任的規(guī)定。立法不足的結(jié)果，一方面使得因不法行為而受到損失的投資者難以在專門法律上尋求救濟(jì)，另一方面，也使民事賠償機(jī)制作為威懾潛在的不法行為人、規(guī)范市場(chǎng)秩序的“私人檢察官”（PrivateAttorneyGeneral）作用受到較大限制。因應(yīng)之道，一者當(dāng)然是加強(qiáng)對(duì)于操縱市場(chǎng)和內(nèi)幕交易行為在理論上的研究和在實(shí)踐中形態(tài)的把握，盡速作出有關(guān)民事責(zé)任的明確規(guī)定。二是借鑒美國(guó)法上有關(guān)“隱含民事訴權(quán)”（ImpliedPrivateRightofAction）的理論，從證券法上的禁止性規(guī)定中，演繹出可供受害人要求民事賠償?shù)姆梢罁?jù)。如允許受害人根據(jù)《證券法》第71條禁止多種形態(tài)的操縱市場(chǎng)行為的規(guī)定，或第67條及第70條第1款禁止內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息的規(guī)定，直接向不法行為人要求民事賠償。推而廣之，違反證券法上其他一些以保護(hù)投資者利益為基本立法目的的條文，如第10條（未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，不得向社會(huì)公開發(fā)行證券）、第17條第3款（發(fā)行人不得在公告公開發(fā)行募集文件之前發(fā)行證券）、第30條第2款（非依法發(fā)行的證券，不得買賣）、第79條（持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到一定比例及此后持股比例發(fā)生特定變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)暫停買賣該種股份）、第83、84、88及91條（上市公司收購(gòu)人的行為約束）、第112條（證券交易所不得擅自使用收存的交易保證金和風(fēng)險(xiǎn)基金）等，除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任外，受害人應(yīng)該有權(quán)向違法者請(qǐng)求損害賠償。值得注意的是，證券發(fā)行和交易，是極其復(fù)雜和技術(shù)化的商事活動(dòng)，試圖以概念化的方式逐一列舉所有不法行為并規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任，將會(huì)非常困難。為避免市場(chǎng)參與者利用法律的空白競(jìng)相從事違法“創(chuàng)新”，急需借鑒發(fā)達(dá)市場(chǎng)上成熟的經(jīng)驗(yàn)，在證券法上引入一般性反欺詐條款（CatchˉallAntiˉfraudProvision）。本著概括一切可能存在的不法行為的目的，美國(guó)1934年證券交易法第10（b）條和美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）1942年公布的10b—5規(guī)則、日本證券交易法第157條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”第20條均規(guī)定，在證券發(fā)行或交易過(guò)程中的下列行為違法：采用不正當(dāng)?shù)氖侄巍⒂?jì)劃或技巧；就重大信息進(jìn)行虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏記載，以取得金錢或其他財(cái)產(chǎn)；利用虛假行情，誘使他人參加證券交易。從事上述被禁止的行為者，對(duì)相關(guān)證券交易的善意相對(duì)人因而所受的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任。在美國(guó)，1933年證券法和1934年證券交易法上原有一些明文規(guī)定民事賠償責(zé)任的條款（ExplicitPrivateRightofAction），但這些規(guī)定限制頗多、要求嚴(yán)格，對(duì)投資者的保護(hù)不力。在美國(guó)市場(chǎng)60年的實(shí)踐中，受到欺詐的投資者已經(jīng)逐漸習(xí)慣于主要利用10b—5規(guī)則向不法行為人索賠，據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至世紀(jì)之交，已有超過(guò)6500件被報(bào)道的案例直接引用該規(guī)則。而美國(guó)聯(lián)邦最高法院和各巡回和地方法院對(duì)原本簡(jiǎn)略的10b—5規(guī)則的反復(fù)詮釋和靈活運(yùn)用，使得證券市場(chǎng)上的投資者獲取了與不法行為作斗爭(zhēng)的最重要的利器。早在1975年，現(xiàn)任美國(guó)最高法院首法官的倫奎斯特（Mr.JusticeRehnquist），對(duì)于由法律、法規(guī)上的寥寥數(shù)語(yǔ)發(fā)展起來(lái)的蔚為大觀的10b—5判例法體系，就曾不無(wú)驕傲地宣稱“合抱之木”確實(shí)可以“生于毫末”（ajudicialoakwhichhasgrownfromlittlemorethanalegislativeacorn）。在日本，法院認(rèn)為，證券交易法第157條所謂“不正當(dāng)?shù)氖侄巍⒂?jì)劃或技巧”，不問(wèn)是交易所的交易還是柜臺(tái)交易，是指關(guān)于證券的買賣及其他交易，實(shí)施欺詐的行為，即通過(guò)讓人陷入錯(cuò)誤，為自己或他人謀求利益的行為，或者是指關(guān)于證券交易，社會(huì)上一般的看法認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)囊磺惺侄?。修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強(qiáng)大功能，保障和鼓勵(lì)投資者對(duì)花樣繁多、層出不窮的市場(chǎng)欺詐行為提起訴訟、要求賠償，同時(shí)賦予司法系統(tǒng)對(duì)這些訴訟依法引導(dǎo)、靈活掌控的空間，締造中國(guó)自己的證券判例法體系，應(yīng)當(dāng)是完善證券法上民事責(zé)任制度的必經(jīng)之路。