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論文關(guān)鍵詞：環(huán)境立法；環(huán)境問題；現(xiàn)代性

論文摘要：環(huán)境問題的現(xiàn)代性將環(huán)境立法置身于復(fù)雜情境之中，環(huán)境法的“軟化”正是立法上對于環(huán)境問題的復(fù)雜性的必要應(yīng)對。環(huán)境法的軟化具體表現(xiàn)為：法律規(guī)范的強(qiáng)制性讓步于寬泛和靈活性的要求，框架性和指導(dǎo)性的規(guī)范內(nèi)容增多，行政機(jī)關(guān)被賦予廣泛的環(huán)境管理職能和行政裁量權(quán)。在環(huán)境立法的“軟化”趨勢中，協(xié)商合意日漸成為環(huán)境行政的主題詞。

一、從框架性環(huán)境立法說起

在國內(nèi)環(huán)境法討論中，經(jīng)?？梢月牭疥P(guān)于我國環(huán)境立法“過于原則和抽象，不易操作”的批評之聲，并將之歸因?yàn)槲覈⒎C(jī)關(guān)過于強(qiáng)調(diào)立法“宜粗不宜細(xì)”的原則。

這一歸因自然有其合理性，但就環(huán)境立法領(lǐng)域而言，“宜粗不宜細(xì)”原則未必是唯一的、甚或主要的原因。值得注意的是，即便不存在該原則的指導(dǎo)，環(huán)境立法同樣可能保有抽象、概括和靈活的特點(diǎn)。這既是一個顯著的事實(shí)，同時也可能是立法技術(shù)處理的一種必需——事實(shí)上，已經(jīng)有文獻(xiàn)指出，20世紀(jì)70年代中期以來，各國環(huán)境管理最顯著的發(fā)展在于框架性結(jié)構(gòu)環(huán)境法律的出現(xiàn)?？蚣苄粤⒎ㄍǔＶ匾暛h(huán)境管理的總體目標(biāo)和原則的確立，合理的機(jī)構(gòu)設(shè)置，環(huán)境政策的總體框架和規(guī)劃等問題，有利于為解決環(huán)境問題提供一個概括、廣泛而靈活的法律框架，同時，也留下了可操作性的質(zhì)疑。

二、環(huán)境問題的現(xiàn)代性與框架性環(huán)境立法

那么，作為環(huán)境問題的立法應(yīng)對，框架性立法是否可以避免？這得從環(huán)境問題的現(xiàn)代性本質(zhì)說起。對于環(huán)境問題的產(chǎn)生原因，有的將之歸為人口增長；有的歸為生活富裕；有的抱怨人的內(nèi)在進(jìn)取性；神父抱怨各種贏利，歷史學(xué)家抱怨教會，政治家歸罪于技術(shù)，環(huán)境主義者歸罪于政治家們或者資本主義，還有個別觀察家歸罪于每個人自身。[3]在所有這些原因的背后，我們注意到，現(xiàn)代化仍然難脫其咎。

在加拿大社會學(xué)學(xué)者大衛(wèi)·萊昂（DavidLyon）的著述中，現(xiàn)代化是一種與技術(shù)導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)增長密切相關(guān)的社會政治演進(jìn)方式的概括，而現(xiàn)代性，則是那些演進(jìn)所積累的結(jié)果。正如許多學(xué)者和思想家所看到的，現(xiàn)代性成功地開創(chuàng)了一種新的社會秩序，導(dǎo)致了前所未有的社會變遷，但同時它也生產(chǎn)出否定和對抗自身的條件?，F(xiàn)代性是一柄雙刃劍，一面是技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人口增加，工業(yè)化和城市化；另一面的陰暗中，除了馬克思指出的資本主義背后的暴力、壓迫和剝削；杜爾凱姆指出的混亂和迷失；韋伯指出的官僚制鐵籠的奴役，齊美爾筆下的陌生人社會等等以外，還有日亦凸現(xiàn)的環(huán)境危機(jī)。一個明顯的事實(shí)是，公害事件的發(fā)生，往往與工業(yè)化快速發(fā)展如影相隨。不少城市居民突然發(fā)現(xiàn)自己籠罩在光化學(xué)煙霧中；農(nóng)民對有毒的殺蟲劑憂心忡忡；一些人抗議原子彈和核電站的射塵威脅；另一些人則遭受著體內(nèi)高水準(zhǔn)的鉛或汞引起的痛苦。工業(yè)革命發(fā)源地英國和工業(yè)化快速發(fā)展國家日本、美國等國頻頻發(fā)生的公害事件，一件比一件讓人觸目驚心。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)駛?cè)肟燔嚨赖闹袊?，水問題已經(jīng)相當(dāng)突出：在中國617個城市中，近300個城市面臨水資源匱乏（應(yīng)當(dāng)附帶說明的是，這種匱乏并非水資源總量的匱乏，而是水資源的可用性和安全性的匱乏）；根據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織數(shù)據(jù)，中國主要河流5萬公里長，已經(jīng)有80％的河段由于污染不適合魚類生長。由此可見，環(huán)境問題從一開始就作為現(xiàn)代化的副產(chǎn)品呈現(xiàn)于世，其本質(zhì)是現(xiàn)代性的問題。

環(huán)境問題的現(xiàn)代性本質(zhì)首先決定了其矛盾的社會屬性。用社會學(xué)的語言表達(dá)，矛盾性是“將某一客體或事件歸類于一種以上的范疇的可能性，是一種語言特有的無序，是語言應(yīng)該發(fā)揮的命名（分隔）功能的喪失”。在鮑曼那里，矛盾性和秩序都是現(xiàn)代實(shí)踐的產(chǎn)物，現(xiàn)代實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)是要追求秩序，消除矛盾，然而矛盾性卻在現(xiàn)代權(quán)力的每一次勝利中不斷強(qiáng)壯。現(xiàn)代性的這一性狀在環(huán)境問題上得到充分的體現(xiàn)——我們不難注意到，環(huán)境問題往往當(dāng)前性和滯后性并存，廣域性和區(qū)域性共在，與經(jīng)濟(jì)開發(fā)活動相生相克，依賴技術(shù)處理的同時卻又纏繞于技術(shù)帶來的種種負(fù)面效應(yīng)。

環(huán)境問題的現(xiàn)代性還意味著環(huán)境問題與風(fēng)險性密切相關(guān)。根據(jù)著名社會學(xué)家貝克（UlrichBeck）的風(fēng)險社會理論，我們正處在從古典工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型過程中，風(fēng)險性和不確定性是這一過程中的標(biāo)志性概念。從近年國際國內(nèi)因溫室氣體削減、瘋牛病、禽流感、致癌物質(zhì)等諸多環(huán)境風(fēng)險而產(chǎn)生的緊張和沖突來看，各國政府機(jī)關(guān)在進(jìn)行環(huán)境風(fēng)險管制時，都不可避免地面臨一個共同的問題：擔(dān)負(fù)著效率、回應(yīng)和前瞻使命的公共機(jī)構(gòu)，究竟如何在浩瀚的風(fēng)險海洋中甄別應(yīng)當(dāng)予以管制的環(huán)境風(fēng)險，并選擇明智合理且卓有成效的控制手段呢？不管是環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)、環(huán)境管理學(xué)還是環(huán)境法學(xué)，回答這些問題都無法繞開風(fēng)險評估的環(huán)節(jié)，并且在這個問題上都極易陷入不確定性的泥潭。

上述環(huán)境問題的風(fēng)險性、矛盾性的社會屬性決定了環(huán)境問題注定了屬于復(fù)雜性問題。復(fù)雜性意味著非線性、不確定和偶然因素的大量存在，以及人類面對復(fù)雜系統(tǒng)的無知。早在20世紀(jì)70年代，康芒納即向人們揭示，人口、富裕和技術(shù)，都在加劇環(huán)境危機(jī)。這三個因素并非各自靜止存在、單獨(dú)對環(huán)境發(fā)生作用，而是變動不居，交互作用，以乘積而非簡單相加的方式促使污染增長?，F(xiàn)代工業(yè)化的社會中存在著大量的形形色色的中心，有著不同的規(guī)模和特征，從人口密集的城市到人口相對稀少的村莊，生活其中的人們可能都在追求不同合作或沖突的利益。工商業(yè)發(fā)展、貨物流通和服務(wù)、交通聯(lián)系、生活方式選擇，各自以不均衡的方式作用于各種環(huán)境媒介，構(gòu)成異常復(fù)雜的社會系統(tǒng)和生態(tài)系統(tǒng)，我們很難真正了解所有這些作用元素相互之間的關(guān)聯(lián)性。

了解到自然和社會的這種復(fù)雜性和非線性特征，對于環(huán)境風(fēng)險的控制無疑是必要的。至少，需要人們借此反思傳統(tǒng)的線性思維和行為模式，對某一事件或結(jié)果事先放棄簡單、唯一的因果論?？藙谒埂み~因策爾指出，物理的、社會的和精神的實(shí)在都是非線性的和復(fù)雜的，因此應(yīng)當(dāng)注意我們的行為的嚴(yán)重后果。在一個非線性的復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中，線性思維是危險的。我們需要一個生態(tài)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)之間有著良好均衡的復(fù)雜系統(tǒng)。這要求我們在反思慣有的線性思維方式的基礎(chǔ)上，探索對復(fù)雜性和非線性的環(huán)境問題的管理和控制方式。

三、環(huán)境立法“軟化”的具體表現(xiàn)

從立法實(shí)踐來看，環(huán)境法的“軟化”正是立法上對于環(huán)境問題的復(fù)雜性的應(yīng)對。20世紀(jì)70年代以來各國環(huán)境法律規(guī)范不約而同地體現(xiàn)出這樣一種趨勢。

第一，法律規(guī)范的強(qiáng)制性讓步于寬泛和靈活性的要求，框架性和指導(dǎo)性的規(guī)范內(nèi)容增多。如日本環(huán)境法中大量存在的有關(guān)公害防止的事業(yè)法的規(guī)定、有關(guān)行政指導(dǎo)和公害防止協(xié)議的規(guī)定；我國的《環(huán)境保護(hù)法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》的規(guī)定都明顯具有“軟法”的特點(diǎn)。

原田尚彥指出，如果公害控制只是規(guī)定嚴(yán)格義務(wù)，很多情況下很難達(dá)到目的，不少情況下需要參考地方的自然社會條件、產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，依靠行政指導(dǎo)、企業(yè)合作，適宜地找出切實(shí)可行的對策。在日本的公害控制實(shí)踐中，依靠法令和條例的權(quán)力性限制不過是極小部分，大多數(shù)都是通過行政指導(dǎo)、締結(jié)公害防止協(xié)定等多種非權(quán)力性行政手段的實(shí)施才有效地得以實(shí)現(xiàn)。

第二，行政機(jī)關(guān)被賦予廣泛的環(huán)境管理職能。環(huán)境問題的現(xiàn)代性不僅僅決定了框架性環(huán)境立法在所難免，其所包含的廣域性、滯后性和公共性因素還決定了環(huán)境損害的事后私法救濟(jì)無力，環(huán)境問題更多地依賴于環(huán)境行政措施解決。在日本，大多數(shù)公害受害者不愿通過需要嚴(yán)格的程序、耗費(fèi)錢力的裁判程序，而希望通過行政機(jī)關(guān)的專門知識和作為公共機(jī)關(guān)的信譽(yù)、有時依靠其政治力量，使問題簡易迅速而且廉價地得到解決。學(xué)者因而總結(jié)，環(huán)境行政的必要性在于：在具有復(fù)合性、廣域性的產(chǎn)業(yè)公害和城市公害的情形下，通常原因發(fā)生者、受害者都是不特定且多數(shù)的，基于以個人主義法理為依據(jù)的過失責(zé)任主義的私法解決辦法有其限度，人們認(rèn)為需要行政措施；司法救濟(jì)原則上是事后救濟(jì)，而且以金錢賠償損害。因此，作為對人身生命、自然環(huán)境的侵害救濟(jì)，是不充分的；通過訴訟謀求解決，需要花費(fèi)時間，而且對違法性和因果關(guān)系作出立證，困難很多；此外，行政施行的各種事業(yè)，有時甚至?xí)?gòu)成環(huán)境破壞的原因。[10]類似的情形在美國同樣存在：法院職能的局限性，以及訴訟和訴訟制度的局限性（訴訟的個別、偶然性、抗辯制的對抗性、舉證障礙、侵權(quán)法救濟(jì)不足、以及訴訟代價高昂）都限制了通過司法途徑控制環(huán)境危機(jī)的有效性。由于環(huán)境危機(jī)的廣泛性和深刻性，控制和消除環(huán)境危機(jī)成為美國聯(lián)邦和各州行政部門的職能。法院在控制環(huán)境污染或環(huán)境危機(jī)方面雖然能夠發(fā)揮一定作用，但是這種作用同行政部門的規(guī)劃和計(jì)劃職能和日常管理職能的作用相比就是次要的了。只有全面、系統(tǒng)和持續(xù)的控制才能有效地控制環(huán)境危機(jī)，而這種全面、系統(tǒng)、日常和持續(xù)的控制只有通過行政部門的日常管理活動才能實(shí)現(xiàn)。[11]此外，現(xiàn)代環(huán)境法中實(shí)踐風(fēng)險預(yù)防原則（或理念）也十分需要行政機(jī)關(guān)的事前介入。典型的環(huán)境預(yù)防措施如環(huán)境政策以及環(huán)境行政計(jì)劃。[12]因而，環(huán)境法律規(guī)范的內(nèi)容側(cè)重于規(guī)定環(huán)境管制體制、措施以及相關(guān)責(zé)任，主要為環(huán)境行政提供依據(jù)并進(jìn)行必要的指導(dǎo)和制約，對環(huán)境行政手段十分倚重。

第三，行政機(jī)關(guān)被賦予廣泛的裁量權(quán)。由于環(huán)境問題的復(fù)雜性，環(huán)境法律規(guī)范的框架化、不確定性和不完備性凸現(xiàn)，環(huán)境法倚重行政措施勝過司法措施，環(huán)境行政機(jī)關(guān)的裁量自由得到彰顯。這既是社會環(huán)境的客觀需要，也是立法技術(shù)上的一種必要處理。從一般意義上來說，由于現(xiàn)代社會變遷迅速、復(fù)雜，現(xiàn)代行政范圍大、技術(shù)性高，造成了立法機(jī)關(guān)面臨立法技術(shù)和價值選擇的困難，基于靈活性、機(jī)動性、專業(yè)性和實(shí)驗(yàn)性的考慮，立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)廣泛的裁量權(quán)。[13]美國學(xué)者斯圖爾特（RichardB.Stewart）指出，行政裁量權(quán)的產(chǎn)生不外乎以下三個原因：第一，立法機(jī)關(guān)明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定領(lǐng)域內(nèi)享有完全自由的選擇權(quán)；第二，由于制定法的含糊、概括或模棱兩可而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的客觀存在；第三，由于立法機(jī)關(guān)排除對行政行為的司法審查而產(chǎn)生事實(shí)上的裁量權(quán)。①具體到環(huán)境行政領(lǐng)域，由于其相對于其他的管制領(lǐng)域尤為復(fù)雜，其所具有的科技關(guān)聯(lián)、廣度利益沖突、隔代平衡以及國際關(guān)聯(lián)特點(diǎn)，[14]同時意味著環(huán)境問題的處理對專業(yè)行政機(jī)關(guān)和專業(yè)行政人員的高度依賴。單就環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)一項(xiàng)來說，由立法機(jī)關(guān)直接制定各類排放標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是不可想象的，只可能由專業(yè)機(jī)關(guān)利用其專門知識識別污染物，并根據(jù)污染物對環(huán)境的影響以及管制污染物可能對經(jīng)濟(jì)的影響而確定執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。美國有學(xué)者指出：盡管在理論上，空氣污染和水污染問題完全可能通過由法院實(shí)施的私人責(zé)任規(guī)則而得到解決，但是，該方案實(shí)行之中的困難和缺陷已經(jīng)使得負(fù)責(zé)的觀察者贊同集中化、專門化的行政自由裁量權(quán)，認(rèn)為其是處理環(huán)境問題過程中的一個必要因素。[15]超級秘書網(wǎng)

在復(fù)雜的環(huán)境問題面前，環(huán)境行政裁量權(quán)的產(chǎn)生在所難免，不同法治背景中存在的只是環(huán)境行政裁量權(quán)的行使方式，以及對環(huán)境行政裁量權(quán)的約束方式和程度的區(qū)別。不過，這一點(diǎn)在環(huán)境立法中有時難免被忽略，如我國《淮河流域水污染防治暫行條例》顯然就沒有意識到保留必要裁量空間的意義，以行政法規(guī)的方式對“2000年實(shí)現(xiàn)淮河水體變清”的目標(biāo)予以明確確認(rèn)，雖然實(shí)現(xiàn)了法規(guī)的明確化要求，但是這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上存在著對裁量權(quán)不適當(dāng)?shù)南蘅s，存在管制過度的缺陷，排除了具體執(zhí)法部門對于淮河治污目標(biāo)再行調(diào)節(jié)的靈活性。

四、結(jié)語

英國利物浦大學(xué)復(fù)雜性研究中心學(xué)者羅伯特·葛耶（RobertGeyer）在2005年一次復(fù)雜性研究專題學(xué)術(shù)會議發(fā)言中，分別總結(jié)了有序模式下的法則和復(fù)雜模式下的非生命系統(tǒng)、生命系統(tǒng)和意識系統(tǒng)的黃金律，指出，有序模式的法則包括因果律、簡化論、可預(yù)見性和決定性；而復(fù)雜模式下的非生命系統(tǒng)、生命系統(tǒng)和意識系統(tǒng)的法則基本遠(yuǎn)離了有序模式確定和可預(yù)見的線性特點(diǎn)，走向非線性、不確定性、突現(xiàn)性和闡釋性。在復(fù)雜模式下，單一因果性消失了，簡化論、可預(yù)見性以及決定性遭到根本的質(zhì)疑，新的法則得以生成：有限的因果性、簡化論被整體論所融合、可預(yù)見性和不確定性并存、可能性取代了決定性、大量的偶然性突現(xiàn)、闡釋性取代了規(guī)律總結(jié)。[16]由此可以預(yù)期，當(dāng)所有這些法則滲入到環(huán)境法體系中，環(huán)境問題將在很大程度上依賴于行政部門的自由裁量，決策者很可能因?yàn)槔硇院托畔⒌牟蛔?，不得不舍棄既往的全能形象，以公共理性和政治過程彌補(bǔ)個人理性和法律程序的不足，致力于追求裁量結(jié)果的“妥當(dāng)性”而非“正確性”，環(huán)境管制因而更多地蒙上協(xié)商、合意的色彩。