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一、法律的概念

在厘清19世紀(jì)至20世紀(jì)初歐陸法學(xué)的缺陷與不足的基礎(chǔ)上，埃利希詳細(xì)分析了法律的概念。埃利希認(rèn)為，從法官的視角看，法律是“法官據(jù)以必須對呈現(xiàn)在他面前的法律爭議進行裁決的規(guī)則”;而從法學(xué)研究(特別是法律史學(xué)家)的視角看，法律則是“人類行為的規(guī)則”［5］9。然而，多數(shù)西方法學(xué)家忽略了兩種規(guī)則間的差異，當(dāng)追溯外國法或古代法時，他們采用后者的視角將法律視為“人類行為的規(guī)則”;當(dāng)研究國內(nèi)法或現(xiàn)行法時，他們又輕易地轉(zhuǎn)而采用前者的視角。在埃利希看來，這種模糊或忽視的態(tài)度實際上隱含著一種與日常經(jīng)驗相悖的觀念，即“法院據(jù)以進行裁決的規(guī)則就是人們應(yīng)當(dāng)據(jù)以行為的規(guī)則”，而“隨著時間的發(fā)展，人們確實將會按照法院據(jù)以裁決的規(guī)則來調(diào)整自己的行為”。埃利希主張法律社會學(xué)必須首先研究“法院的判決對人們的實際行為產(chǎn)生影響”在多大程度上符合實際情況及其“依賴于什么樣的環(huán)境”［5］10。立法者不能對無法預(yù)測的案件作出規(guī)定，所以法官實際上成為正義的終極衛(wèi)士。法官不僅要關(guān)注當(dāng)前既有的“活法”，而且還要考慮未來可能出現(xiàn)的“活法”———經(jīng)濟的、政治的、文化的以及倫理的需求。社會學(xué)的任務(wù)正是為法官與立法機構(gòu)提供相關(guān)資料與信息［4］29。20世紀(jì)初期，在理論層面，受過科學(xué)訓(xùn)練的法學(xué)家普遍認(rèn)為，西方法律史上的“大部分法律不是由國家創(chuàng)制的，即使在今天，大量的法律也來自其他的源頭”［5］12。此前，至少已有兩種法學(xué)思潮開始質(zhì)疑“只有國家宣稱的才是法律”或者“法律是主權(quán)者的命令”的觀點，進而試圖從各自不同的視角科學(xué)地探究法律的本質(zhì)，從國家之外追溯法律的起源:自然法學(xué)發(fā)現(xiàn)了人性;歷史法學(xué)找到了民族的法律意識。埃利希通過對西方法律與法律學(xué)說的歷史考察，梳理了西方法律史上關(guān)于法律概念的理論界定，大致可以歸納為:法律是由國王或者國家制定的;法律是法院或者法官據(jù)以處理人際爭議的規(guī)則;法律是一種國家通過強力而施予的強制秩序;法律是一種人類團體秩序，或者是調(diào)整此類秩序的規(guī)則［5］2－26。

二、社會團體及其內(nèi)部秩序

法律社會學(xué)的出發(fā)點在于將法律置于社會背景下加以考察，在對法律展開社會學(xué)研究前，埃利希分析了“社會”。人類社會是“彼此存在聯(lián)系的人類團體的總體”，各種人類團體相互交織，相互影響，共同構(gòu)成了社會［5］28。埃利希沒有嚴(yán)格界定社會團體，只是從歷史演進的角度列舉了具有法律意義的社會團體形式。他認(rèn)為，在人類歷史發(fā)展過程中，社會團體形式經(jīng)歷了從氏族、家庭、家族、部落等以血緣為紐帶的共同體，到教會、行會、政黨等以宗教、經(jīng)濟與政治為紐帶的共同體，最終形成國家。埃利希主要關(guān)注能夠證實“內(nèi)部秩序”的社會團體。在不同形式的社會團體中，存在著適于維系團體成員之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即“確定的、以詞語表達的、由超越于個人之權(quán)力的、從外部強加于個人的法律規(guī)則”。在古代社會，法律主要是氏族、家庭、家庭成員共同體中的秩序，決定著夫妻、父母與子女間的相互關(guān)系以及其他氏族、家庭和家庭成員共同體之間的相互關(guān)系［5］30－31。在實證意義上的法律形成之前，社會團體的內(nèi)部秩序具有法律的典型特征。通過列舉實例，埃利希試圖闡明在不依賴于法律規(guī)則的社會團體內(nèi)部秩序與法學(xué)家研究的法律之間存在的差異［6］4。他認(rèn)為，在古代社會中，法律大致是隨著土地占有的出現(xiàn)而形成的，因而最古老的法律應(yīng)當(dāng)是土地法，盡管還不是現(xiàn)代意義上的一般法律規(guī)則;契約法與之類似，僅以所簽訂的契約的內(nèi)容為基礎(chǔ)，缺乏有關(guān)契約的具有強制性、補充性或者解釋性的一般規(guī)則;或許，在繼承法中最早出現(xiàn)了簡單的一般法律規(guī)則，這可以從古代日耳曼部落法中發(fā)現(xiàn)此類法律規(guī)則的痕跡。在古代社會，整個法律秩序存在于人類團體的內(nèi)在秩序之中，它不是通過法律規(guī)則，而是通過社會團體的內(nèi)部秩序來維持平衡［5］35。在中世紀(jì)歐洲封建國家中，氏族、家庭、家族等古老團體形式依然存在，但同時也出現(xiàn)了一些全新的地區(qū)性團體，并擔(dān)負(fù)起一系列社會職能，其中最重要的是自治城市。在這些中世紀(jì)自治城市中，為了適應(yīng)諸多前所未有的社會團體及其相互關(guān)系，出現(xiàn)了許多新型的法律制度與法律理念。然而，這些法律制度僅僅構(gòu)成法律秩序中的極小部分。在封建國家中，絕大部分法律秩序是依靠各種社會團體的內(nèi)部秩序，而不是法律制度。因此，人類的群體、聯(lián)合體和各種關(guān)系中的內(nèi)部秩序是法律秩序的基礎(chǔ)，為世人提供了“活法”［2］342。通過對歐洲法律史的考察與比較，埃利希指出，現(xiàn)代社會的普遍觀念是充滿矛盾的。無論法官還是行政官員，都知道大量裁決是根據(jù)法律文書、證人與專家證言、契約、團體章程、遺囑等進行的，而不僅僅依據(jù)法律條文。從法律社會學(xué)角度看，法官或行政官員從大量裁決依據(jù)中提煉出來的“事實問題”恰恰是“人類團體的內(nèi)部秩序”，因而，即便在現(xiàn)代社會，人的命運在很大程度上仍然取決于團體內(nèi)部秩序而非法律條文［5］38。埃利希認(rèn)為，社會現(xiàn)象不能按法律推理的方式加以解釋，而是基于以此為基礎(chǔ)的事實展開思維的方式加以解釋;根據(jù)這一法律社會學(xué)原理，人類團體的內(nèi)部秩序不僅是古代法的形式，而且是現(xiàn)代法的基本形式;法律條文很晚才出現(xiàn)，至今絕大部分仍來源于團體的內(nèi)部秩序。因此，“要說明法的起源、發(fā)展和本質(zhì)，就必須首先探究團體的秩序”［5］39，40。為了探究是什么導(dǎo)致社會團體的內(nèi)部秩序，埃利希主張，相對于法院與立法者表達的法律命題，在更為現(xiàn)實的意義上，內(nèi)部秩序的功能預(yù)示了“法律”的特征。相對于歷史法學(xué)而言，在對法律的理論研究上，埃利希走得更遠［6］4。

三、法律的三個維度

在一般意義上，法律概念僅指制定法或成文法，但在埃利?？磥?，這種法律觀念根本無法滿足法律社會學(xué)研究的基本需要，故而，埃利希從以下三個不同的維度展開對法律的社會學(xué)研究。

(一)社會法

埃利希認(rèn)為，人類團體的“內(nèi)部秩序”不僅是古代的法律形式，而且仍是現(xiàn)代法律的基本形式。因此，法律的首要功能在于社會生活秩序的維系或者和平，而解決沖突或糾紛僅僅是法律次要的或者衍生的功能，盡管這對于法律人而言通常是居于首要地位的。只有從這個層面認(rèn)識法律的功能，才能真正理解法律的內(nèi)涵與意義。埃利希也認(rèn)識到，法律規(guī)范與其他規(guī)范之間也存在差異，只是難以確定［5］176，因為從科學(xué)角度很難在法律規(guī)范與其他社會規(guī)范之間劃出一條清晰的界線。對于這個理論難題，埃利希認(rèn)為，盡管實踐中很少存在，但仍應(yīng)作出區(qū)分，法律規(guī)范與其他社會規(guī)范之間的主要區(qū)別“存在于它們的穩(wěn)定性、確定性方面，存在于它們的社會重要性之普遍感受上，而不存在于內(nèi)容方面”［5］134。法律的標(biāo)志就是一種普遍的社會心理，即人們普遍意識到行為規(guī)范對社會秩序與和平的維系與發(fā)展是不可或缺的。因而，埃利希創(chuàng)設(shè)了法律規(guī)范的“承認(rèn)理論”，即無論法律規(guī)范還是其他規(guī)范，只要人類據(jù)以調(diào)整自己的行為，就必須得到承認(rèn);規(guī)范經(jīng)由社會團體的承認(rèn)所賦予的社會力而發(fā)生作用［5］179。依據(jù)法律社會學(xué)原理及“承認(rèn)理論”，埃利希歸納出法律規(guī)范的特征:法律規(guī)范調(diào)整較為重要的和具有根本意義的事項;法律規(guī)范經(jīng)常用清晰、確定的語詞表達，從而賦予以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的團體以穩(wěn)定性;法律具有一種他律性，必須作出詳細(xì)的指引性規(guī)定，以使人們據(jù)以對自己的行為及后果形成合理預(yù)期［5］179－181。據(jù)此，埃利希對法律規(guī)范作出較為清晰的界定:“法律規(guī)范是來源于法的事實的規(guī)范，即來源于在社會團體中給每個成員分配其地位和職責(zé)的習(xí)慣，來源于支配與占有關(guān)系、團體章程、契約、遺囑處分和其他類型的處分行為;而且，法律規(guī)范也是來自國家的法條和法學(xué)家法的規(guī)范?！保?］181

(二)法官法

法律規(guī)范是法院或法官據(jù)以解決沖突與糾紛的規(guī)范。僅從解決沖突與糾紛的角度講，法院并不是以國家的機關(guān)而是以社會的機關(guān)的形態(tài)而出現(xiàn)的。法院的功能原本在于“根據(jù)相互之間已存在關(guān)系的氏族和家庭的委托”對“不同團體成員之間的爭端”作出裁決［5］126。塔西陀在《日耳曼尼亞志》中記述了古代日耳曼人的沖突解決方式:通過血親復(fù)仇或者交付贖罪金來贖罪，甚至還列明了贖罪金的具體額度。很久以后，才真正出現(xiàn)作為國家機關(guān)的法院，處理直接涉及國家或者國王的事務(wù)。就社會功能而言，法院僅僅是“不參與爭端的人或者人的集合，他們應(yīng)當(dāng)通過其關(guān)于爭議對象所表達的判決意見，來促進和平”或者維持社會秩序。任何裁判規(guī)范均有特定的社會基礎(chǔ)，包括團體的內(nèi)部秩序、構(gòu)建這種秩序的法律事實、據(jù)以在團體中分配個人權(quán)利與義務(wù)的習(xí)慣、支配與占有關(guān)系、契約、章程以及遺囑的處分等。同時，裁判規(guī)范也不同于團體的內(nèi)部秩序，因為法院據(jù)以適用裁判規(guī)范的糾紛不是和平的關(guān)系，質(zhì)言之，裁判規(guī)范不是針對和平的關(guān)系，而是針對法律訴訟。社會團體與生活的多樣性及其引發(fā)的沖突與糾紛的多樣性，導(dǎo)致裁判規(guī)范必須通過普遍化與統(tǒng)一化手段來簡化規(guī)則，以應(yīng)對這些紛繁復(fù)雜的情況。埃利希推斷，最早出現(xiàn)的是普遍而統(tǒng)一的裁判規(guī)范，并不是“活法”;在統(tǒng)一的形式下，個別的、地方性的差異也可能繼續(xù)存在［5］130。隨著社會的發(fā)展，基于普遍社會心理、經(jīng)濟性考量及巨大的社會需求，法律不僅適用于當(dāng)下的案件，而且也適用于相同或類似的案件，這就是裁判規(guī)范對法律形成至關(guān)重要的“穩(wěn)定性法則”。正是由于穩(wěn)定性法則，裁判規(guī)范才獲得了“非凡頑強的生命力和巨大伸展力”，最終演變?yōu)榉梢?guī)范，并被以固定內(nèi)容和書面形式記錄下來［5］137－141。

(三)國家法

在討論國家法時，埃利希先追溯了國家的起源。國家最初源于“軍事團體”，即軍事貴族聯(lián)盟。在早期階段，除軍事功能外，國家還有供給國王與軍事領(lǐng)袖的功能與治安保護的功能。至國家發(fā)展的晚期，這些原始功能因司法系統(tǒng)的發(fā)展與立法程序而得到補充［6］20。只有在將法律視為“國家法”時，才有所謂的“法律實證主義”。此時，法律成為一種借以實現(xiàn)國家特定目的的手段?，F(xiàn)代國家在很大程度上參與司法運作，創(chuàng)設(shè)了適于國家秩序與法院的規(guī)范，但這并不能說明國家是法律的淵源。埃利希指出造成這一謬論的四個因素:國家通過立法參與制定法律;國家通過法院參與司法運作;國家有權(quán)并控制法院以施行制定法;國家可以通過強制力維持現(xiàn)狀的觀念［5］142。在埃利?？磥?，國家法是“通過國家而產(chǎn)生的法”，嚴(yán)格地區(qū)別于制定法。國家法包括軍事法、警察法、稅法及“國家干預(yù)法”或國家行政法。其內(nèi)容是將法律當(dāng)做構(gòu)建、改變社會結(jié)構(gòu)的工具。與來自社會的法律規(guī)范相對，國家創(chuàng)制的法律規(guī)范通常依賴于國家機關(guān)及其官員的執(zhí)行［5］142，403。近代以來，國家法發(fā)展迅速，但在全部法律規(guī)范中僅占較小的部分。若能克服社會與國家的矛盾，即可建立一個全新的社會秩序，國家法變得多余，其重要性也隨之降低。在此，埃利希有低估國家權(quán)力之嫌，因為正是國家權(quán)力在具體實施國家制定的規(guī)則。在他看來，“基本的社會制度……不依賴國家而產(chǎn)生。法律發(fā)展的重心自古以來就不在于國家活動，而在于社會本身”［5］428－429。因此，國家在法律形成與發(fā)展中的作用非常有限，以至于國家僅僅是一種服務(wù)于社會的機構(gòu)，其主要功能在于維護從社會中發(fā)展而來的法律。

四、“活法”———開啟法律社會學(xué)之門的鑰匙

埃利希始終致力于研究社會中確實為實踐接受的法律。為此，他創(chuàng)造并運用了“活法”這一獨特概念，以區(qū)別于作為規(guī)范文本的法律。經(jīng)過對古代羅馬法與日耳曼法的歷史考察，埃利希認(rèn)為，法條并未包括全部法律，這種觀點不僅適用于歷史上的法律，也適用于現(xiàn)代的法律;法條也沒有意圖呈現(xiàn)一幅“法律狀態(tài)的完整圖景”［5］540。盡管埃利希充分運用歷史材料從事法律社會學(xué)研究，但仍指出了法律史與法律人類學(xué)的不足，認(rèn)為后者僅對法律發(fā)展的學(xué)說有用，而不能對現(xiàn)實法律的認(rèn)識有所助益?；谏衔恼撌龅奈鞣絺鹘y(tǒng)法律概念的四個構(gòu)成因素，埃利希認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作為人類團體秩序的法律作為法律社會學(xué)研究的出發(fā)點，但其他三個因素都不是法律概念的必要因素。原因在于:法律概念與國家沒有必然聯(lián)系;法官進行裁判的依據(jù)并不僅僅來自制定法;強制力并非法律所特有。因此，歷史上的法律有相當(dāng)部分不是國家制定的，即使在今天，除制定法外，法律仍有其他淵源，也就是埃利希所謂的“活法”。在多元化的社會中，“活法”必然不僅有一種存在形式。在埃利?？磥?，“活法”是“支配生活本身的法”;“活法”的來源首先是“現(xiàn)代的法律文件”，其次是“對生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察”［5］545?！盎罘ā辈皇恰胺ㄔ涸诓脭嗄硞€官司時認(rèn)可其具有約束力的法律文件的內(nèi)容部分”，而是“當(dāng)事人在生活中實際遵守的那部分內(nèi)容”［5］549。為了探尋“活法”，埃利希建議研究法律的淵源:司法裁判，規(guī)制人類事務(wù)的文書，生活習(xí)俗。研究者必須作為生活的觀察者，能確認(rèn)并區(qū)分源于共同體生活實踐的習(xí)俗與抽象的道德標(biāo)準(zhǔn)［4］25－27。對“活法”概念的認(rèn)識，有助于理解埃利希的法律社會學(xué)原理，因為在他看來，法律社會學(xué)的工作就是對“活法”的探究。法律社會學(xué)首先應(yīng)研究具體的習(xí)慣、法律關(guān)系、契約、遺囑處分，然后從中總結(jié)歸納據(jù)以調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則。現(xiàn)代意義上的裁判規(guī)范與制定法正是在行為規(guī)則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。因此，“活法”即人類社會法律秩序的基礎(chǔ)［5］553－554。然而，埃利希意識到可以將法律命題作為衡量社會發(fā)展的標(biāo)尺，只有通過研究“活法”，才能確定法律命題對行為的影響［4］23。

五、法律社會學(xué)及其方法

埃利希對法學(xué)家使命提出疑問:法學(xué)家應(yīng)如何理解社會、社會中的“活法”以及社會團體?在《法社會學(xué)原理》的最后兩章中，埃利希探討了法律社會學(xué)及其方法問題，并集中在法律史及對“活法”的研究上。基于對制定法與社會法的考察，埃利希批判了流行于19世紀(jì)至20世紀(jì)初的分析實證主義法學(xué)，因后者僅僅關(guān)注國家制定的法律及法律命題［6］22。埃利希認(rèn)為，若法學(xué)研究的任務(wù)僅僅是在概念與邏輯上分析制定法，并使其構(gòu)成一個邏輯完美的規(guī)范體系，那么這種法學(xué)就不能恰當(dāng)?shù)胤从撤傻谋举|(zhì)與現(xiàn)實。質(zhì)言之，這種法學(xué)根本不是科學(xué)，而只是法律人關(guān)于法律技藝的學(xué)說，僅僅表達了一種旨在使法官在裁判規(guī)范的約束下進行裁判的嘗試［5］20－21。然而，埃利希更強調(diào)應(yīng)將法律科學(xué)研究的重心放在如何改善法律的實踐上。在任何用于實踐的法律理論形成之前，法律科學(xué)的任務(wù)均在于研究作為社會現(xiàn)象的法律及其生成與演進的過程。此項任務(wù)只能由法律社會學(xué)完成，因而也成為法律科學(xué)的核心。法律科學(xué)的科學(xué)因素應(yīng)當(dāng)在對人際關(guān)系的實際觀察而非對法律命題的分析中尋找。法律科學(xué)僅僅研究特定實在法體系的法律命題，而隱藏于實在法體系之后的人際關(guān)系卻并不依賴于法律命題。法律制度、國家、個人、所有權(quán)、合同及繼承隨處可見;對科學(xué)家而言，揭示出一般特征并予以普遍化，是完全可能的［6］23。在埃利?？磥?，最有可能實現(xiàn)法律目的的方法就是將“法律事業(yè)”的所有方面聯(lián)系起來并達到一種和諧狀態(tài)。因此，有學(xué)者將埃利希的法律社會學(xué)理論稱為“協(xié)作法理學(xué)”［4］35。正是在這個意義上，埃利希認(rèn)為，若將社會科學(xué)理解為一種研究人類社會的科學(xué)，那么它既可能是理論性的，也可能是實踐性的。在埃利?？磥恚缮鐣W(xué)可以并應(yīng)當(dāng)成為一種關(guān)于法律的科學(xué)理論。法學(xué)家的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是雙重的:對作為“活法”的法律的科學(xué)研究應(yīng)符合正義的觀念;法學(xué)家應(yīng)能創(chuàng)設(shè)用于實現(xiàn)社會目的的工具與方法。對正義的適當(dāng)研究應(yīng)在引導(dǎo)其發(fā)展的社會力量而非法律命題中尋找。若正義能成為法律科學(xué)的研究對象，那么埃利希就再次證明了法律發(fā)展的重心在于社會，而不在于立法或司法裁判［6］19，20。在研究方法上，埃利希是第一位提出運用歸納研究方法、社會調(diào)查和調(diào)查問卷、搜集合同文本和舉辦訪談等研究方法的法律人［7］。

結(jié)語

當(dāng)代法律人不應(yīng)被埃利希的“在當(dāng)代以及任何其他的時代，法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會本身”［5］1誤導(dǎo)。法律人習(xí)慣于使法律原理符合社會事實，或者基于社會利益而分析司法裁決。如前所述，埃利希主張，存在一種不依賴于法律命題的“活法”，這正是法律科學(xué)研究的對象。從內(nèi)容與邏輯結(jié)構(gòu)上看，《法社會學(xué)原理》是一系列與法律社會學(xué)主題相關(guān)的文章集合，而不是一個具有系統(tǒng)性的詮釋。在一定程度上說，這也是該書的不足之處。只有在閱讀該書的后續(xù)章節(jié)后，才能完全理解前面章節(jié)中的特定闡述。因此，只有通過再次閱讀，才能理解埃利希的法律社會學(xué)主題。書中的各個章節(jié)分別討論了社會、社會團體及其內(nèi)部秩序、團體規(guī)范、法律規(guī)范、裁判規(guī)范以及法律命題的創(chuàng)設(shè)與結(jié)構(gòu)等問題。正如龐德所言，“埃利希有能力對羅馬法、英國普通法、現(xiàn)代羅馬法以及當(dāng)今的歐洲大陸法的法律思想和法學(xué)思想作出極其智慧的比較，而在他之前，卻不曾有任何人做到這一點”［2］341?！斗ㄉ鐣W(xué)原理》少有哲學(xué)概念與原理。埃利希自視為能運用社會科學(xué)家的方法從事研究的法學(xué)家。20世紀(jì)早期的社會科學(xué)家大多求助于自然科學(xué)的成功經(jīng)驗，埃利希更應(yīng)被視為一位描述可觀察到的法律與社會現(xiàn)象的科學(xué)家［6］3。在這個意義上，埃利希也依賴于歷史法學(xué)與分析法學(xué)的研究方法，但其目的卻是呈現(xiàn)一個“社會學(xué)視野中的法律世界”。因此，作為一位極具獨創(chuàng)性的法律社會學(xué)家，埃利希理應(yīng)得到法學(xué)界的承認(rèn)與關(guān)注。

作者：李霞明輝單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所北京航空航天大學(xué)法學(xué)院