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內(nèi)容提要

本文認(rèn)為，切實(shí)保障憲法效力的關(guān)鍵是建立司法性質(zhì)的合憲審查制度，否則“有憲法、無憲政”的時(shí)弊就不可能得到匡正，因此，應(yīng)該以最高人民法院2001年第25號司法解釋允許援引憲法處理訴訟案件的劃時(shí)代轉(zhuǎn)折為契機(jī)，正式承認(rèn)憲法訴訟。在從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面深入分析了立法機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的關(guān)系以及推行司法審查的根據(jù)之后，作者強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的伸張并不是無條件的，它分別與法官在社會(huì)中的威信以及對審判機(jī)關(guān)的民意限制成正比；鑒于中國法治環(huán)境的不斷改善，可以說在現(xiàn)階段導(dǎo)入合憲性審查制的條件已經(jīng)日趨成熟。在具體的制度設(shè)計(jì)方面，本文提出了兩套可供選擇的方案∶(1)在現(xiàn)行體制下設(shè)置只對全國人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)的憲政委員會(huì)，與全國人大常委會(huì)、全國政協(xié)一起形成中國式“協(xié)商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立憲的基礎(chǔ)上推動(dòng)司法審查制革命，設(shè)置卓然獨(dú)立于任何國家權(quán)力機(jī)關(guān)之外的憲法法院。

關(guān)鍵詞∶合憲性審查/憲法訴訟/憲法解釋/法官信賴/司法權(quán)優(yōu)越

憲政的主題是讓國家權(quán)力特別是立法活動(dòng)受到某種超越性高階規(guī)范的約束，避免“階級立法”或者法律實(shí)證主義中的弊端，使社會(huì)正義以及基本人權(quán)的理念能在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化。一般認(rèn)為，憲法就是或者應(yīng)該是上述理念的化身。因此，推行憲政的關(guān)鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力①、對國家各種活動(dòng)的合憲性進(jìn)行審查和監(jiān)督。正是從這個(gè)意義上可以說，司法審查制度或者憲法訴訟最能體現(xiàn)和落實(shí)憲政的精神，是測量根本規(guī)范有效性的晴雨表；也正是基于這個(gè)理由，二戰(zhàn)后在越來越多的國家，對權(quán)力行為特別是對立法行為的合憲性審查（constitutionalreview）②成為社會(huì)變革以及法治發(fā)展的主要驅(qū)動(dòng)裝置之一。③迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實(shí)、有憲法卻沒有憲政的這一狀況，法律家以及司法部門進(jìn)行了各種各樣的可貴努力。例如，試圖采取擴(kuò)大解釋的辦法，承認(rèn)法院對沖突規(guī)范能夠行使有限性司法審查權(quán)④；或者以現(xiàn)成的憲法實(shí)施監(jiān)督權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，通過加強(qiáng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的監(jiān)督功能、制定監(jiān)督法以及防止違憲活動(dòng)等方式，積極推動(dòng)設(shè)置某種類似憲法法院的常設(shè)機(jī)構(gòu)①；最近的也是最重要的嘗試，可以舉出由最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問題在2001年8月13日作出的批復(fù)（司法解釋）所啟動(dòng)的“憲法司法化”②。正是這類投石探路、聚沙成塔的努力使中國在導(dǎo)入司法審查制度方面的主要條件逐步趨向成熟。

但不得不指出，仍然有許多人對上述變化的深遠(yuǎn)意義還缺乏充分的理解，現(xiàn)階段的研究狀況也很難滿足實(shí)踐的迫切需要。特別是憲法學(xué)領(lǐng)域中長期以來存在許多禁區(qū)，導(dǎo)致有關(guān)思想資源和學(xué)術(shù)積累的匱乏，因而難免出現(xiàn)一些“禁區(qū)”變“誤區(qū)”的事態(tài)。鑒于這種實(shí)際情形，本文試圖以監(jiān)督憲法和法律實(shí)施的最基本方式——司法審查（除合憲性審查外，還包括對行政活動(dòng)合法性乃至濫用裁量權(quán)問題的審查）為主線，說明合憲性審查制度的本質(zhì)、條件以及類型，并考察法官在進(jìn)行合憲性審查方面的作用和局限性，進(jìn)而在這個(gè)基礎(chǔ)上闡述對中國建立合憲性審查制度的一些初步看法，但愿能收到拋磚引玉的效果。

一、司法審查的由來和意義

雖然司法審查制度在當(dāng)代世界受到廣泛的推崇，但它本來并非一條不證自明的公理。實(shí)際上，司法審查制度始終受到來自兩個(gè)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)∶

（1）按照哈林頓（JamesHarrington）、孟德斯鳩以來的分權(quán)制衡的制度設(shè)計(jì)，司法權(quán)與立法權(quán)的職能范圍必須嚴(yán)格區(qū)別、彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對法律、法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，就意味著司法權(quán)也可以進(jìn)行政治目的性判斷；兩者的界限豈不就變得模糊不清了，還怎么分權(quán)？如果合憲性審查的結(jié)果否定了立法權(quán)的效力，那么實(shí)際上司法權(quán)就在享有某種程度的優(yōu)越地位；一權(quán)高于另一權(quán)，如何制衡？無論如何，這都不符合三權(quán)分立、三權(quán)均衡的初衷。例如法國長期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅(jiān)持分權(quán)制衡的體制。

（2）按照洛克、盧梭以來的主權(quán)在民的憲法原理，即使在分權(quán)制衡的架構(gòu)中，為了避免扯皮而需要其中的某一種權(quán)力具有優(yōu)越性的話，那也只能是立法權(quán)，而輪不到司法權(quán)。何況只要司法獨(dú)立得到了切實(shí)的保障，立法權(quán)的優(yōu)勢的確并不會(huì)破壞三權(quán)分立的均衡；相反，卻根本沒有以“立法獨(dú)立”來對抗司法權(quán)優(yōu)越的道理。由此可見，英國的所謂“議會(huì)主權(quán)”或者“議會(huì)優(yōu)越（parliamentarysupremacy）”、歐洲大陸法系的所謂“立法權(quán)優(yōu)越”或者“法官只是條文萬能的機(jī)器（Subsumtionsmachine）”、社會(huì)主義體制下的國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“立法解釋”（自己解釋）和“立法監(jiān)督”（縱向監(jiān)督）等觀念的共性決非偶然。立法權(quán)優(yōu)越是有堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性、合法性基礎(chǔ)的。這個(gè)基礎(chǔ)就是民主政治的理念——由民意代表來表達(dá)民意、確認(rèn)民意。因此，司法審查制度似乎不僅與要求法官必須忠于法律并嚴(yán)格適用之的實(shí)證主義法理學(xué)發(fā)生沖突，也與要求民主化的時(shí)代潮流發(fā)生沖突。眾所周知，中國一直不導(dǎo)入司法審查制度的理由正是人民主權(quán)論，即一切權(quán)力屬于人民，而人民通過國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)來行使國家立法權(quán)以及對司法權(quán)（法院和檢察院）和行政權(quán)（國務(wù)院）的監(jiān)督。

盡管如此，司法審查制度還是仍然得到以三權(quán)分立和民主政治為立國之本的美利堅(jiān)等國的接受并且在世界上越來越普及。為什么？首先來看建立司法審查制的主要理由。在英國，經(jīng)過1688年“光榮革命”而采取了“議會(huì)優(yōu)越”的原則之后，通過成文法修改和否定普通法（即判例法）的可能性的確大大增強(qiáng)了，這意味著傳統(tǒng)不足以繼續(xù)成為限制立法權(quán)的有效裝置，法律規(guī)范體系的變動(dòng)將會(huì)加速。但當(dāng)時(shí)的英國法院最擔(dān)心來自國王的恣意性司法干預(yù)，對于議會(huì)以及成文法的地位強(qiáng)化倒是持歡迎態(tài)度的，因此缺乏建立司法審查制度以防止立法權(quán)專制的動(dòng)機(jī)①。然而，通過成文法變更判例法的自由對于英國的各殖民地的影響則大不一樣，因?yàn)槟抢餂]有建立起像英國本土那樣的“議會(huì)信賴”。作為殖民地憲法的《英王制誥》都規(guī)定殖民地的立法（即使是議會(huì)立法）不得違反英國法（既包括成文法也包括判例法），這就等于在殖民地否定了其成文法的優(yōu)越性；而法官們也傾向于利用審判程序來抵制那些由殖民地統(tǒng)治當(dāng)局或者議會(huì)制定但卻違背英國普通法精神以及先例的很嚴(yán)苛的法律規(guī)定，并因此在社會(huì)中建立了“法官信賴”。在1776年美國宣布獨(dú)立之后，新的憲法取代舊的《英王制誥》以及英國法成為根本規(guī)范，法官們無論出于尊重傳統(tǒng)理念的動(dòng)機(jī)還是出于維護(hù)現(xiàn)有權(quán)限的動(dòng)機(jī)，都自然而然地從過去那種凡違反英國法的成文法均判無效的立場轉(zhuǎn)向判決違憲的成文法無效的立場，并且要求使司法審查的實(shí)踐理論化、制度化②。繼深入的學(xué)術(shù)討論以及一系列的先例積累之后，聯(lián)邦最高法院首席法官J·馬歇爾（JohnMarshall）在1803年解釋1789年聯(lián)邦憲法第6條第2款中的詞義時(shí)正式宣告法院受成文憲法的約束并有權(quán)判決違反憲法的法律無效③。基于同樣的理由，加拿大、澳大利亞、印度等英屬殖民地也在獨(dú)立之后采取了司法審查制度④。

其次有必要進(jìn)一步考察司法機(jī)關(guān)的合憲性審查為什么最終能克服障礙，得到其他國家的理解和承認(rèn)，并成為英美法和大陸法發(fā)展的一個(gè)共同趨勢的問題。眾所周知，德國納粹政權(quán)以“法律的形式”⑤破壞了“法治的實(shí)質(zhì)”⑥，這一歷史事實(shí)導(dǎo)致了在二戰(zhàn)后對嚴(yán)格法律實(shí)證主義以及立法權(quán)優(yōu)越原則的反思，如何把成文法與自然法結(jié)合起來并通過制度化的方式有效地保障社會(huì)正義就成為法律界討論的中心題目——最著名的實(shí)例是L·L·富勒與H·L·A·哈特之間圍繞道德與法的關(guān)系所進(jìn)行的激烈爭論。在這個(gè)反思和討論的過程中，以憲法正義（constitutionaljustice）為準(zhǔn)繩、以合憲性審查為操作手段的制度安排被認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇⑦。因?yàn)樗梢越柚?xùn)練有素的法官來限制立法過程中政治力量對比關(guān)系的影響、無原則的妥協(xié)以及主觀任意性，在維護(hù)法治秩序的權(quán)威的同時(shí)否定具體立法的效力，在堅(jiān)持法作為整體的穩(wěn)定和恒久的同時(shí)承認(rèn)具體法律規(guī)范是可以糾正和變更的。盡管如此，采納司法審查制度還是有條件的，其中最關(guān)鍵的是立法權(quán)強(qiáng)大到足以引起社會(huì)的不安、而進(jìn)行合憲性審查的法官的素質(zhì)又足以得到社會(huì)的信賴。否則，人們就很容易傾向于別的選擇。如果只考慮法律秩序的統(tǒng)一性和實(shí)際效力，并且從廣義的合法性審查而不僅僅是合憲性審查的角度來觀察的話，那么中國傳統(tǒng)的“移司別勘”（唐代條敕的表述）、“鞫讞分司”、“翻異別勘”、“同僚覆審”、“內(nèi)外相制”（宋代的審判制度）①、嚴(yán)厲的錯(cuò)判責(zé)任制、監(jiān)察權(quán)，現(xiàn)代的公檢法互相監(jiān)督制衡、包括審判監(jiān)督在內(nèi)的法律監(jiān)督程序等等——也不妨比照“司法審查”的說法統(tǒng)稱之為“行政審查（administrativereview）”——當(dāng)然算得上一種可行的選擇。而如果只考慮以憲法為頂點(diǎn)的規(guī)范階層秩序的維持，那么歐洲大陸法系的“政治性合憲審查（politicalcontrolofconstitutionality）”②或者社會(huì)主義體制下的“立法監(jiān)督”，在真正貫徹民主主義理念的前提下，也未嘗不能達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。但是，民主政治中的確存在多數(shù)派專制的危險(xiǎn)，強(qiáng)大的立法權(quán)也確實(shí)很可能遭到濫用。為了防止這類弊端，除了切實(shí)保障司法的獨(dú)立性外，還有必要進(jìn)一步加強(qiáng)司法的功能，使之具備足夠的力量來維護(hù)個(gè)人的自由和權(quán)利、形成某種識別良法與惡法的機(jī)制以及維護(hù)法制的統(tǒng)一協(xié)調(diào)——正是這些因素互相作用的結(jié)果，使得由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查的做法才得以普及。

在司法審查制度下，可以把個(gè)人的基本權(quán)利和國家的基本規(guī)范都收藏到無論是多數(shù)派專制還是“群眾專政”都難以染指的地方，但卻并非束之高閣、置之度外，而是只容許具備一定資格的法官在不受外界干擾的條件下來進(jìn)行憲法解釋和合憲性審查③。這樣的制度安排反過來可以使個(gè)人的基本權(quán)利和國家的基本規(guī)范在社會(huì)中真正落實(shí)，通過不斷進(jìn)行“有沒有違憲”的判斷，在培養(yǎng)守法觀念的同時(shí)也提高市民抵抗權(quán)（jusresistendum）的意識?？梢娝痉▽彶橹贫茸罨镜淖谥己凸δ苁潜Ｕ先藱?quán)，在法治國家的秩序與市民社會(huì)的自由以及黨派團(tuán)體的平等之間保持平衡。

此外，還應(yīng)該注意到司法審查制度在社會(huì)變遷和法律改革方面的作用。大規(guī)模的革故鼎新之后，現(xiàn)代社會(huì)往往采取制定憲法的方式鞏固改革成果（憲法革命），但是整個(gè)國家規(guī)范體系卻不可能在短期內(nèi)全面更替，修改什么、保留什么也往往很費(fèi)斟酌。如果采取司法審查制度，法官們就可以在處理具體案件的過程中對照新憲法來審查和否定舊規(guī)定，使現(xiàn)有的法律體系能夠在實(shí)務(wù)活動(dòng)中不斷進(jìn)行新陳代謝。順便指出，這種法律改革的作用當(dāng)然不意味著司法權(quán)應(yīng)該直接介入政治問題的審查④，但也不是說在審判過程就不容許圍繞涉及政治的法律問題進(jìn)行對話和議論。值得一提的還有，歷史上也曾出現(xiàn)過完全相反的情形，例如美國政府在1920－30年代為了推行“新政”而制定了許多改革性法律，但往往被保守的聯(lián)邦最高法院借助合憲性審查的方式加以否定。直到1937年出現(xiàn)“新法院”后合憲性審查的傾向才與社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革的時(shí)代要求相適應(yīng)，并且在法學(xué)理論上確立了對精神自由的立法限制進(jìn)行合憲性審查要采取司法積極主義、而對財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的限制則采取司法消極主義這樣的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”⑤。、制度設(shè)計(jì)的不同類型及其條件

世界上現(xiàn)存的合憲性審查制度大致分為兩種類型——美國模式與歐陸模式：表現(xiàn)在審查主體上是分權(quán)的與集權(quán)的，表現(xiàn)在審查時(shí)機(jī)上是事后審查的與預(yù)防審查的，表現(xiàn)在審查方法上是附帶審查的與主要審查的，表現(xiàn)在審查程序上是普通訴訟的與特別訴訟的，表現(xiàn)在審查結(jié)果上是個(gè)案效力的與普及效力的等一系列的不同①。以下分別對這兩大類型的主要構(gòu)成及其必要條件進(jìn)行簡單的說明和分析。

美國模式承認(rèn)各級法院都有權(quán)進(jìn)行合憲性審查。但這種審查只針對已經(jīng)生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當(dāng)中采取所謂“附帶審查”（即憲法問題只能作為具體爭議內(nèi)容的一部分而不能作為主要爭議提出來）的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結(jié)果的效力也只局限于本案當(dāng)事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態(tài)。當(dāng)然，遵循先例原則使判決的效力有機(jī)會(huì)波及其他同類案件，實(shí)際上合憲性審查的結(jié)果還是有普遍性的，法律的安定也不會(huì)因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當(dāng)事人之間的具體爭議。據(jù)M·卡培雷梯的分析，采取美國模式至少需要具備三個(gè)條件：第一、存在一部“剛性憲法”。美國憲法是剛性憲法的典型。只有存在剛性憲法才適宜于建立司法審查制度，反過來，推行司法審查必然要導(dǎo)致憲法的剛性化②。第二、解釋規(guī)則必須非常明確。具體來說，法律解釋由法官在審理具體案件適用法律的過程中進(jìn)行，在兩項(xiàng)法律發(fā)生抵牾時(shí)必須選擇其中效力等級較高的作為準(zhǔn)據(jù)，如果互相沖突的法律具有同等效力則按照后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來決定取舍，法官必須受憲法這一根本規(guī)范的約束，等等③。第三、最重要的是社會(huì)存在著司法信賴，法官具有崇高的地位和聲譽(yù)。與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查的職能被限定在單一的司法性機(jī)關(guān)（憲法法院、憲法評議委員會(huì)等）集中履行，普通的各級法院以及最高法院則無權(quán)過問。憲法訴訟在多數(shù)場合是由國家機(jī)關(guān)（包括政府部門、國會(huì)議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進(jìn)行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院等的構(gòu)成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查的內(nèi)容也往往包括政治問題和統(tǒng)治行為。另外，尚未生效的法律、條約也被列入審查的范圍之內(nèi)——但這一部分實(shí)際上也可以理解為立法程序的一環(huán)，與司法審查的概念是有本質(zhì)性區(qū)別的。正如M·卡培雷梯所說，歐陸模式的最大特點(diǎn)兼最大缺點(diǎn)是沒有一個(gè)司法機(jī)關(guān)能夠?qū)ι婕昂蠎椥詫彶榈哪硞€(gè)案件進(jìn)行全程審理并對所有爭點(diǎn)進(jìn)行推敲和判斷，即憲法法院不管事實(shí)問題和日常性的法律解釋問題，而普通法院又不管違憲問題，造成了脫節(jié)現(xiàn)象④。采取歐陸模式的主要理由是：（1）堅(jiān)持三權(quán)分立的制度設(shè)計(jì)以及法官必須嚴(yán)格依照法律進(jìn)行審判的原則。因?yàn)槠胀ǖ姆ㄔ喝绻步槿肓⒎ㄒ约罢芜^程，那就會(huì)引起法律系統(tǒng)的內(nèi)在矛盾和混亂。（2）如果允許各級普通法院都進(jìn)行合憲性審查，很難避免法官與法官之間分別做出不同判斷的局面。在采取判例法體系的國家，遵循先例原則可以自然解決法律不安定的問題，但成文法體系缺乏這種整合機(jī)制。因此，在成文法體系下必須對合憲性審查實(shí)行集權(quán)，并使審查的結(jié)果具有普遍性效力。（3）大陸法系各國的法官采取終身職業(yè)制，初任法官的平均年齡很低（與剛剛開始執(zhí)業(yè)的新人律師的歲數(shù)大致相當(dāng)），所以年輕的法官往往不具備充分的學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合憲性審查。而最高法院按專業(yè)分成不同的審判部門，擔(dān)任的案件數(shù)量很大，也往往缺乏充分的余裕來作出價(jià)值判斷和政策性判斷。遴選一批德高望重的法律界人士組成一個(gè)專門性的憲法法院則可以使上述問題迎刃而解⑤。二戰(zhàn)后，英美和歐陸這兩種不同模式的合憲性審查制度之間的距離逐步縮短。在美國的影響下，司法審查制度出現(xiàn)了趨同化的發(fā)展①。其中最典型的實(shí)例是屬于大陸法系的日本。根據(jù)1947年憲法第81條的規(guī)定，日本導(dǎo)入了美式附帶合憲性審查的制度②。盡管如此，由于社會(huì)和制度的背景不同，日本的實(shí)際做法最終還是表現(xiàn)出明顯的特色，例如分權(quán)化的合憲性審查到1975年就名存實(shí)亡③，最高法院實(shí)際上一直在發(fā)揮憲法法院的作用，但卻并沒有采取抽象性審查的方式，而是通過具體訴訟案件的判決進(jìn)行部分問題的審查，另外，審查的重點(diǎn)從立法轉(zhuǎn)移到防止行政權(quán)力侵犯人權(quán)的方面，在整體上傾向于司法消極主義④，等等，似乎介于美國模式和戰(zhàn)后德國模式之間。

在考察這兩種合憲性審查的制度設(shè)計(jì)上，我們可以發(fā)現(xiàn)它們包含著共同的顯著特征——司法審查制度的類型與法官的行為方式、素質(zhì)等有非常密切的關(guān)系，在社會(huì)對法官抱有很強(qiáng)的不信感時(shí)，很難想像會(huì)充分容許法官對立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行合憲性審查。但是，制度也會(huì)反作用于社會(huì)。歷史的事實(shí)反復(fù)證明：一旦導(dǎo)入司法審查制度，只要在運(yùn)用大權(quán)方面做得有聲有色，司法機(jī)關(guān)的地位就會(huì)隨之迅速提高。與此相伴，無論是英美還是歐陸的合憲性審查實(shí)踐，都面臨著一個(gè)共同的問題：法官的政治化影響和相應(yīng)的司法民主化措施?，F(xiàn)代英美法系的實(shí)證性法律規(guī)范的起源主要是法院令狀（writ），而這些令狀卻并沒有可以與神圣法典的觀念靈犀相通的所謂“神圣經(jīng)典（HolyWrit）”那樣的含義?；臼欠ㄔ旱膶徟谢顒?dòng)本身構(gòu)成法律體系不斷發(fā)展的源頭活水。在英國，法官實(shí)際上一直扮演著立法者的角色，即使是確立了“國會(huì)優(yōu)越”的原則之后，這種大格局并沒有真正改變⑤。在美國，雖然大體上也是由法官來決定法律的造型，但由于聯(lián)邦與州之間的關(guān)系十分復(fù)雜，加上杰克遜式大眾民主主義時(shí)期之后，在大多數(shù)州法官需要經(jīng)過某種民選程序（例如公選制、立法機(jī)關(guān)選舉制、州民審查制）才能得到任命，并且興起了法典編纂運(yùn)動(dòng)，因此司法權(quán)也難免或多或少受到政治因素的影響并試圖制約立法活動(dòng)⑥。法官與政治之間的緊張關(guān)系在“新政”時(shí)期尤其明顯地凸現(xiàn)出來。雖然自1930年代末起司法消極主義成為法院的主流思想，在二戰(zhàn)結(jié)束后流行的法律過程學(xué)派也強(qiáng)調(diào)中立性原則以及法與政治的分離，但到了1960年代，美國聯(lián)邦最高法院再次轉(zhuǎn)向司法積極主義⑦。從1970年代驟增的“公共訴訟（publiclawlitigation）”⑧一直到2000年美國總統(tǒng)選舉的人工計(jì)票訴訟都可以看到，各種法院尤其是聯(lián)邦最高法院在政治以及立法方面的作用日益得到加強(qiáng)。

應(yīng)該注意的是，1970年代以后法官更積極地介入立法過程的現(xiàn)象并不限于美國，包括大陸法系在內(nèi)的許多國家中，法官的活動(dòng)都已經(jīng)超出了法律解釋的范疇，在一定條件下也進(jìn)行政策性判斷、也創(chuàng)制權(quán)利甚至還參與訂立法律規(guī)范①。造成這種態(tài)勢的原因在于社會(huì)日益多元化、動(dòng)態(tài)化、國際化，新的問題層出不窮而且越來越復(fù)雜，問題的解決又越來越依賴于法律手段。以此為背景，法官必須不斷作出決定，法律卻不可能事先提供充分的規(guī)范依據(jù)，除了提高立法機(jī)關(guān)的效率和容許審判機(jī)關(guān)也適當(dāng)造法外，沒有什么更多更好的選擇。由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查的制度則為法院的立法性活動(dòng)提供了方便之門。例如在德國，聯(lián)邦憲法法院在自己直接形成法律規(guī)范的同時(shí)，還開始積極承認(rèn)各專業(yè)法院的立法性活動(dòng)的合憲性②。又例如在日本，合憲性審查使司法權(quán)的范圍逐步擴(kuò)大到立法、行政領(lǐng)域的趨勢無法阻擋，導(dǎo)致了一定程度上的“審判政治化”③。當(dāng)然，光有司法審查制度還是不夠的，實(shí)際上，通過改革審判程序來擴(kuò)大當(dāng)事人適格的范圍、環(huán)繞公共訴訟而展開的利益集團(tuán)的壓力活動(dòng)以及市民運(yùn)動(dòng)的活潑化等因素也都大大促進(jìn)了“審判政治化”以及“司法性立法”的發(fā)展④。

法院和法官的這樣一種積極的角色轉(zhuǎn)變帶來了如下的連鎖反應(yīng)：司法審查大大擴(kuò)張了審判機(jī)關(guān)的權(quán)限，也大大加強(qiáng)了訴訟結(jié)果的社會(huì)影響。以這種“大司法”的制度條件為背景，形形色色的利益集團(tuán)為主張權(quán)利、實(shí)現(xiàn)自己的訴求勢必會(huì)致力于說服法院，而法院反過來也必須重視利益衡量，其結(jié)果將導(dǎo)致司法權(quán)在不同程度上逐步介入行政、立法乃至政治過程。這時(shí)，法官――尤其是采取職業(yè)終身制的大陸法系的法官――與民主主義理念之間很容易出現(xiàn)緊張甚至沖突。因?yàn)槁殬I(yè)法官的權(quán)威來自專門性學(xué)識、身分共同體以及對個(gè)人權(quán)利（即少數(shù)者利益）的保障，而成文法的權(quán)威來自公意和代議制程序，兩者有著本質(zhì)的不同。在法官的職能僅僅限于忠實(shí)地適用經(jīng)過民主程序制定的法律的場合，當(dāng)然不會(huì)發(fā)生任何問題。但如果法官不僅解釋法律，而且也能參與制定法律，那么理論上就很難說得通，甚至?xí)鹚^“司法寡頭制（judicialoligarchy）”的批評。如果法官通過合憲性審查否定一項(xiàng)立法的有效性，就等于由非民選的機(jī)關(guān)來告訴民選的機(jī)關(guān)：你的意志不符合最基本的民意。然而，法院究竟根據(jù)什么來向民意機(jī)關(guān)主張它自己才最能理解和維護(hù)民意？

鑒于上述悖論，需要重新考慮司法權(quán)的定位及其合法性基礎(chǔ)。從各國近年的實(shí)踐來看，改革的基本方向是加強(qiáng)司法參加（例如導(dǎo)入陪審制、參審制以及法院外解紛方式）、推行法官民選制、人事咨詢制或者采取其他方式對法官實(shí)行公民審查和群眾監(jiān)督⑤?？傊?，司法權(quán)的政治性伸張與對司法權(quán)的民意限制是成正比例的。

把對法院的民主主義限制推到極端就是徹底否定“職業(yè)法官”的制度設(shè)計(jì)，把塑造“民主法官”形象作為司法改革的根本目標(biāo)。其具體內(nèi)容包括∶奉人權(quán)保障為司法機(jī)關(guān)的圭臬、通過法官高效率地適用透明而公正的規(guī)則來防止政治腐敗和侵權(quán)行為、改變現(xiàn)有法院管理體制中存在的法官科層制化和官僚主義化的偏頗、加強(qiáng)法官的主體性以及獨(dú)立思考能力、鞏固法院在市民社會(huì)的基礎(chǔ)、審判案件時(shí)不僅采取專業(yè)合理性的觀點(diǎn)而且要采取市民的觀點(diǎn)、力爭方便群眾訴訟，等等。為了實(shí)現(xiàn)民主司法，必須落實(shí)法律家以及司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立自主的地位，按照民主主義原則進(jìn)行組織改編⑥。這種主張的思想淵源是人民主權(quán)論，此外再加上被全球市場化的時(shí)代潮流所激發(fā)的新型當(dāng)事人主義（以選擇自由和個(gè)體滿足為基本價(jià)值尺度），因此在司法實(shí)踐層面非常接近“協(xié)商民主（deliberativedemocracy）”的模式——承認(rèn)價(jià)值多元、保障基本權(quán)利、強(qiáng)調(diào)最低限度共識、要求履行“說明責(zé)任（accountability）”⑦。但是，這種既與政治上的多數(shù)派不同、卻又能夠真正酌情考慮社會(huì)上大多數(shù)人利益的所謂“民主法官”設(shè)想（可以說這也是一種精英民主）究竟在多大程度上現(xiàn)實(shí)可行呢？還是不得不劃個(gè)問號。因?yàn)殡x開了政治上的多數(shù)派表決，判斷社會(huì)上大多數(shù)人利益的標(biāo)準(zhǔn)幾乎不可能事先確定，而采取事后檢驗(yàn)的方式又很容易導(dǎo)致類似“纏訟”那樣的事后反復(fù)交涉。對“大司法”權(quán)力的民主主義限制，歸根結(jié)底是要解決法官進(jìn)行合憲性審查以及訂立新政策、新規(guī)范的正當(dāng)性、合法性問題，即法官對立法的效力進(jìn)行判斷的根據(jù)是什么，法官在立法方面的價(jià)值取向如何得到社會(huì)上大多數(shù)人的擁護(hù)，保障個(gè)人權(quán)利這一理由能否賦予司法性立法以普遍意義之類的問題。對于上述問題已經(jīng)存在著一些解答，例如司法者對于社會(huì)的目的或公共利益的知識和洞察與立法者相比毫不遜色（根據(jù)決定能力的正當(dāng)化）①、審判過程本身也是政治性的集團(tuán)過程（governmentalgroupprocess，根據(jù)決定方式的正當(dāng)化）②等就是比較有代表性的實(shí)例。而我認(rèn)為R·德沃金的正當(dāng)化觀點(diǎn)比較起來更有說服力，也更接近司法實(shí)踐的操作要求。他認(rèn)為，因?yàn)榉ü賹椃ǖ慕忉尅σ呻y案件的創(chuàng)造性決定以及對規(guī)范、權(quán)利的判斷都是以“原則（principle，而不是政策）”為根據(jù)、以“整合性（integrity，而不是妥協(xié)）”為準(zhǔn)繩，所以“立法權(quán)優(yōu)越”的傳統(tǒng)在審判過程中以尊重和參照立法過程中反映出來的立法者意圖的方式仍然得以保留。與此同時(shí)，“整合性”的標(biāo)準(zhǔn)又使法官能夠在不變更“法”的條件下來修改或放棄立法者自己對“法”的解釋（包括具體的法律規(guī)定在內(nèi)），并把這種修改或放棄的波及效應(yīng)局限在高階規(guī)范所容許的框架之內(nèi)。無論是判例法體系還是成文法體系，都可以發(fā)現(xiàn)、形成以及維持這種以法的反饋·回歸式“整合性”為支點(diǎn)的法律發(fā)展機(jī)制③。

三、從司法解釋到司法審查

以上主要是粗線條地勾勒了歐美各國加強(qiáng)司法權(quán)的邏輯過程和問題狀況，分析和討論了有關(guān)合憲性審查的最基本的理論觀點(diǎn)和制度根據(jù)，現(xiàn)在把目光轉(zhuǎn)向中國的實(shí)踐。

僅就司法權(quán)的伸張而言，中國也不例外。特別是1990年代中期以來，這種趨勢越來越明顯，也越來越強(qiáng)勁；雖然在這個(gè)過程中曾經(jīng)出現(xiàn)“個(gè)案監(jiān)督”之類的曲折，但現(xiàn)在終于迎來了所謂“憲法司法化”的新階段。在這個(gè)意義上，前面已經(jīng)提到過的最高法院2001年第25號司法解釋（8月13日批復(fù)）具有非常重要的象征性意義。但是，因?yàn)閲殷w制的不同，在中國審判機(jī)關(guān)能不能適用憲法、解釋憲法的問題還有待回答，更不必說對立法進(jìn)行合憲性審查，所以相關(guān)的正當(dāng)化任務(wù)將會(huì)更艱巨、更復(fù)雜。無怪乎最高法院的25號司法解釋一公布就在社會(huì)各界尤其是法學(xué)界引起了巨大反響，議論紛紛莫衷一是。這項(xiàng)解釋是針對山東省高級人民法院關(guān)于姓名權(quán)糾紛案審理的法律適用問題的請示（魯民終字1999年第258號）所作的批復(fù)，其核心內(nèi)容如下：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。雖然文本很短，但卻蘊(yùn)含著豐富的信息以及制度創(chuàng)新的契機(jī)。首先，目前的“憲法司法化”還限定在直接援引憲法條文作為審判依據(jù)的層面，這一司法解釋的宗旨只是通過司法救濟(jì)措施來有效保障公民的基本權(quán)利，作為前提條件的是憲法上有明確規(guī)定但卻沒有具體化為普通的法律條文。這里的潛在邏輯是：如果普通的法律中有了具體規(guī)定，則不干憲法何事。至于這些法律規(guī)定是否合憲、法院能否援引憲法條文來否定普通的法律條文，該司法解釋尚未給予說明。因此目前還稱不上“憲法訴訟”，充其量只不過是力爭“憲法進(jìn)訴訟”而已。

其次，認(rèn)定冒名頂替上學(xué)不僅侵犯了民法規(guī)定的姓名權(quán)，而且也侵犯了憲法規(guī)定的受教育權(quán)利，這實(shí)際上是最高法院以司法解釋的方式靜悄悄地進(jìn)行了一次憲法解釋，把對受教育權(quán)的保障推廣到私人之間行為的層面；這也意味著最高法院認(rèn)為自己也享有解釋憲法的權(quán)力，從而使司法解釋的范圍不再囿于僅僅是普通法律中那些與審判活動(dòng)有關(guān)的部分。因此我們決不能小看“憲法進(jìn)訴訟”的革命性意義。通過憲法解釋這根杠桿，一方面可以推動(dòng)全國人大常委會(huì)與最高法院之間關(guān)系的分權(quán)改革和借助于二元化解釋體制的憲法發(fā)展，另一方面它也很可能會(huì)撬開“憲法訴訟”的大門，形成司法權(quán)對立法權(quán)的制約。或許有人會(huì)以關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定為根據(jù)來指責(zé)最高法院的8月13日批復(fù)違反了現(xiàn)行的法律解釋體制，但這是沒有道理的。因?yàn)樵擁?xiàng)司法解釋的內(nèi)容畢竟只涉及審判依據(jù)問題，并沒有正面闡述憲法條文的內(nèi)容，不能不能據(jù)此斷定存在什么越權(quán)行為。

第三，這次憲法解釋是針對個(gè)別案件的部分內(nèi)容附帶進(jìn)行的，不具備抽象性、普遍性。因此，如果有可能以憲法解釋為杠桿推動(dòng)憲法訴訟或者司法審查的制度化，那么中國似乎傾向于采納非常靈活的附帶審查模式，以避免司法權(quán)與立法權(quán)正面沖突以及相應(yīng)的副作用。問題是中國普通的法院是否具備與此配套的條件？如果不具備的話，有沒有一種能夠統(tǒng)籌兼顧、兩全其美的變通性做法？

第四，附帶審查是與審查主體的分散化相配合的，這意味著今后很有可能容許地方法院直接援引憲法條文作出判決；但是，如果像25號司法解釋所示范的那樣，援引憲法條文必須經(jīng)過最高法院的認(rèn)可或采取司法解釋的方式，那也有可能出現(xiàn)最高法院承擔(dān)起類似德國憲法法院的職責(zé)那樣的結(jié)局。由普通的法院進(jìn)行附帶審查、由最高法院通過司法解釋進(jìn)行統(tǒng)一把關(guān)，這是否構(gòu)成了前面提到的能夠兼顧兩全的變通性做法？會(huì)不會(huì)由此發(fā)展出司法審查的某種新模式來？

最后，在某種意義上，這次教育權(quán)判決也許能夠開啟人權(quán)訴訟的先河。根據(jù)報(bào)道，在8月13日批復(fù)之后，各地的確已經(jīng)陸續(xù)出現(xiàn)了一些涉及憲法性基本權(quán)利的訴訟。這種趨勢即使暫時(shí)還不會(huì)達(dá)到對立法進(jìn)行合憲性審查的程度，只要援引憲法條文進(jìn)行判決的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷積累，就會(huì)導(dǎo)致從憲法適用到憲法解釋再到司法性立法的演變，從而導(dǎo)致某種程度的司法積極主義。因此，關(guān)于審理教育權(quán)訴訟案件的法律依據(jù)的批復(fù)在中國憲政發(fā)展史上很有可能發(fā)揮或多或少類似美國著名的“布朗訴教育委員會(huì)案（Brownv.BoardofEducation,347U.S.487,1954）”判決那樣的、通過司法積極主義的方式來促進(jìn)社會(huì)變革的作用①。

最高法院在作出上述批復(fù)的當(dāng)天就借助《人民法院報(bào)》向社會(huì)呼吁對這一變化的關(guān)注和支持；選擇冒名頂替上學(xué)案以及侵犯教育權(quán)問題作為突破口也很容易贏得廣泛的同情，且對現(xiàn)行體制的沖擊較小，不太會(huì)引起其他國家機(jī)關(guān)的反彈。從這些周到的安排可以看到有關(guān)方面確實(shí)是用心良苦。據(jù)說有人質(zhì)疑第25號司法解釋，認(rèn)為援引憲法條款之舉純屬多余。這種觀點(diǎn)很難茍同。雖然還有許多技術(shù)上的細(xì)節(jié)有待推敲，怎樣根據(jù)社會(huì)條件選擇適當(dāng)?shù)闹贫饶Ｊ揭彩墙窈笮枰髦乜紤]的問題，但最高法院這次批復(fù)的宗旨實(shí)際上是要以極其溫和的方式推動(dòng)法制的重大變革②：一方面，在人權(quán)層次上為公民以及范圍更廣大的市民享有和維護(hù)基本權(quán)利提供充分的司法救濟(jì)，另一方面，在主權(quán)層次上對國家行使各種權(quán)力進(jìn)行必要的司法審查；以尊重法律制定方面的“立法權(quán)優(yōu)越”為前提，逐步確立在法律解釋方面的“司法權(quán)優(yōu)越”原則，據(jù)此抵制“個(gè)案監(jiān)督”之類妨礙司法獨(dú)立的舉措，并且使最高權(quán)力也受到有效的監(jiān)督（合憲性審查）③，從而真正落實(shí)憲法第五條所規(guī)定的民主法治精神以及第四十一條所規(guī)定的公民對任何國家機(jī)關(guān)的追訴權(quán)利。這種創(chuàng)舉值得整個(gè)社會(huì)給予高度的評價(jià)，也有必要盡快通過改憲程序或者立法程序（例如制定監(jiān)督法）使之制度化。那么，按照什么樣的目標(biāo)模型來實(shí)現(xiàn)制度化？一言以蔽之，就是要以第25號司法解釋為轉(zhuǎn)機(jī)，推動(dòng)中國承認(rèn)憲法訴訟以及合憲性審查制，明確規(guī)定獨(dú)立的司法性機(jī)構(gòu)享有對立法的效力進(jìn)行判斷的權(quán)能①。那么，中國是否已經(jīng)具備了導(dǎo)入司法審查制度的必要條件呢？雖然修改憲法需要經(jīng)過特殊手續(xù)，但由于缺乏利益集團(tuán)主義政治機(jī)制，幾乎所有的法律和決議都是80％以上多數(shù)通過的，表決的加重措施起不到什么真正的作用。實(shí)際上，憲法變更與法律制定之間在難易程度上并沒有明顯的差異，甚至似乎比制定民法典更容易些，無怪乎憲法的修正如此頻繁。在這個(gè)意義上，不得不承認(rèn)現(xiàn)行憲法與其說是一部“剛性憲法”，毋寧說它更像一部“彈性憲法”，很不利于合憲性審查制的實(shí)施。特別令人憂慮的是，由于整體素質(zhì)不高以及“司法腐敗”等負(fù)面因素的影響，法官還不具備較高的社會(huì)威信，無論在官方還是在民間都還沒有樹立起司法信賴。由于現(xiàn)階段的條件所限，司法改革只能以人事集權(quán)的職業(yè)終身制作為培養(yǎng)法官的基本方式②，以迅速提高科班出身者的比率作為改進(jìn)審判質(zhì)量的捷徑，所以法官的年輕化將成為今后較長時(shí)期內(nèi)中國司法機(jī)構(gòu)的特征。這樣一種新型的職業(yè)法官群體當(dāng)然是有很大優(yōu)勢的，但卻難免使合憲性審查所要求的基于學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)的權(quán)威性以及政策判斷能力受到一定的限制。最高法院每年受理并審結(jié)大約4500多件二審、再審以及復(fù)核案件，各個(gè)法庭的普通訴訟業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)很重，再加上繁忙的司法解釋工作，在現(xiàn)有框架內(nèi)怎樣騰出時(shí)間和精力來研究合憲性審查中涉及的政策和基本價(jià)值也是一個(gè)實(shí)際問題?？傊?，應(yīng)該承認(rèn)，既存的條件與司法審查制度的要求之間的確是有很大距離的。但另一方面也要看到，最高人民法院正在采取大刀闊斧的措施致力于提高法官的學(xué)識和職業(yè)倫理的水平，并且初見成效③，這有助于減少導(dǎo)入司法審查制度的阻力?，F(xiàn)有的法律規(guī)定也為導(dǎo)入合憲性審查制度提供了必要的支持。例如，現(xiàn)行民事訴訟法除第五十四條關(guān)于共同訴訟的當(dāng)事人可以推選代表人進(jìn)行訴訟的規(guī)定外，第五十五條還進(jìn)一步規(guī)定了由代表人進(jìn)行的群體訴訟，即集團(tuán)訴訟，以后一種代表人訴訟條款為根據(jù)，在抵制基層權(quán)勢蹂躪農(nóng)民、防止公害和藥害、追究產(chǎn)品責(zé)任、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些集團(tuán)訴訟的判例④；因此，通過普通的民事訴訟程序提起憲法訴訟的渠道和手段是現(xiàn)成的。2000年公布施行的《立法法》還明確了法律解釋的各種規(guī)則：第七十八－八十二條規(guī)定了關(guān)于法律規(guī)范效力等級關(guān)系的優(yōu)先順序，即憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章（包括行政部門規(guī)章和地方各級政府規(guī)章）⑤；第八十三、八十四條規(guī)定了處理法規(guī)沖突的基本標(biāo)準(zhǔn)，即（1）特別法優(yōu)于一般法，（2）新法優(yōu)于舊法，（3）法不溯及既往，除非保護(hù)權(quán)利和利益的特別規(guī)定；當(dāng)依上述標(biāo)準(zhǔn)仍然不能決定法律規(guī)范孰優(yōu)先孰劣后的順序時(shí)，按照第八十五、八十六條規(guī)定由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決；第八十七條、八十八條、九十－九十二條還分別規(guī)定了法律規(guī)范的審查和取消。雖然這些規(guī)定并沒有跳出對法規(guī)的合憲性進(jìn)行政治審查或立法監(jiān)督的現(xiàn)行體制的窠臼，但卻在某些方面為司法審查制度開辟出了可供穿行的路徑⑥。何況全球化時(shí)代潮流已經(jīng)波及中國，在簽署聯(lián)合國的兩個(gè)國際人權(quán)公約——《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》（又稱A公約或社會(huì)權(quán)利公約）與《市民權(quán)利和政治權(quán)利公約》（又稱B公約或自由權(quán)利公約）——以及加入世界貿(mào)易組織（WTO）之后，伴隨著人權(quán)訴訟和涉外訴訟的大幅度增加和國際標(biāo)準(zhǔn)化，司法機(jī)關(guān)對條約和法律進(jìn)行審查已經(jīng)勢在必行，恐怕是不會(huì)以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的①。今后與其討論要不要司法審查，毋寧把重點(diǎn)議題轉(zhuǎn)到怎樣建立和健全既符合中國現(xiàn)實(shí)需求又高度合理化的一整套制度方面。四、中國設(shè)置憲法法院芻議

在中國推行合憲性審查，除了考慮國情和實(shí)踐需求之外，首先面臨的大問題是制度設(shè)計(jì)究竟應(yīng)該借鑒美國司法審查模式還是歐陸合憲性審查模式？。

從最高人民法院2001年第25號司法解釋以及相關(guān)經(jīng)驗(yàn)看來，美國模式并非沒有可能性。如果僅以批復(fù)的字面含義為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行推理，不妨說最高法院已經(jīng)承認(rèn)各級地方法院可以在判決具體案件的過程中直接適用憲法條款，也可以受理和審判類似“試驗(yàn)訴訟（testlitigation）”那樣的案件②，因而也意味著可以在相當(dāng)程度上進(jìn)行試行立法性的規(guī)范形成活動(dòng)。這樣做的好處是可以在地方法院中促進(jìn)法制改革的各種嘗試并找到適當(dāng)?shù)耐黄瓶?，免得再出現(xiàn)“一統(tǒng)就死”的問題。但這樣做也有一些缺陷，例如：由于缺乏解釋共同體的傳統(tǒng)和遵循先例的整合機(jī)制而引起法律規(guī)范體系的嚴(yán)重混亂和內(nèi)在沖突，由于地方法官的法學(xué)素養(yǎng)和政策判斷能力都比較不足而使行政部門乃至人民代表大會(huì)方面容易產(chǎn)生“杞人無事憂天傾”的不滿情緒，等等。然而，如果以現(xiàn)行制度的條件為出發(fā)點(diǎn)對批復(fù)進(jìn)行推理，那么適用憲法條款的決定權(quán)歸根結(jié)底還是要由最高人民法院來單獨(dú)行使。為什么這樣說？因?yàn)榧热贿B一般性司法解釋的權(quán)力都集中在最高法院，何況憲法解釋！既然連重大、疑難案件的審理都需要采取提交審判委員會(huì)決定或請示上級法院的方式，何況憲法訴訟！既然連普通涉外案件以及較大規(guī)模的破產(chǎn)案件都需要提高管轄等級以避免在政策性判斷方面的失誤，何況試驗(yàn)訴訟！由此可見，中國在決定導(dǎo)入司法審查制度之際，最終很有可能放棄分權(quán)化的美國模式，改而采取集權(quán)化的歐陸模式。對于這樣的選擇，目前法學(xué)界似乎還沒有出現(xiàn)異議。當(dāng)然也有可能出現(xiàn)我在前面已經(jīng)提到的司法審查新模式，即由普通的法院進(jìn)行附帶審查、由最高法院通過核準(zhǔn)或司法解釋的方式統(tǒng)一把關(guān)。但在實(shí)踐中，由于地方法院不敢、不愿或者不被允許自由地進(jìn)行是合憲還是違憲的判斷，附帶審查很可能將流于形式；而最高法院又會(huì)感到負(fù)荷過重，要求政治性權(quán)衡方面的壓力太大，結(jié)果恐怕還是不得不轉(zhuǎn)回到歐陸模式。

還要看到，即使決定采取歐陸模式，在制度設(shè)計(jì)方面仍然存在大量的問題有待解決，其中包括組織方式這樣的基本性決定：是建立一個(gè)接近法國1946年憲法所規(guī)定的“憲法委員會(huì)（ComiteConstitutionnel）”那樣的政治性合憲性審查機(jī)構(gòu)，或者法國1958年憲法所規(guī)定的“憲法評議會(huì)（ConseilConstitutionnel）”那樣的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)③，還是建立一個(gè)德意志聯(lián)邦共和國1949年基本法所規(guī)定的“憲法法院（Bundesverfassungsgerich）”④那樣的司法性最高權(quán)力機(jī)關(guān)呢？或者像現(xiàn)階段的日本那樣，盡管也承認(rèn)各級法院的合憲性審查權(quán)，但基本上流于形式，實(shí)際上只是最高法院在行使憲法法院的職能？鑒于各國制度發(fā)展的趨勢以及全球化時(shí)代的要求，我同意一些學(xué)者已經(jīng)提出的主張：中國在考慮合憲性審查時(shí)，不應(yīng)該再囿于1996年提出的《立法法（專家建議稿）》草案所設(shè)想“憲法委員會(huì)”（其實(shí)更類似于法國第五共和時(shí)期的“憲法評議會(huì)”而不是第四共和的“憲法委員會(huì)”）的現(xiàn)有思路，而應(yīng)該在“憲法司法化”實(shí)踐的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)真正司法性的合憲審查制，并以設(shè)置憲法法院為下一步法制變革的目標(biāo)。

對于中國而言，采取由憲法法院集中進(jìn)行合憲性審查的做法，一方面可以節(jié)約對立法權(quán)優(yōu)越、司法解釋權(quán)的行使方式、法院機(jī)構(gòu)設(shè)置以及訴訟審理負(fù)擔(dān)的分配等一系列現(xiàn)行制度立即進(jìn)行徹底改造的轉(zhuǎn)型成本，另一方面可以避免對地方普通法院的人員素質(zhì)以及司法公正性的不信感繼續(xù)妨礙合憲性審查，從而迅速建立起具有充分的政策判斷能力和高度的神圣權(quán)威的司法審查機(jī)構(gòu)。同時(shí)，還可以借助這個(gè)契機(jī)來廢除弊端甚多的“審判監(jiān)督程序”，在增加一級上訴審的同時(shí)，把事后救濟(jì)性再審的有關(guān)功能轉(zhuǎn)歸憲法法院行使，即在一定條件下仍然容許當(dāng)事人、檢察院或者其他機(jī)關(guān)對已經(jīng)生效的確定判決向憲法法院提起異議。當(dāng)公民和市民的基本權(quán)利受到嚴(yán)重侵犯時(shí)，普通訴訟和憲法訴訟可以同步進(jìn)行，以便及時(shí)制止權(quán)力的不正行使；而抽象性規(guī)范審查也有利于合憲性審查結(jié)果的效力盡快滲透到社會(huì)之中。如果鼓勵(lì)普通法院把審判中碰到的存在合憲性疑點(diǎn)的案件送交憲法法院審理的話，還可以使分權(quán)審查和集權(quán)審查雙方的優(yōu)勢結(jié)合起來，并收到培養(yǎng)各級人民法院法官的憲法意識和參與志愿的效果。

在考慮由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查的建制時(shí)，我們必須面對第二個(gè)大問題是要不要繼續(xù)以人民代表大會(huì)體制為前提？到目前為止，中國現(xiàn)行的人民代表大會(huì)體制下的立法監(jiān)督制度，只能由國家權(quán)力機(jī)關(guān)在內(nèi)部進(jìn)行自我糾正而不能由其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行外部審查、只能自上而下進(jìn)行縱向的檢查而無法接受來自基層和個(gè)人的憲法控訴、只能以行政法規(guī)和地方法規(guī)為對象而很難把射程擴(kuò)大到全國性法律。

如果非要堅(jiān)持人民代表大會(huì)體制不可，那么另行設(shè)計(jì)獨(dú)立的合憲性審查機(jī)構(gòu)和程序也不是就沒有必要了。這種情形之下，司法審查的制度化不妨分做兩步走，即（1）近期內(nèi)（例如2003年或翌年）在全國人民代表大會(huì)下設(shè)立與全國人大常委會(huì)以及全國政協(xié)相并列的憲政委員會(huì)（或稱“合憲性審查委員會(huì)”），由5名或9名資深望重的法律家和政治家作為委員而組成。這個(gè)憲政委員會(huì)將統(tǒng)一行使原來規(guī)定由全國人大享有的改變或撤消其常務(wù)委員會(huì)的決定的權(quán)限、由全國人大常委會(huì)享有的直接撤消行政法規(guī)和地方法規(guī)以及進(jìn)行憲法解釋和立法解釋的權(quán)限、由最高人民法院享有的在撤消已經(jīng)生效的法院判決方面的最終決定權(quán)等等，僅對全國人民代表大會(huì)以及憲法直接負(fù)責(zé)。與此同時(shí)，借助于加入世界貿(mào)易組織之后的外部壓力和防止司法地方保護(hù)主義的內(nèi)部壓力，通過司法改革進(jìn)一步落實(shí)審判獨(dú)立的原則，以提高職業(yè)法官群體的社會(huì)威信。（2）逐步擴(kuò)大憲政委員會(huì)的權(quán)限和司法性，在10年之后把人數(shù)增至15名或19名，特別是注重提高法學(xué)造詣高深并且實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的職業(yè)法官在成員構(gòu)成中所占的比例；使它成為中國傳統(tǒng)的諫諍清議、監(jiān)察彈劾以及現(xiàn)代的司法審查“三結(jié)合”的機(jī)構(gòu)，成為在協(xié)調(diào)全國各民族、各階層、各行各業(yè)利益關(guān)系的人大論壇以及協(xié)調(diào)各政治黨派利益關(guān)系的政協(xié)論壇之外設(shè)置的，專門協(xié)調(diào)公民與國家、社會(huì)之間利益關(guān)系以及保障基本人權(quán)的護(hù)憲論壇，從而造成中國式“協(xié)商民主”三足鼎立的格局。憲政委員會(huì)或合憲性審查委員會(huì)原則上只能審查全國人大常委會(huì)制定的法律及其他低階的法律性規(guī)范（包括行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、司法解釋以及各種規(guī)章在內(nèi)），而無權(quán)審查由全國人民代表大會(huì)自身制定的基本性法律是否合憲的問題，但可以通過向全國人大會(huì)議提出法律修改建議案以及解釋憲法和法律的方式進(jìn)行補(bǔ)救。

假設(shè)即使在不發(fā)生諸如臺灣海峽兩岸的和平統(tǒng)一談判成功、經(jīng)濟(jì)危機(jī)誘發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩之類的突發(fā)性事件的條件下，也有可能對人民代表大會(huì)體制進(jìn)行根本性改革，那么合憲性審查制度設(shè)計(jì)的思路肯定會(huì)有所不同。這種場合不妨首先從轉(zhuǎn)變?nèi)珖f(xié)的結(jié)構(gòu)和功能著手，盡早使之議會(huì)化。政治體制的改革從政協(xié)系統(tǒng)開始的好處是∶即使改革遭到挫折也不至于對政治的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作產(chǎn)生太大的沖擊，而如果成功了則可以作為人民代表大會(huì)制度改革的可替代性托盤以及參照物，避免體制轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)權(quán)力空白和重大的決策失誤。在這期間，最高人民法院審判委員會(huì)可以逐步開始受理憲法訴訟，并在一定范圍內(nèi)（例如僅限于行政法規(guī)和地方法規(guī)）從事合憲性審查，積累經(jīng)驗(yàn)和培養(yǎng)人才。在現(xiàn)有的全國人大和全國政協(xié)演化成為議會(huì)兩院（大約需要5到10年甚至更長的時(shí)間）并且重新制憲之后，再設(shè)立憲法法院。可以考慮憲法法院由9名或15名憲法大法官（除職業(yè)法官外還包括具有其他方面閱歷的有識之士）組成，由國家主席（或總統(tǒng)）在與國務(wù)院總理、最高法院院長等協(xié)商之后提名、由議會(huì)兩院選舉產(chǎn)生。它必須獨(dú)立于任何國家機(jī)關(guān)和組織――無論是議會(huì)還是國家主席，只對憲法負(fù)責(zé)。憲法大法官們按照憲法規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)σ磺幸呀?jīng)生效的基本性法律、一般法律、決議、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、司法解釋以及各種規(guī)章制度進(jìn)行抽象性審查并能夠直接否定違憲規(guī)范的效力，也可以批準(zhǔn)并宣告已經(jīng)生效的法院判決的撤消。除有關(guān)的國家機(jī)關(guān)外，任何公民也都可以經(jīng)由普通的法院向憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法法院還可以直接受理已經(jīng)窮盡一切普通的救濟(jì)手段的個(gè)人所提出的控訴或申訴。另外，也不妨把上述構(gòu)思與憲政委員會(huì)或合憲性審查委員會(huì)的制度設(shè)計(jì)銜接起來，即先在人民代表大會(huì)體制的框架內(nèi)設(shè)置憲政委員會(huì)，建立和健全相應(yīng)的合憲性審查機(jī)制，待條件成熟之后再把憲政委員會(huì)改為憲法法院。

如果憲法訴訟和司法審查的必要性和基本的制度設(shè)計(jì)可以獲得社會(huì)的共識，那么我們就要面對第三個(gè)問題，怎樣落實(shí)各項(xiàng)具體的措施？即法學(xué)者的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)當(dāng)逐步轉(zhuǎn)移到實(shí)踐的可操作性方面，特別是有關(guān)的程序性規(guī)則。不得不承認(rèn)，由于體制變革的方向尚未明確，迄今為止對憲法訴訟程序的研究仍然語焉不詳，有關(guān)的重要問題大都沒有得到理論上的詳盡探討。例如：誰有資格提起憲法訴訟，個(gè)人進(jìn)行申訴或提出憲法性異議時(shí)應(yīng)該符合哪些要求，只有窮盡一切普通的救濟(jì)手段之后才能訴諸憲法法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？審判主體的資格要件是什么？如果設(shè)置憲法法院，應(yīng)采取什么樣的具體組織方式，由什么人按什么比例構(gòu)成，能否享有就法律規(guī)定的內(nèi)容直接訓(xùn)示立法機(jī)關(guān)那樣崇高的權(quán)威？在憲法訴訟的進(jìn)行過程中是維持普通訴訟的當(dāng)事人對抗主義審理原則和辯論結(jié)構(gòu)，還是采取職權(quán)主義？舉證過程要不要采取尊重立法權(quán)和行政權(quán)的“合憲性推定的原則”？對憲法訴訟的判決應(yīng)該采取一審終結(jié)的方式還是允許申請一次復(fù)議（在采取集權(quán)化合憲性審查制的場合）或上訴（在采取附帶審查方式的場合）？違憲判決的效力是普及整個(gè)社會(huì)還是僅限于本案當(dāng)事人？如果判決某一法律或法規(guī)違憲，對象法規(guī)是從此失效（廢止）還是從來無效（撤消），是恢復(fù)更早的舊法還是責(zé)成立法機(jī)關(guān)從頭制定新法，或者由憲法法院在判決中宣示適當(dāng)?shù)膬?nèi)容以避免規(guī)范空白？如果法院只能對某一法律宣判違憲卻不能直接消除其效力，而立法機(jī)關(guān)又不愿意遵從法院判斷變更法律，甚至還反過來動(dòng)用改憲程序使違憲判決最終落空，應(yīng)該怎樣防止和消除這種尷尬局面？等等。

在研究憲法訴訟程序時(shí)，最基本的課題是如何在司法審查制度與民主政治之間找到既對立又統(tǒng)一、既沖突又互補(bǔ)的微妙均衡點(diǎn)。毫無疑問，無論采取哪一種模式，由司法性機(jī)關(guān)對立法進(jìn)行合憲性審查的事實(shí)本身都必然會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的強(qiáng)化以及法官地位的提高。尤其是在采取司法積極主義的條件下，甚至有可能逐步演變成某種不是憲法具有最高效力、而是憲法法院的法官們所作出的憲法解釋具有最高效力的事態(tài)。的確，現(xiàn)階段中國的司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)相比還太弱，所謂強(qiáng)化云云也只不過是更接近分權(quán)制衡的狀態(tài)而已，何況司法權(quán)的強(qiáng)化總體上說必定有利于法治原理的實(shí)際運(yùn)作。但是也應(yīng)該看到，司法權(quán)的強(qiáng)化本身卻未必能直接等同于合乎理想的法治秩序建構(gòu)的完成和發(fā)展，對司法性立法的流弊還是不能掉以輕心?？傊?，要使司法獨(dú)立達(dá)到審判者獨(dú)立的廣度，要使司法審查達(dá)到對違憲性立法進(jìn)行審查和否決的深度，還需要對相關(guān)的各種制度進(jìn)行改革和創(chuàng)新，使不同的組成部分能夠配套協(xié)調(diào)。其中一項(xiàng)非常重要的作業(yè)是在不危及審判獨(dú)立和司法審查的前提下，尋找適當(dāng)?shù)姆绞綄?qiáng)化了的司法權(quán)進(jìn)行有效的民主主義監(jiān)督以及必要的制約。

1980年代末以來，不僅在前蘇聯(lián)境內(nèi)各國（包括中歐和中亞）、東歐以及東南亞，而且在英國和法國都出現(xiàn)了重新調(diào)整立法權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的大轉(zhuǎn)換，規(guī)模頗為壯觀。M·卡培雷梯曾經(jīng)用“司法審查制革命”這一表述來形容東歐的制度變遷，非常貼切。其他國家又何嘗不是同樣？現(xiàn)在，這場司法審查制革命已經(jīng)開始波及中國，究竟如何演變還很難遽下斷語。但我們期待中國的法律界能在二十一世紀(jì)之初掀開世界憲政發(fā)展史的新一頁！英文內(nèi)容簡介

ThisarticleholdsthatitisthekeytothequestionhowcantheConstitutionkeepauthenticandefficacioustoinstallakindofjudicialcontrolofconstitutionality,otherwisewewillbeunabletoovercomeshortcomingsoftheconstitutionallawwithouttheconstitutionalistspirit.Therefore,thenextstepoflegalreforminChinatodayshouldbetheofficialrecognitionofconstitutionallitigation.Aftermakingathoroughanalysisaboutrelationshipsbetweenlegislatureandjudiciaryaswellasthereasonsforjudicialreviewinthelightofintegratingtheorywithpractice,theauthorlaysstressontheessentialprerequisitesandconditionsofaugmentingjudicialpower,andbelievethetimeforbuildinguptheconstitutionalreviewsysteminChinatoberipenow.Asfortheinstitutionaldesigns,heretwopreliminaryplansatchoiceareproposed.OneistosetuptheConstitutionalReviewCouncilthatisonlyresponsibletotheNationalPeople’sCongressandtheConstitutionundertheexistingregime.TheotheristosetuptheConstitutionalCourtthatisindependentfromanystateorganincludingtheNationalPeople’sCongressandonlyresponsibletotheConstitutionitself,andpresupposesanewConstitutionaswellasthe“judicialreviewrevolution”.

注釋:

①中國也承認(rèn)形式上的憲法最高效力。例如，現(xiàn)行憲法第五條第二款規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，第三款后段規(guī)定“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，第四款規(guī)定“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”；第六十七條對憲法實(shí)施的監(jiān)督權(quán)作了規(guī)定。2000年通過的《立法法》第七十八條進(jìn)一步明確了憲法的最高法律效力，指出一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章均不得與之抵觸。參閱王叔文《論憲法的最高法律效力》，《法學(xué)研究》1981年第1期；朱?；荩骸稇椃ㄖ辽稀?，法律出版社，2000年。

②國內(nèi)通行提法是“違憲審查”。我在此處棄“違憲審查”而用“合憲性審查”，基于以下兩個(gè)考慮：其一，從語義上看，雖然法學(xué)界一般都知道“違憲審查”是指＂審查法規(guī)是否違憲＂，但是外行人按中文習(xí)慣說法來讀文章時(shí)很可能出現(xiàn)疑惑：“怎么能進(jìn)行違憲性質(zhì)的審查呢？”而用“合憲性審查”就不會(huì)出現(xiàn)此類困惑。其二，使用“合憲性審查”的表述有利于避免目前國內(nèi)談“違憲審查”時(shí)往往指對政府行為的合法性審查而很少強(qiáng)調(diào)立法合憲性審查這一弊端。同時(shí)應(yīng)該注意的是，“合憲性審查”與“司法審查”也有微妙的差異，后者側(cè)重明確審查主體是司法機(jī)關(guān)。美國的合憲性審查主要是司法審查，而成文法國家中負(fù)責(zé)合憲性審查的機(jī)關(guān)的形式多樣。

③特別是1980年代末以來，東歐、前蘇聯(lián)境內(nèi)諸邦以及東南亞等許多國家在建立或者改進(jìn)司法審查制度方面進(jìn)展比較迅速，例如匈牙利：1989年、塞爾維亞∶1990年、俄羅斯∶1991年、烏克蘭∶1992年、羅馬尼亞∶1992年、捷克∶1993年、菲律賓∶1987年、韓國∶1988年、新加坡∶1994年、泰國∶1997年、柬埔寨∶1998年，形成了一道引人矚目的新憲政主義風(fēng)景線。

④最高人民法院頒布的關(guān)于制作判決等審判文書時(shí)如何引用法律規(guī)范的司法解釋，對地方性規(guī)范的引用（在省級地方法規(guī)的層次）或者參照執(zhí)行（在縣市級地方人大決議的層次）實(shí)際上是以它們是否合乎憲法、法律以及行政法規(guī)為前提的，如果有抵觸則不可引用、不可參照執(zhí)行。因此，有些學(xué)者認(rèn)為這意味著法院或多或少在對地方性立法進(jìn)行某種間接性的審查。參閱羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年，第479-489頁。但也有些學(xué)者認(rèn)為，令人遺憾的是這樣的司法解釋已經(jīng)被行政訴訟法所否定，不再有效。參閱韓德培、李龍主編《人權(quán)的理論與實(shí)踐》，武漢大學(xué)出版社，1995年，第738-739頁。

①張友漁：《進(jìn)一步研究新憲法、實(shí)施新憲法》，《中國法學(xué)》1984年第1期；胡錦光：《論憲法監(jiān)督制度》，《中國法學(xué)》1985年第1期；蔡定劍：《我國憲法監(jiān)督制度探討》，《法學(xué)研究》1989年第3期；陳延慶：《論我國立法監(jiān)督的權(quán)限和程序》，《中國法學(xué)》1995年第3期；甄樹青：《關(guān)于建立我國的憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)的設(shè)想》，載全國人大常委會(huì)辦公廳研究室編《我國當(dāng)前法律實(shí)施的問題和對策》，中國民主法制出版社，1997年；包萬超：《完善我國違憲審查制度的另一種思路》，《法學(xué)》1998年第4期；李忠：《憲法監(jiān)督論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年，等等。

②黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一?lt;批復(fù)>談起》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日“法治時(shí)代”周刊專欄；采訪記《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。圍繞憲法能否直接成為審判案件的規(guī)范根據(jù)以及法院能否進(jìn)行憲法審判這兩個(gè)問題，各方面爭論很激烈，但似乎還沒有形成真正在同一概念層面的論證性對話。對目前那種“憲法司法化”現(xiàn)象持批評性意見的文章當(dāng)中也不乏精彩之作，例如沈巋：《憲法統(tǒng)治時(shí)代的開始？——“憲法第一案”存疑》（載北大法律信息網(wǎng)/research/academy/details.asp?lid=2599）。另外，關(guān)于相應(yīng)的理論背景，不妨參閱王磊《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第147-153頁。

①關(guān)誠一：《美國革命與司法審查制度的成立》，培立刊社，1970年，第12-35頁。

②在《聯(lián)邦黨人文集》（程逢如等譯，商務(wù)印書館，1997年）第78篇中，A·漢密爾頓（AlexanderHamilton）提出了由法官進(jìn)行違憲審查的基本設(shè)想。

③同上，參閱第41頁以后的記述；關(guān)于著名的馬歇爾判決（Marburyv.Madison,5U.S.<1Cranch>137,1803）的內(nèi)容以及時(shí)代背景，詳見第6章。

④Cf.MauroCappelletti,JudicialReviewintheContemporaryWorld，TheBobbs-MerrillCo.,1971，Chap.2Sec.5.

⑤有人在論及這一點(diǎn)時(shí)往往混淆法律形式與法律程序之間的區(qū)別。實(shí)際上，納粹政權(quán)的法律形式并不是正當(dāng)程序，而只是主權(quán)者的決斷性意志。

⑥關(guān)于法治實(shí)質(zhì)的論述不勝枚舉，但最核心的一點(diǎn)就是“不全則無”——如果存在超越于法律規(guī)范之上的權(quán)力或特權(quán)，法治秩序就會(huì)分崩離析。但是，法治實(shí)際上一直面臨來自兩個(gè)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。一個(gè)涉及規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系，表現(xiàn)為卡爾·舒密特（CarlSchmitt）關(guān)于包括危機(jī)在內(nèi)的“例外狀態(tài)（thestateofexception）”的論述。即在例外狀態(tài)需要“決斷的主權(quán)（thesovereigntyofdecision）”，它可以壓倒凱爾森式的等級規(guī)范論或者富勒式的多元規(guī)范論。例外狀態(tài)其實(shí)只有在通過實(shí)質(zhì)正義論和賢人政治論的媒介作用而常態(tài)化之后才構(gòu)成對法治的真正挑戰(zhàn)。另一個(gè)涉及規(guī)范與正義的關(guān)系，表現(xiàn)為亨利·梭洛（HenryD.Thoreau）的關(guān)于“市民不服從（civildisobedience）”和抵抗權(quán)的論述。然而，市民不服從在強(qiáng)調(diào)法治的基礎(chǔ)是社會(huì)契約而不是強(qiáng)制、法律規(guī)范也需要經(jīng)過正義理念的洗禮等含義上，與憲政的主張并不矛盾。也可以說，司法審查制度正是現(xiàn)代法治回應(yīng)上述挑戰(zhàn)或者社會(huì)呼喚的一種程序性利器。

⑦正如I·茂斯（IngeborgMaus）所說，對納粹政權(quán)的反思使人們認(rèn)識到“順從的司法”是有犯大錯(cuò)誤的危險(xiǎn)的，為了保證“憲法的統(tǒng)一性”，必須正式確立司法機(jī)關(guān)對立法機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查的地位。見他的論文“納粹的法學(xué)方法論與司法的功能”，載H·洛特路易特納（HubertRottleuthner）編《法，法哲學(xué)以及法西斯》，納粹法理論研究會(huì)譯，米斯茲書房，1987年。日本憲法學(xué)權(quán)威蘆部信喜也指出，“違憲審查制在西歐式的立憲主義憲法中作為憲法保障制度發(fā)揮著最重要的作用”。引自他的教科書《憲法學(xué)I——憲法總論》，有斐閣，1992年，第61頁。有關(guān)的代表性論述和實(shí)證分析，參閱高柳賢三：《司法權(quán)的優(yōu)位——理論和實(shí)踐》，改訂版，有斐閣，1958年；蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》，有斐閣，1973年；佐藤幸治：《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》，有斐閣，1988年；松井茂記：《司法審查與民主主義》，有斐閣，1991年。

①徐道鄰:《宋律中的審判制度》、《鞫讞分司考》、《翻異別勘考》等篇，徐道鄰編著《中國法制史論集》，志文出版社，1975年。參閱王云海主編《宋代司法制度》，河南大學(xué)出版社，1992年，第6章、第7章。

②Cf.M.Cappelletti,supranote,pp.1ff.

③真正獨(dú)立的司法權(quán)在兩點(diǎn)意義上比立法權(quán)更適合于進(jìn)行合憲性審查∶第一、終身保障的特權(quán)使法官在進(jìn)行決定時(shí)更沒有世俗的顧忌（freefromfear）；第二、卓然自立的法院不存在利益集團(tuán)的壓力活動(dòng)和議員之間的討價(jià)還價(jià)那樣的機(jī)制（nolobbying/bargaining）。Cf.GarrySturgessandPhilipChubb,JudgingtheWorld;LawandPoliticsintheWorld’sLeadingCourts,Butterworths,1988,pp.149,308.

④司法審查的范圍不包括政治問題或統(tǒng)治行為是一項(xiàng)基本原則。SeeAllanR.Brewer-Carias,JudicialReviewinComparativeLaw，CambridgeUniversityPress,1989，pp.30-31,148.

⑤關(guān)于1937年前后美國司法審查的變化，參閱木下毅《美利堅(jiān)公法》，有斐閣，1993年，第117-121頁。關(guān)于“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的評述，參閱蘆部信喜《憲法訴訟的當(dāng)展》，有斐閣，1981年，第65-117頁。順便提一下，這個(gè)詞組后來又成為人們批評美國在人權(quán)外交中采取敵我兩套尺度的做法的一個(gè)話柄，頗有諷刺意味。

①最近有人制作了違憲審查制度兩大類型的特征對照表，一目了然。SeeLeeEpstein,etal.,“TheRoleofConstitutionalCourtsintheEstablishmentandMaintenanceofDemocraticSystemsofGovernment”,Law&SocietyReview，Vol.35No.1(2001)，p.121.其中沒有囊括的項(xiàng)目，參閱M.Cappelletti,supranote,pp.46ff.,A.R.Brewer-Carias,supranote,PartIV&PartV，另外，木下毅：前引書，第69-72頁也有很中肯的概括。

②Cf.M.Cappelletti,op.cit.,pp.25ff.

③Cf.M.Cappelletti,op.cit.,pp.52-53.

④Cf.M.Cappelletti,op.cit.,p.79.

⑤Cf.M.Cappelletti,op.cit.,pp.53ff.

①Cf.M.Cappelletti,op.cit.,p.84.

②關(guān)于日本司法審查制度的發(fā)展過程，參閱佐藤幸治：前引書，第223-240頁；戶松秀典：《司法審查制》，勁草書房，1989年，第1章；奧平康弘：《憲法審判的可能性》，巖波書店，1995年，第1章、第2章、第3章第1節(jié)。關(guān)于制度設(shè)計(jì)方面的爭論，參閱田中英夫《憲法制定過程備忘錄》，有斐閣，1979年，第159-163頁；潮見俊?。骸端痉ǖ纳鐣?huì)學(xué)》，勁草書房，1982年，第193-197頁。

③導(dǎo)致這種變化的主要契機(jī)是阻止下級法庭行使合憲性審查權(quán)的“平賀信函事件（1969年）”以及拒絕有左派思想傾向的法官連任的“宮本康昭事件（1971年）”。參閱宮本康昭：《處于危機(jī)中的司法》，汐文社，1978年，特別是34頁以下；野村二郎：《最高法院——司法中樞的內(nèi)幕》，講談社，1987年，第152頁以下。④佐藤幸治：前引書，第209頁以下、240頁以下；戶松秀典：前引書，第57頁以下；奧平康弘：前引書，第97頁以下。關(guān)于日本最高法院回避合憲性審查的實(shí)際情況以及原因，參閱伊藤正己：《在法官與學(xué)者之間》，有斐閣，1993年，第116頁以下。

⑤大木雅夫：《比較法講義》，東京大學(xué)出版會(huì)，1992年，第332-344頁。SeealsoMartinShapiro,Courts;AComparativeandPoliticalAnalysis，TheUniversityofChicagoPress,1981，Chap.2.

⑥大木雅夫：前引書，第354頁；田中英夫：《英美法總論·上》，東京大學(xué)出版會(huì)，1980年，第269-270頁、273-275頁。

⑦Cf.MortonJ.Horwitz,TheTransformationofAmericanLaw1870-1960;TheCrisisofLegalOrthodoxy，OxfordUniversityPress,1992，pp.252ff.也參閱田中英夫：前引書，第338-340頁。

⑧SeeAbramChayes,TheRoleoftheJudgeinPublicLawLitigation,HarvardLawReviewVol.89No.7(1976)esp.pp.1284,1288ff.Cf.alsoTheodoreEisenberg&StephenC.Yeazell,TheOrdinaryandtheExtraordinaryinInstitutionalLitigation,HarvardLawReviewVol.93No.3(1980),FrancesK.Zemans,LegalMobilization:TheNeglectedRoleoftheLawinthePoliticalSystem,TheAmericanPoliticalScienceReviewVol.77(1983),BernardWeissbourd&ElizabethMertz,Rule-centrismVersusLegalCreativity:TheSkewingofLegalIdeologyThroughLanguage,Law&SocietyReviewVol.19No.4(1985).

①關(guān)于中國、德國、日本、英國的情形，參閱天野和夫、P·阿倫斯、J·L·喬恩威爾、王叔文合編《司法的立法——現(xiàn)代社會(huì)中審判機(jī)關(guān)的功能》，晃洋書房，1989年。

②天野和夫等：前引書，45-50頁。

③田中成明：《圍繞審判的法與政治》，有斐閣，1979年，序章第1節(jié)，特別是3-5頁。

④田中成明：前引書，第4章和第5章；田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《個(gè)人在法律實(shí)現(xiàn)過程中的作用》，東京大學(xué)出版會(huì)，1987年，第34-88頁；棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第158頁以下。

⑤例如，伊藤正己：《法官彈劾法以及最高法院法官公民審查法》，《國家學(xué)會(huì)雜志》第62卷第5號；所一彥：《審判的民主控制與獨(dú)立——采取復(fù)數(shù)模型的研究方法的嘗試》，《法社會(huì)學(xué)》第26號。

⑥小田中聰樹：《司法改革論的不同形態(tài)以及民主司法的理念》，《法律時(shí)報(bào)》第70卷第12號（1998年）。詳見他的主要著作《現(xiàn)代司法的結(jié)構(gòu)和思想》，日本評論社，1973年，以及《續(xù)現(xiàn)代司法的結(jié)構(gòu)和思想》，日本評論社，1981年。

⑦旗手俊彥：《法的帝國與參加民主主義》，井上達(dá)夫等合編《法的臨界［I］法律思維的重新定位》，東京大學(xué)出版會(huì)，1999年，第165頁以下。另外，所謂“政治的司法化”命題也多少有些關(guān)聯(lián)性，值得在此一提。Cf.C.NealTate&TorbjornVallinder(eds.)TheGlobalExpansionofJudicialPower(NewYorkUniversityPress,1995).

①E.g.,BenjaminN.Cardozo,TheNatureofJudicialProcess，YaleUniversityPress,1921，p.113.

②E.g.,HerbertJacob,JusticeinAmerica:Courts,Lawyers,andtheJudicialProcess，4thed.,LittleBrown,1984.

③Cf.RonaldDworkin,Law’sEmpire，F(xiàn)ontanaPaperbacks,1986，Chap.9,Chap.10,andesp.pp.404-407.

①Cf.M.Horwitz：前引書,pp.257ff。也參閱王希《原則與妥協(xié)∶美國憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，2000年，第496-502頁。關(guān)于中國人權(quán)訴訟的潛在可能性，見《人民法院報(bào)》2001年10月15日案例研究專版中對一起公民平等權(quán)訴訟的分析以及北大信息網(wǎng)“法律動(dòng)態(tài)”欄題為“打官司討要憲法權(quán)利”的網(wǎng)友討論。

②北京大學(xué)憲法行政法姜明安教授已經(jīng)洞悉這一點(diǎn)。他說：“我認(rèn)為，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)理解最高人民法院的用心。我們的憲法被‘束之高閣’了幾十年，過去之所以在司法裁判領(lǐng)域?qū)椃ㄒ暈椤麉^(qū)’，或許與憲法中某些權(quán)利的敏感有關(guān)，而這個(gè)案子恰恰是沒有敏感的問題，比較容易操作。所以，盼了幾十年，終于盼到了這個(gè)機(jī)會(huì)是很不容易的，作為法學(xué)界，應(yīng)當(dāng)大力推動(dòng)”。引自采訪記《憲法司法化四人談∶批復(fù)是否純屬多余？》，《南方周末》2001年9月14日。

③關(guān)于對最高權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的必要性，參閱崔揚(yáng)、黃曉瑜《監(jiān)察機(jī)關(guān)的興與廢》，郭道暉、李步云、郝鐵川主編《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社，1998年，第125-126頁。

①參閱中國政法大學(xué)江平教授、北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授、賀衛(wèi)方教授、全國人大常委會(huì)蔡定劍博士接受《南方周末》記者采訪時(shí)表述的觀點(diǎn)，《南方周末》2001年9月14日。

②詳見《人民法院五年改革綱要》（法發(fā)1999年第28號）二（四）32條、35條。

③例如，以自2002年1月起舉辦統(tǒng)一的國家司法考試為背景，最高人民法院在2001年7月14日發(fā)出通知（法發(fā)2001年第11號）要求根據(jù)修改后的《法官法》嚴(yán)格掌握法官任職條件，并在同年10月18日公布了《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》。

④詳見馬原、唐德華主編《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，1992年，第50－55頁；江偉、李浩、王強(qiáng)義編《中國民事訴訟法的理論與實(shí)際》，小口彥太監(jiān)譯，成文堂，1997年，第5章。Cf.alsoKevinJ.O’Brien&LiLianjiang,ThePoliticsofLodgingComplaintsinChineseVillages,ChinaQuarterlyNo.143(1995)pp.756-783,KevinJ.O’Brien，RightfulResistance,WorldPoliticsVol.49No.1(1996)pp.31-55,BenjiaminL.Liebman,Note:ClassActionLitigationinChina,HarvardLawReviewVol.111No.6(1998)pp.1523-1541.

⑤這里值得注意的是關(guān)于地方性法規(guī)優(yōu)先于國務(wù)院各部委的規(guī)章的順序安排，在承認(rèn)地方自治、居民主權(quán)、議會(huì)優(yōu)越等理念的前提下是可以理解的，但從中國行政部門規(guī)章的方式、管理的范圍以及對地方秩序的約束力等實(shí)際狀況來看，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的可行性究竟如何還有待實(shí)證的分析。

⑥胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足》，《憲法與行政法學(xué)》2001年第2期。

①關(guān)于“入世”與條約審查，詳見《加入WTO對中國司法工作的影響及思考》，《法學(xué)》2001年第6期，第55-66頁。關(guān)于“入世”與司法審查，詳見甘文《WTO與司法審查的范圍》，《人民法院報(bào)》2001年7月22日。關(guān)于簽署兩個(gè)國際人權(quán)公約（特別是B公約）與憲法的問題，參閱杜鋼建《依人權(quán)準(zhǔn)則治國與國家哲學(xué)――國際人權(quán)公約與中國憲法修改》./chinese/clipping5.html。人權(quán)公約與司法審查之間最重要的中介環(huán)節(jié)是參加國定期向聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)提交實(shí)施工作報(bào)告的義務(wù)條款以及市民個(gè)人向國際機(jī)構(gòu)提出申訴的可能性。

②參閱兼子一《違憲提訴中的案件性問題——試驗(yàn)訴訟的法理》，載《民事法研究二卷》，酒井書店，1955年；小島武司：《試驗(yàn)訴訟的實(shí)際狀況與理論》，載《民事訴訟的基礎(chǔ)法理》，有斐閣，1988年。

③Cf.M.Cappettetti：前引書,pp.2-6。另外參閱和田英夫《大陸型違憲審查制的譜系和問題》，有斐閣，1979年。需要注意的是自1970年代以來，憲法評議會(huì)的活動(dòng)已經(jīng)明顯向司法性機(jī)構(gòu)的方向傾斜，1992年的憲法改正還承認(rèn)了市民個(gè)人向憲法評議會(huì)付托違憲審查的權(quán)利。詳見比較憲法史研究會(huì)編《憲法的歷史與比較》，日本評論社，1998年，第324、392頁以下。

④Cf.A.R.Brewer-Carias,前引書,pp.204-214。參閱川北洋太郎《德意志基本法中的違憲立法審查權(quán)》，《學(xué)習(xí)院大學(xué)政經(jīng)學(xué)部研究年報(bào)》第1卷（1953年）。