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作者：鄧國良石聚航單位：江西警察學(xué)院

在全球化向縱深發(fā)展的今天，世界各國、各地區(qū)的交往日漸密切，但與此同時，風(fēng)險也正在呈現(xiàn)出彌散性的擴展趨勢。“地球村”的形成，使得每個國家和地區(qū)以及人民都承受著來自全球范圍內(nèi)的風(fēng)險待遇。由此，風(fēng)險社會成為人們無法擺脫的社會背景。即每個人都在不同程度上不可避免地承擔(dān)著他行為所帶來的不利后果。不僅如此，除了在空間維度上風(fēng)險表現(xiàn)出顯性的擴散性外，而且在時間維度上呈現(xiàn)出隱形的擴散性。之所以稱之謂“隱形的風(fēng)險擴散”，是因為，在風(fēng)險社會中，風(fēng)險還損害了代際公平。這是因為，由風(fēng)險所帶來的后果，一般不是能夠在一代人的時間內(nèi)所能解決的，即后代人正在為當(dāng)代人所從事的功利行為以及由此所引發(fā)的負(fù)面后果埋單。而這種悄然發(fā)生的代際風(fēng)險卻極為容易引起人們的關(guān)注。以被稱為“生態(tài)災(zāi)難”的海洋石油污染為例，海洋石油污染的治理周期和治理難度遠遠超出了人們所理解的一般意義上的“水體污染”?！坝捎诤Ｑ笫堑厍蛏系貏葑畹偷膮^(qū)域，不可能向大氣和江河那樣，通過一次暴雨或一個汛期，使污染物轉(zhuǎn)移或消除；一旦污染物進入海洋后，很難再轉(zhuǎn)移出去，不能溶解和不易分解的物質(zhì)在海洋中越積越多，往往通過生物的濃縮作用和食物鏈傳遞，對人類造成潛在的威脅?！盵2]海洋石油污染的這種特性，決定了其治理成本的高昂性和治理周期的漫長性。如重大的海洋石油污染，往往需要通過幾十年甚至上百年的持續(xù)治理才能夠使之凈化，如果加上由于海洋石油污染所引發(fā)的生態(tài)鏈破壞的修復(fù)，則治理難度遠遠超乎了人們的想象。也正是在此意義上，可以說，風(fēng)險社會的風(fēng)險已經(jīng)超乎了人類社會所設(shè)定的時空維度，其跨越時空界限并且不加選擇性的分配風(fēng)險，更加強化了人們對于當(dāng)前所處社會的認(rèn)知。此外，由于人類對風(fēng)險認(rèn)知的有限性，在制度設(shè)計上通過專家系統(tǒng)所建構(gòu)的制度還存在“集體不負(fù)責(zé)”的情況。以隱形危機為例，所謂隱形危機是有關(guān)危脅的征兆、趨勢及后果還沒有顯露出來，不易被人們識別和感知的危機，也叫無察覺危機。一般來說，沒有顯露或不太嚴(yán)重的危機，就不容易被識別、感知與察覺。但如果人們的認(rèn)知能力足夠強，也有可能及時察覺一些隱性的無察覺危機。反之，如果人們的認(rèn)知能力不夠強，即便是可察覺的顯性危機，也不一定能及時識別、感知與發(fā)現(xiàn)[3]。而對于由此所造成的危害，很可能以沒有認(rèn)識能力或認(rèn)識能力不足為由免責(zé)。

風(fēng)險社會的提出，不僅僅是在觀念上警醒人們反思現(xiàn)代化的意識，更為重要的是，它還為生活在現(xiàn)代化所精心建構(gòu)的秩序中的人們提供了重新審視當(dāng)下社會的理論視角和分析工具。由于環(huán)境污染是當(dāng)前社會的風(fēng)險的焦點話題之一，而以風(fēng)險社會為理論背景，以環(huán)境犯罪為切入點，并順之展開探討風(fēng)險社會下我國環(huán)境刑法的現(xiàn)實途徑，以及應(yīng)對風(fēng)險社會的環(huán)境刑法轉(zhuǎn)型，建構(gòu)刑法與社會的可持續(xù)性的適應(yīng)機制顯得尤為重要。

風(fēng)險社會下我國環(huán)境刑法的現(xiàn)實圖景

風(fēng)險社會理論一經(jīng)提出，旋即對社會學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)、法學(xué)等學(xué)科產(chǎn)生了廣泛的影響。近些年來，在刑法領(lǐng)域，風(fēng)險社會尤其是在此基礎(chǔ)上提出的風(fēng)險刑法理論引起了廣泛的關(guān)注。值得注意的是，刑法學(xué)界對風(fēng)險社會以及風(fēng)險刑法仍然存在諸多的分歧。大體主要體現(xiàn)在如下幾個問題：第一，風(fēng)險社會是否是一個真實的社會范疇?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，從風(fēng)險產(chǎn)生的原因來看，風(fēng)險可以概括為三重風(fēng)險：一是由農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式帶來的傳統(tǒng)風(fēng)險和由新技術(shù)應(yīng)用帶來的技術(shù)風(fēng)險；二是全球化的風(fēng)險，全球化不僅大大增加了風(fēng)險的來源，也放大了風(fēng)險的影響和潛在后果；三是伴隨社會轉(zhuǎn)型和體制轉(zhuǎn)軌而帶來的改革風(fēng)險。綜上可見，中國面臨的風(fēng)險既具有世界風(fēng)險社會的典型特征，又具有內(nèi)生性的特征，呈現(xiàn)出風(fēng)險疊加的態(tài)勢[4]。否定論者則認(rèn)為，“不能將‘風(fēng)險社會’作為刑法立法的社會真實背景根據(jù)。因為‘風(fēng)險社會’并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物”[5]。第二，在風(fēng)險社會的沖擊下，刑法是否應(yīng)當(dāng)由當(dāng)前的罪責(zé)刑法向所謂的“安全刑法”轉(zhuǎn)變，亦即刑法的功能是否應(yīng)當(dāng)從古典意義上的自由保障轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩c秩序維護？肯定論者認(rèn)為，“在風(fēng)險成為當(dāng)代社會的基本特征后，刑法逐漸蛻變成一項規(guī)制性的管理事務(wù)。作為風(fēng)險控制機制中的組成部分，刑法不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險進行威懾，威懾成為施加刑事制裁的首要理由。”[6]在論者看來，當(dāng)風(fēng)險已經(jīng)成為當(dāng)代社會的典型特質(zhì)后，傳統(tǒng)刑法顯然再也無法承擔(dān)風(fēng)險控制的重任，由此，以危險控制為中軸的刑法機能將被重新型塑。與肯定論者形成針鋒相對的否定論者認(rèn)為，從風(fēng)險刑法理論到風(fēng)險刑法理論是一次危險的跳躍，風(fēng)險社會理論只是風(fēng)險刑法理論理論賴以存在的外部條件和動因，滿足刑罰權(quán)發(fā)動的首要條件應(yīng)當(dāng)是刑法的正當(dāng)性。由此，從風(fēng)險社會理論的此岸到達風(fēng)險刑法理論的彼岸還需要眾多的中繼站，兩者之間不是直線傳播的關(guān)系[7]。應(yīng)當(dāng)說，學(xué)界關(guān)于風(fēng)險社會與刑法的諸多紛爭，均緣于上述兩個基本問題認(rèn)識上的分歧。對此，筆者認(rèn)為，首先，需要厘定清楚的是，風(fēng)險社會并不是對人類社會的分類，風(fēng)險社會理論的提出，是旨在為人類揭示當(dāng)下世界所處的一種狀態(tài)?！帮L(fēng)險社會作為一個概念并不是歷史分期意義上的，也不是某個具體社會和國家發(fā)展的歷史階段，而是對目前人類社會所處時代特征的形象描繪?！盵8]正如貝克在其他場合所論述的：“風(fēng)險概念表述的是安全與毀滅之間一個特定的中間階段的特性。在這個階段，對有危險的風(fēng)險的‘感知’決定了人的思想和行為?！盵9]盡管如此，我們?nèi)匀徊荒芊穸ㄉ踔帘梢娘L(fēng)險社會的理論貢獻。

即便是對風(fēng)險社會持悲觀態(tài)度的學(xué)者也不得不承認(rèn)，“進入工業(yè)化時代以來，人類的理性得到了完全的釋放，甚至一度出現(xiàn)‘理性萬能’的思潮，但人類在逐步擺脫自然住在時又驚恐地發(fā)現(xiàn)自己被新的力量所束縛。技術(shù)應(yīng)用的風(fēng)險、制度崩潰的風(fēng)險開始威脅人類社會，而這些風(fēng)險的危險源竟是人類自己?？萍剂α康某浞轴尫艑⑷祟惖纳铙w驗帶到了前所未有的高度，但也令人類產(chǎn)生了前所未有的集體焦慮?！盵10]因此，盡管風(fēng)險社會不是一個新的社會類型或社會階段，但它所揭示與解釋的社會風(fēng)險卻是實然的、客觀的。以風(fēng)險社會不是一種真實的社會狀態(tài)來否定刑法的有所作為的觀點勢必有因噎廢食之嫌。既然如此，作為社會公共治理利器的刑法，就不能對當(dāng)前出現(xiàn)的嚴(yán)重危害民生的風(fēng)險行為置之不理。以環(huán)境犯罪為例，環(huán)境犯罪是一種典型的法定犯，是人類在經(jīng)濟活動中務(wù)實環(huán)境、生態(tài)利益重要性的短見行為所致，日漸高發(fā)的環(huán)境犯罪，正在吞噬著人們所力圖建構(gòu)的美好家園。而且，從世界范圍來看，環(huán)境犯罪的懲治與預(yù)防已然成為一個國際性的問題。在風(fēng)險社會理論的視野下，應(yīng)對環(huán)境犯罪的環(huán)境刑法必將呈現(xiàn)出一幅新的景觀。

刑法的任務(wù)是保護法益，犯罪危害的法益的質(zhì)的區(qū)別，決定了刑法規(guī)制犯罪的策略不同。環(huán)境犯罪與其他犯罪不同之處首先體現(xiàn)在環(huán)境犯罪危害的法益是獨特的，即環(huán)境權(quán)。一般認(rèn)為，從人權(quán)的發(fā)展歷程來看，早期的人權(quán)理論側(cè)重于對人的生存權(quán)的保障，其后為了防止政治國家對公民的肆意侵犯，以政治權(quán)利為代表的消極抵御權(quán)逐漸被納入人權(quán)的體系中，但隨著社會經(jīng)濟生活的迅速發(fā)展，以謀求可持續(xù)性發(fā)展為內(nèi)容的發(fā)展權(quán)逐漸引起人們的關(guān)注。尤其是在倡導(dǎo)統(tǒng)籌性的科學(xué)發(fā)展理念下，若實現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展，發(fā)展權(quán)自然不能被忽視。環(huán)境權(quán)就是當(dāng)代人權(quán)理論與制度發(fā)展的新范疇，尤其是在風(fēng)險社會的語境中，環(huán)境權(quán)的獨立性性日漸彰顯?！碍h(huán)境權(quán)所產(chǎn)生的時代和所要解決的問題都是特定的,他不同于一般的公民權(quán)利產(chǎn)生于人類對于自由的愿望，也不同于社會與經(jīng)濟權(quán)利產(chǎn)生于人類對物質(zhì)生活目標(biāo)的追求，而是產(chǎn)生于人類在環(huán)境危機面前對于自身及未來的生存發(fā)展的憂慮。”[11]與之相對應(yīng)的是，在刑法中，環(huán)境法益亦應(yīng)當(dāng)以獨立的特質(zhì)彰顯出來。但反觀我國刑法的規(guī)定，集中性地對環(huán)境犯罪的刑法立法體現(xiàn)即刑法第六章妨害社會管理秩序罪中的第六節(jié)破壞環(huán)境自然自然保護罪。眾所周知，在1997年修訂刑法時，現(xiàn)行刑法第六章妨礙社會管理秩序罪實際上是一個籮筐式的規(guī)定，即本章所規(guī)定的犯罪乃是其他章節(jié)無法規(guī)定的內(nèi)容，為維護立法體系上的完整性，刑法立法將一些錯綜復(fù)雜并且難以分類的具體罪名籠統(tǒng)地納入進去，由此形成了妨礙社會管理秩序罪這一章，我國刑法立法技術(shù)的粗放型可見一斑。

此外，就環(huán)境犯罪的具體犯罪構(gòu)成而言，我國環(huán)境犯罪刑法立法具有明顯的結(jié)果本位主義立場，即刑法對環(huán)境犯罪的懲治多是依賴于行為造成了特定的危害之后，才予以規(guī)制。但問題是，潛在危害性是環(huán)境犯罪最具典型的特質(zhì)，實踐中出現(xiàn)的一些環(huán)境犯罪，在特定時期內(nèi)可能無法具體量化其犯罪危害，但隨著時間的推移，其危害性可能呈幾何式的增長。堅守結(jié)果本位的立場，固然可以有效地避免刑法圈的肆意擴大，但與此同時，也出現(xiàn)了刑法不足的尷尬局面，刑法保護法益的任務(wù)難以充分發(fā)揮。正如有學(xué)者所言：“總體而言，受人類中心主義環(huán)境保護觀念的影響，環(huán)境刑法仍然采用傳統(tǒng)的人本主義立法思維，無論是在立法模式、罪名設(shè)置，還是在犯罪構(gòu)成和刑罰處罰上都存在一定的缺陷，進而造成刑法對環(huán)境犯罪的規(guī)制能力不足，無法充分發(fā)揮對環(huán)境犯罪的預(yù)防功能，亟待進行刑法修正?！盵12]人本主義所倡導(dǎo)的以人類需求為中心的發(fā)展模式，勢必會導(dǎo)致環(huán)境自身的重要性在人類追求高速發(fā)展的呼聲中湮沒。環(huán)境法益的獨立性自然要相較其他法益而言遜色得多。不僅如此，如果將我國大陸的環(huán)境刑法立法與臺灣地區(qū)以及世界其他國家和地區(qū)相比，就不難發(fā)現(xiàn)，大陸的環(huán)境犯罪圈還存在過于逼仄的缺陷。就現(xiàn)行刑法的規(guī)定而言，我國環(huán)境犯罪的類型大體上包括如下幾種：環(huán)境污染事故類犯罪、涉及野生動植物、水產(chǎn)品犯罪、不合理處理進口固體廢物罪、涉及農(nóng)用地、采礦和林木犯罪等。但這些犯罪類型顯然無法囊括實踐中出現(xiàn)的大量破壞草原、山坡地的嚴(yán)重環(huán)境犯罪?？梢哉f，“縱覽大陸刑法關(guān)于環(huán)境犯罪之規(guī)定，在保護草原、山坡地方面尚是空白，沒有有關(guān)犯罪和刑事責(zé)任的規(guī)定。而在實踐中，擅自開墾草原、山坡地的情況十分常見，而這種行為帶來的是土地沙化、水土流失的惡果，如不嚴(yán)加制止，必將嚴(yán)重破壞我國大陸草原資源的山坡地帶的生態(tài)平衡?！盵13]實際上，在《環(huán)境保護法》中，環(huán)境的內(nèi)容是非常豐富的，根據(jù)《環(huán)境保護法》第2條的規(guī)定，本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。但遺憾的是，刑法立法在規(guī)制環(huán)境犯罪時，僅僅選取了其中的若干類型，一方面會致使刑法保護環(huán)境犯罪的不及時，另一方面還加劇了《刑法》與《環(huán)境保護法》之間的割裂。既不利于從整體上形成防控環(huán)境犯罪的法律體系，也不利于統(tǒng)一司法實踐認(rèn)定環(huán)境犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

除了在宏觀上犯罪認(rèn)定堅守結(jié)果本位立場外，在具體的犯罪構(gòu)成上，我國環(huán)境刑法也存在著諸多的瑕疵，以犯罪主體為例，當(dāng)前破壞環(huán)境資源保護罪的犯罪主體包括自然人和單位兩類，但這僅僅是就國內(nèi)刑法立法而言。如果將視野放寬，則不難發(fā)現(xiàn)，在國際性公約中，保護環(huán)境是作為主權(quán)國家不可推卸的職責(zé)所在。以《聯(lián)合國海洋公約》為例，該公約第195條規(guī)定了國家不將損害或危險轉(zhuǎn)移或?qū)⒁环N清潔轉(zhuǎn)變成另一種污染的義務(wù)，即各國在采取措施防止、減少和控制海洋環(huán)境的污染時采取的行動不應(yīng)直接或間接將損害或危險從一個區(qū)域轉(zhuǎn)移到另一個區(qū)域，或?qū)⒁环N污染轉(zhuǎn)變成另一種污染。易言之，國家在維護世界環(huán)境職責(zé)中，理應(yīng)從國際環(huán)境的整體利益出發(fā)，而不得采取片面的損害他國利益的行為。而在我國現(xiàn)行刑法中，卻存在這種保護“本國利益”的價值偏向。如《刑法》第339條規(guī)定了非法處置進口的固體廢物罪和擅自進口固體廢物罪，從上述犯罪的罪名上就可以得知，如果行為人實施了將固體廢物出口和處置的行為，則依據(jù)現(xiàn)行刑法不構(gòu)成犯罪。亦即刑法只處罰單向的進口行為，而對出口行為卻放之任之，足見我國刑法立法的功利性。國家在刑法立法上的偏向，顯然違反了上述公約的基本規(guī)定，那么是否應(yīng)當(dāng)追究國家的刑事責(zé)任呢？盡管《刑法》第346條作出了單位構(gòu)成環(huán)境犯罪的處罰規(guī)定，但在刑事司法實踐中，尚未看到也不可能看到對于上述的國家行為追究責(zé)任的情形。在刑罰種類上，現(xiàn)行刑法的規(guī)定也難以匹配環(huán)境犯罪的基本特征。通觀《刑法》關(guān)于破壞環(huán)境資源保護罪的立法規(guī)定，自由刑和財產(chǎn)刑占據(jù)了相當(dāng)?shù)谋壤m用自由刑和財產(chǎn)刑是否能夠起到防控環(huán)境犯罪的功能的確值得反思。囿于我國刑法中的資格刑僅僅局限于剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容，因此，對環(huán)境犯罪適用現(xiàn)行刑法規(guī)定的資格刑，又難以充分實現(xiàn)懲治環(huán)境犯罪的均衡。從國外環(huán)境刑法的立法來看，對環(huán)境犯罪適用的資格刑非常廣泛，如責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉、吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照、吊銷直接責(zé)任人員的上崗資格證、禁止生產(chǎn)某種產(chǎn)品或者禁止使用某種設(shè)備等[14]。誠然，上述某些措施在我國現(xiàn)行的諸如《行政處罰法》中有所體現(xiàn)，但從世界范圍的刑法發(fā)展來看，資格刑日益受到青睞，其在刑法中的地位日漸提升。我國今后刑法立法應(yīng)當(dāng)有選擇地在現(xiàn)行刑罰種類中擴展資格刑的種類，一方面有利于打破環(huán)境犯罪國家治理中的制度性障礙，另一方面也可以真正實現(xiàn)環(huán)境犯罪適用刑罰時的罪刑均衡。

應(yīng)對風(fēng)險社會挑戰(zhàn)的環(huán)境刑法轉(zhuǎn)型

如前所述，風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有潛在性、蔓延性、危害的不可計量性等特點，這就使得環(huán)境犯罪的危害疊加更多的復(fù)雜性。面對風(fēng)險社會對環(huán)境刑法帶來的新挑戰(zhàn)，通過刑法立法的自我調(diào)適，從而實現(xiàn)風(fēng)險社會中環(huán)境刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，無疑是刑法應(yīng)對風(fēng)險社會的不二選擇。

（一）調(diào)適犯罪圈的大小

犯罪圈的大小，反映了國家治理犯罪時刑罰干預(yù)的范圍與力度。在面對風(fēng)險社會中環(huán)境犯罪的新特點和新趨勢，刑法立法應(yīng)當(dāng)積極地作出反應(yīng)，以強化刑法對環(huán)境犯罪的防控功能，進而實現(xiàn)刑法保護法益的任務(wù)?！昂侠淼亟M織對犯罪的反應(yīng)，是刑法改革的根本目標(biāo)。作為國家意志表現(xiàn)的刑法對犯罪的反應(yīng)是有目的的，即為了控制犯罪?！盵15]如果依據(jù)加羅法洛關(guān)于自然犯和法定犯的分類來看，環(huán)境犯罪無疑是法定犯的一種類型。相較于自然犯而言，法定犯的種類和范圍具有很大的波動性，亦即其會隨著社會經(jīng)濟生活的變化而逐漸變化。可以想象，在社會生活較為單一的封閉社會中，法定犯的比例自然要低得多。但在高速發(fā)展的現(xiàn)代化今天，社會秩序呈現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的多元狀態(tài)，社會管理制度也異常復(fù)雜。違反諸如生產(chǎn)安全、環(huán)境安全等犯罪行為也層出不窮，與之相應(yīng)的是，法定犯無論在實踐中還是在刑法中的比例都將呈現(xiàn)出攀升的趨勢。具體到環(huán)境犯罪而言，由于環(huán)境內(nèi)容的豐富性，破壞環(huán)境的犯罪行為也紛繁復(fù)雜。如有學(xué)者從行為的方式上對環(huán)境犯罪作出了如下的分類：一是違反環(huán)境法中的禁止規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的行為；二是拒不執(zhí)行限期治理命令或行政機關(guān)依法的禁令，情節(jié)嚴(yán)重的行為；三是違反環(huán)境法律規(guī)定，造成環(huán)境污染破壞事故，導(dǎo)致公私財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失和人身傷亡的嚴(yán)重后果者；四是違法批準(zhǔn)或非法質(zhì)量他人批準(zhǔn)建設(shè)項目，導(dǎo)致環(huán)境污染破壞嚴(yán)重后果者等[16]。此外，從環(huán)境污染的領(lǐng)域還可以對環(huán)境犯罪分為水體類環(huán)境犯罪、大氣類環(huán)境犯罪、礦產(chǎn)類環(huán)境犯罪、農(nóng)林類環(huán)境犯罪等。面對現(xiàn)實中錯綜復(fù)雜的環(huán)境犯罪，現(xiàn)行刑法的規(guī)定顯然是不到位的。對此應(yīng)當(dāng)適度地調(diào)適環(huán)境犯罪犯罪圈的大小。首先，應(yīng)當(dāng)明確環(huán)境法益的獨立性，將現(xiàn)行刑法將環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件予以修改，適度將一些嚴(yán)重的環(huán)境犯罪處罰提前化。實際上，近些年來我國刑法立法已經(jīng)注意到了這種趨向，《刑法修正案（八）》對338條的修改即是印證。從罪名和具體到構(gòu)成要件上都做出了及時的修改，即將原來規(guī)定的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，從而將雖未造成重大環(huán)境污染事故，但長期違反國家規(guī)定，超標(biāo)準(zhǔn)排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為規(guī)定為犯罪。同時，還擴大了污染行為所排放、傾倒或者處置的物質(zhì)，將原來規(guī)定的“其他危險廢物”修改為“其他有害物質(zhì)”[17]。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述罪名及其犯罪構(gòu)成要件的修改，適度地擴大了相應(yīng)犯罪的犯罪圈。但問題是，這種修改是否實現(xiàn)了刑法保護環(huán)境法益的目的，換言之，刑法立法在環(huán)境立法上是否已經(jīng)開始擺脫人類中心主義的籠罩，則仍然不無疑問。從污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成來看，“所謂‘嚴(yán)重污染環(huán)境’，既包括發(fā)生了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但長期違反國家規(guī)定，超標(biāo)準(zhǔn)排放、傾倒、處置有害物質(zhì)，已使環(huán)境受到嚴(yán)重污染或者破壞的情形?！盵18]可見，修改后的污染環(huán)境罪實際上包括了兩種情形，一種是尚未造成環(huán)境事故但已經(jīng)產(chǎn)生環(huán)境嚴(yán)重污染或破壞的情形，一種是已經(jīng)造成環(huán)境事故的情形。但兩種情形的參考基準(zhǔn)無一例外地都是“環(huán)境事故”。對于實踐中足以造成嚴(yán)重環(huán)境污染或破壞但尚未造成環(huán)境事故的情形卻無法找到適用依據(jù)。質(zhì)言之，即便刑法對此罪進行了修改，但由于仍然側(cè)重于造成嚴(yán)重環(huán)境污染或破壞的情形才可以被規(guī)制為犯罪，在此意義上可以說，此次修改仍然深受人類中心主義指導(dǎo)下的結(jié)果本位的立法思維影響。故刑法修改的力度仍然難以有效抗衡是實踐中的環(huán)境污染犯罪。而若擺脫人類中心主義的刑法立法思維，唯有實現(xiàn)從結(jié)果本位向規(guī)范本位的立場轉(zhuǎn)變，規(guī)范本位主義將違反環(huán)境保護法律規(guī)范作為犯罪的基礎(chǔ)要件和本質(zhì)特性，而忽視危害行為和結(jié)果的量化指標(biāo)。如英、美等國適用單一刑事處罰的國家，將一切危害環(huán)境的行為都規(guī)定為犯罪，有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，并且以其明確的威懾力，將犯罪遏止在萌芽狀態(tài)。行為犯和危險犯也因其行為的違法性實質(zhì)和無價值狀態(tài)而受到刑法的否定評價，因而，規(guī)范本位主義已成為各國環(huán)境犯罪立法的一個潛在的趨勢[19]。尤其是在風(fēng)險社會中，環(huán)境污染已經(jīng)不僅僅損害了當(dāng)代人的利益，而且還將由于環(huán)境污染所帶來的風(fēng)險不當(dāng)?shù)胤謹(jǐn)偨o下代人，這種損害代際公平行為的危害性不言而喻。具體到污染環(huán)境罪而言，根據(jù)環(huán)境法益的獨立性原理，刑法評價的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從造成嚴(yán)重環(huán)境污染或破壞前置為足以使環(huán)境造成污染的危險，即在刑法立法上應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定污染環(huán)境罪是危險犯的規(guī)定。這也是為何在《刑法修正案（八）》剛剛通過不久，理論界和實務(wù)界旋即就對污染環(huán)境罪的修改紛紛提出質(zhì)疑的緣由[20]。當(dāng)然，將污染環(huán)境罪界定為危險犯后，本罪的法定刑也應(yīng)當(dāng)適度地修改，具體而言，可以通過分層的方式將危險犯、實害犯以及加重犯的情形分別予以規(guī)定，從而實現(xiàn)刑法對污染環(huán)境最的層次化、合理化的規(guī)制。

（二）建構(gòu)雙向的責(zé)任推定制度

環(huán)境犯罪認(rèn)定的客觀基礎(chǔ)是行為與危害（包括實害和危險）之間具有刑法意義上的因果關(guān)系，但“由于污染、破壞環(huán)境的行為所造成的危害，具有流動性、廣泛性、持續(xù)性和綜合性的特點，其對環(huán)境、人身和公私財產(chǎn)造成的危害往往不是立刻就能出現(xiàn)的，因而只有當(dāng)危害環(huán)境的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系確定后，才能認(rèn)定犯罪并予以處罰?！盵21]但囿于我國刑法理論上對因果關(guān)系認(rèn)定的唯哲學(xué)化思辨特征，因果關(guān)系的認(rèn)定一直是刑法上的難題。對于造成實害的環(huán)境犯罪而言，因果關(guān)系的認(rèn)定較為容易，但如果在刑法規(guī)定了環(huán)境犯罪的危險犯形態(tài)之后，如何認(rèn)定行為與危險之間的因果關(guān)系，則較為棘手。為此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)適度地引進西方刑法中的責(zé)任推定原則，即將疫學(xué)上的因果關(guān)系運用到懲治環(huán)境犯罪中，通過疫學(xué)上因果關(guān)系的蓋然性推定行為與危害之間具有因果關(guān)系[12]。但問題是，疫學(xué)上因果關(guān)系究竟在什么范圍內(nèi)或者什么區(qū)間內(nèi)具有蓋然性，至今仍然難以取得共識。如果貿(mào)然地將疫學(xué)上的因果關(guān)系運用到刑法上，一則由于其內(nèi)涵上的不清晰以及運作上的不規(guī)范，容易導(dǎo)致環(huán)境犯罪認(rèn)定上的混亂，二則可能會造成刑法由于過度干涉社會經(jīng)濟生活，而壓縮社會發(fā)展的空間。為此，筆者認(rèn)為，不妨可以依據(jù)環(huán)境犯罪司法認(rèn)定的經(jīng)驗法則將具有因果關(guān)系的情形明晰化、法定化。具體的立法方法則可以采取事項列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的方法。實際上，在我國現(xiàn)行有效的司法解釋中，此種創(chuàng)制模式已經(jīng)被最高司法機關(guān)采納。如最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁的決定〉的若干問題的解答》第8條認(rèn)定傳播性病罪的“明知”時規(guī)定，具備下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”：1．有證據(jù)證明曾到醫(yī)院就醫(yī)，被診斷為患有嚴(yán)重性病的；2．根據(jù)本人的知識和經(jīng)驗，能夠知道自己患有嚴(yán)重性病的；3．通過其他方法能夠證明被告人是“明知”的。盡管上述司法解釋規(guī)定的是認(rèn)定行為人主觀上是否明知的問題，但就司法認(rèn)定來看，其在技術(shù)上采取的則是事實性推定。這種事實性推定的優(yōu)點在于，能夠?qū)⑺痉▽嵺`中已經(jīng)成熟的經(jīng)驗做法吸納到司法解釋中并使之規(guī)范化，從而統(tǒng)一了司法認(rèn)定的準(zhǔn)則和方法。同時，也避免了司法認(rèn)定的恣意性。就環(huán)境犯罪而言，筆者認(rèn)為，未來刑法立法將污染環(huán)境罪規(guī)定為危險犯時候，如何認(rèn)定行為是否足以造成污染環(huán)境的危險時，就可以采取諸如此類的規(guī)定。具體考量的因素大致可包括如下幾方面：污染物排放的種類、污染物排放的地點、污染物擴散的程度、污染面的大小等。易言之，當(dāng)刑法或司法解釋通過事實性推定的方法，將上述事實作為認(rèn)定環(huán)境犯罪危險的客觀依據(jù)時，這些事實實際上已經(jīng)充實了環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。因此，一般來說，只要出現(xiàn)了上述事實，就可以認(rèn)定為犯罪構(gòu)成要件的充足。但同樣不可忽略的情形是，畢竟依據(jù)事實推定來認(rèn)定因果關(guān)系，是一種對犯罪的還原模擬。在實踐中的確又存在行為人的合理辯護理由，如按照當(dāng)時的技術(shù)規(guī)定來看，行為人排放的物質(zhì)尚在國家控制的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)，但極有可能隨著科技的發(fā)展以及國家標(biāo)準(zhǔn)的重新修訂，先前的排放行為之后可能造成污染環(huán)境的。對此，如果一概地以事實性推定的方法來認(rèn)定，對于行為人而言也有失公允。為此，有必要建立排除合理辯護的制度，即在事實性推定的基礎(chǔ)上，允許行為人辯駁，當(dāng)行為人的辯駁理由充分并且正當(dāng)時，則可以推翻事實性推定的效力。正如有學(xué)者指出：“因果關(guān)系的認(rèn)定畢竟是在原告未提出直接證據(jù)情況下的推定，在這種情況下允許被告提出辯護理由。只有在行為人不能提供強有力的證據(jù)來推翻此種推定的情況下，才認(rèn)定因果關(guān)系的存在。”[12]如此，通過從積極和消極的兩個方面，對責(zé)任推定制度予以了二元式的建構(gòu)。不僅細(xì)化了環(huán)境犯罪認(rèn)定的客觀事實，而且也強化了環(huán)境犯罪因果關(guān)系認(rèn)定中的說理性和科學(xué)性。由此形成環(huán)境犯罪責(zé)任認(rèn)定的雙向機制。

（三）改革與創(chuàng)新環(huán)境犯罪的刑罰適用制度

刑罰能否與犯罪適應(yīng)，在很大程度上影響到刑法的功能是否能夠有效實現(xiàn)。一般而言，在奉行人道主義的國家，刑罰大體上沿襲著輕緩化的趨勢發(fā)展。從歷史上看，刑罰結(jié)構(gòu)也從以肉刑和生命刑為主要支柱的刑法體系逐漸向以自由刑和財產(chǎn)刑為主要支柱的刑法體系演變，及至今日，資格刑在刑罰體系中的地位日漸抬升。對具體犯罪而言，如何選用刑罰，以最大限度地抗制犯罪，一直是刑法立法的任務(wù)所在。也是在此意義上，我們才可以更加深刻地認(rèn)識罪刑均衡的理論意義和制度功能。刑罰的適用是一項由國家投入巨大財力和物力的消費系統(tǒng)，并且這個系統(tǒng)的收效周期極為漫長。盡量地減少刑罰的投入，并且能夠有效規(guī)制犯罪，歷來是研究刑罰制度的重要課題。根據(jù)罪刑均衡的基本原理，對具體犯罪刑罰量的投入應(yīng)當(dāng)與此犯罪的危害大體上呈相當(dāng)關(guān)系，既要防止刑罰用量不足，也要提防刑罰剩余的現(xiàn)象。這就要求刑法立法在刑罰種類的選擇和刑量上的選取都必須緊貼犯罪的，唯有如此方能建構(gòu)量刑的罪刑關(guān)系。環(huán)境犯罪大多是牟利性犯罪，行為人之所以會實施犯罪，根源在于經(jīng)濟利益的驅(qū)動。而“利益感受指主體對法律滿足其利益要求的心理體驗。”[22]對環(huán)境犯罪而言，刑罰適用就必須要消解甚至磨滅行為人的這種利益感受。在理論上，消解行為人的這種利益感受是多元化措施的組合。首先，針對環(huán)境犯罪的牟利性特點，適用財產(chǎn)性無疑是符合其犯罪特質(zhì)的優(yōu)良策略。通觀我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的法定刑規(guī)定，幾乎無一例外地規(guī)定了罰金。誠然，由于罰金的可分性，適用罰金能夠較為靈活地針對不同危害程度的環(huán)境犯罪。但問題是，我國現(xiàn)行刑法對環(huán)境犯罪的罰金刑規(guī)定，并無明確的數(shù)額限制，僅僅以“并處罰金”的規(guī)定，不免過于模糊。一方面可能由于司法實踐中適用罰金的數(shù)額過高，而出現(xiàn)量刑過重的情況；另一方面則又可能由于適用罰金的數(shù)額較低，無法起到規(guī)制環(huán)境犯罪的實效。為此，著實有必要在環(huán)境犯罪中，改變當(dāng)前的抽象罰金制規(guī)定，采取諸如比例制或者倍數(shù)制或者其他立法模式予以相對明確的規(guī)定。此外還一個值得深思的問題是，從性質(zhì)上看，沒收財產(chǎn)和罰金刑都是財產(chǎn)性，但緣何刑法在規(guī)制環(huán)境犯罪時獨青睞罰金而漠視沒收財產(chǎn)？而在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，多數(shù)牟利犯罪都配置了沒收財產(chǎn)刑，環(huán)境犯罪卻付諸闕如。況且實踐中出現(xiàn)的污染環(huán)境犯罪的危害程度并不比破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的某些犯罪危害程度小。為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在環(huán)境犯罪中，尤其是具有加重情形的條款中，增設(shè)沒收財產(chǎn)刑，既強化環(huán)境犯罪的刑法規(guī)制力度，又可以妥善協(xié)調(diào)環(huán)境犯罪與其他犯罪之間的協(xié)調(diào)性。

此外，在環(huán)境犯罪中，資格刑尚未受到應(yīng)有的重視。如前所述，這固然是與我國宏觀上的刑罰制度有關(guān)。但這并不能夠由此來否定我國應(yīng)當(dāng)在環(huán)境犯罪中創(chuàng)設(shè)新的資格刑的合理性與正當(dāng)性。實際上，從治理環(huán)境犯罪的實踐來看，對行為人處以財產(chǎn)刑固然可以在一定程度上從經(jīng)濟能力上消解其再犯的可能性。問題是一旦行為人的經(jīng)濟能力恢復(fù)或者增長時，再犯的可能性隨之也會提高?？梢姡瑔渭兊剡\用財產(chǎn)刑的做法會在實踐中出現(xiàn)捉襟見肘的尷尬境地。筆者認(rèn)為，對于財產(chǎn)刑所出現(xiàn)的這種尷尬局面，資格刑卻可以充分彌補。當(dāng)國家以刑罰的名義宣布剝奪行為人的市場準(zhǔn)入或從事特定活動的資格，則即便行為人具有富足的經(jīng)濟能力，往往也無濟于事。從國外有關(guān)環(huán)境刑法的規(guī)定來看，資格刑的規(guī)定比比皆是。以《俄羅斯聯(lián)邦刑法》為例，其第26章生態(tài)犯罪中，諸如違反礦產(chǎn)的保護和適用規(guī)制的犯罪、違反魚類資源保護規(guī)則的犯罪等罪名都不同程度地規(guī)定了“剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利?！痹斞灾ㄟ^資格刑的增設(shè)，一方面在環(huán)境犯罪中，資格刑與財產(chǎn)刑和自由刑形成了互補協(xié)調(diào)的體系，有效遏制環(huán)境犯罪；另一方面也對充實我國刑罰制度的具體內(nèi)容、豐富刑罰體系裨益良多。