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“技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)壟斷化”已經(jīng)成為國際上專利競爭的最新態(tài)勢。作為兩個或兩個以上的專利權(quán)人相互交叉許可或共同向第三方許可其專利的一種協(xié)議安排，專利池越來越受到業(yè)界的青睞。近幾年來，理論上有關(guān)專利池的研究越來越深入，實踐中有關(guān)專利池的報道越來越多，這表明理論界和實務(wù)界越來越意識到專利池的重要性。我國的理論界與實務(wù)界也不甘落后，奮起直追，力圖在專利池的研究與實務(wù)方面爭得一席之地。但筆者也注意到，不管是理論上還是實務(wù)上，目前掌握話語權(quán)的依然是跨國公司，甚至言必稱美國司法部、美國聯(lián)邦最高法院，唯它們馬首是瞻。我們似乎總是對國外經(jīng)驗是否適合中國以及如何結(jié)合中國國情缺乏足夠的考慮。當(dāng)然，“他山之石，可以攻玉”，拿來主義總是最便捷的。不過，我們在拿來的過程中，要考慮到本國的實際情況，否則會有削足適履之嫌。1856年，美國當(dāng)時大部分縫紉機專利權(quán)人組建了“縫紉機聯(lián)盟”，這是世界上第一個專利池。19世紀(jì)末，專利池在美國已十分普遍。隨后，因?qū)＠厣嫦訛E用壟斷地位，美國法院作出了一些對專利池不利的判決，導(dǎo)致專利池的發(fā)展陷入低谷，這一狀況一直持續(xù)至20世紀(jì)90年代才得以改變?，F(xiàn)在，專利池在美國的發(fā)展儼然成為引領(lǐng)其他國家專利池發(fā)展的風(fēng)向標(biāo)。相比之下，到了21世紀(jì)，專利池在中國的發(fā)展還處于非常初級的階段。從目前公開的報道來看，我國成立或者聲稱要成立的專利池有AVS專利池、閃聯(lián)（IGRS）專利池、中國藍(lán)光高清光盤（CBHD）專利池、中國彩電專利池、中國移動多媒體廣播系統(tǒng)（CMMB）專利池、TD-SCDMA專利池等（因涉及許多復(fù)雜的因素，其實有許多專利池并沒有成立）。在這里需要提醒注意的是，目前已經(jīng)成立的許多產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，如AVS產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟（數(shù)字音視頻產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟）、WAPI產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、TD產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、閃聯(lián)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，與為起草相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而成立的標(biāo)準(zhǔn)工作組，以及相關(guān)的專利池并非是同一概念，亦非同一主體。在理論與實踐中，有許多人將之混淆。令人遺憾的是，在中國已經(jīng)成立的專利池的運作情況并不是特別理想，其中的原因很復(fù)雜，既有制度上的，也有經(jīng)濟(jì)上、文化上的，甚至還有外交上的。限于篇幅，本文僅從稅收優(yōu)惠與評估依據(jù)角度出發(fā)，探討一下專利池運營在中國的相關(guān)制度構(gòu)建問題。

一、專利池的許可費收入以及技術(shù)許可的稅收優(yōu)惠

國外專利池的運作實踐表明，專利池的運營需要一個管理實體，它代表專利權(quán)人統(tǒng)一對外許可，負(fù)責(zé)處理專利許可談判和訴訟事務(wù)。這樣的管理實體通常是由第三方來擔(dān)任，如專利池管理公司或律師事務(wù)所。美國MPEG專利技術(shù)管理公司（MPEG-LA）就是一個典型代表，它名下管理的專利池包括MPEG-2、ATSC、AVC/H.264、MVC、VC-1、MPEG-4Visual、MPEG-2Systems、1394、MPEG-4Systems等。另一種管理模式是不單設(shè)管理公司，而由部分專利權(quán)人負(fù)責(zé)專利池的知識產(chǎn)權(quán)許可和維護(hù)事宜，DVD3C專利池就采用這種方式，統(tǒng)一委托成員之一的飛利浦公司負(fù)責(zé)前述事宜。在中國，專利權(quán)人大都選擇單一管理實體來管理專利池，如AVS專利池的管理就是由在中國本土注冊的非營利法人來執(zhí)行。該實體接受AVS專利池管理委員會的領(lǐng)導(dǎo)，其職責(zé)之一就是“按照專利池成員同意的協(xié)議，收取、匯報和分發(fā)專利費”。又如，中國彩電專利池是在TCL、長虹、康佳、海信、創(chuàng)維、海爾、廈華、上廣電、新科等骨干企業(yè)組建的專利池，據(jù)說擁有彩電專利2000余項，并于2010年1月22日開始運營管理，該專利池委托深圳市中彩聯(lián)科技有限公司作為管理實體。專利權(quán)人與管理實體之間的關(guān)系，大致分為以下3種：第一種，專利權(quán)人投資設(shè)立管理實體，專利權(quán)人是管理實體的股東，專利權(quán)人同時將專利許可給管理實體。如深圳市中彩聯(lián)科技有限公司就是由專利權(quán)人TCL、長虹、康佳、創(chuàng)維、海信、海爾、廈華、上廣電、新科、夏新等共同投資組建。此時的管理實體是以自己的名義從事專利許可與維護(hù)事務(wù)，專利許可合同的許可方為管理實體，被許可方為使用專利技術(shù)的第三方。第二種，專利權(quán)人與管理實體不存在股權(quán)關(guān)系，專利權(quán)人將專利許可給管理實體，管理實體具有分許可權(quán)。在被授權(quán)的情況下，管理實體可以提起訴訟，追究專利侵權(quán)責(zé)任。如CBHD專利池管理機構(gòu)是由中國高清光盤產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟委托工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進(jìn)中心（CSIP）作為平臺并組建。此種情況下，管理實體也是以自己的名義從事專利許可與維護(hù)事務(wù)，專利許可合同的許可方為管理實體，被許可方為使用專利技術(shù)的第三方。第三種，管理實體與專利權(quán)人不存在股權(quán)關(guān)系，專利權(quán)人將專利許可事務(wù)委托給管理實體，管理實體接受委托從事專利許可與維護(hù)事務(wù)，二者是委托關(guān)系，此時管理實體是以專利權(quán)人的名義從事以上事務(wù)。如DVD6C和WAPI專利池都是委托國內(nèi)的律師事務(wù)所代為進(jìn)行專利池的管理。此種情況下，專利許可合同的許可方為專利權(quán)人，被許可方為使用專利技術(shù)的第三方。無論以上3種關(guān)系中的哪一種，管理實體從事專利許可和維護(hù)事務(wù)，首先需要獲得專利權(quán)人的授權(quán)。從理論上來講，專利權(quán)作為一種私權(quán)，對其進(jìn)行利用、許可、維護(hù)等，專利權(quán)人根據(jù)意思自治原則來進(jìn)行，這本無可厚非，但要在中國順利推行專利池制度，還必須考慮其運行的土壤，與此密切相關(guān)的事項之一就是稅收優(yōu)惠措施。組建專利池的目的在于減少專利壁壘、降低交易成本、提高許可效率、消除授權(quán)障礙、促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用。從交易成本角度出發(fā)，委托管理實體統(tǒng)一管理有助于達(dá)到以上目的。對于專利權(quán)人來說，如果通過專利池收取的專利許可費收入很高，按照目前的稅收優(yōu)惠政策，他們每年享受優(yōu)惠的稅額將十分巨大。但在實踐中專利池運營過程中的稅收優(yōu)惠政策還存在一些制度上的問題。《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十八條第二款規(guī)定：“國家需要重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅?！比绻环细咝录夹g(shù)企業(yè)的認(rèn)定條件，按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第九十條的規(guī)定，在一個納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅，從而非高新技術(shù)企業(yè)也可以享受一定的稅收優(yōu)惠。在專利權(quán)人與管理實體是上述第一種關(guān)系的情況下，如果管理實體可以被認(rèn)定為高新技術(shù)企業(yè)，則其從稅收減免中得益最多，因為專利權(quán)人既享有股權(quán)收益，又可獲得專利許可費，其中的專利許可所得可享受稅收優(yōu)惠。在管理實體按照優(yōu)惠稅率繳納所得稅之后，再將許可費分配給專利權(quán)人時，專利權(quán)人事實上已經(jīng)享受了稅收優(yōu)惠。這樣的模式對專利權(quán)人最有利，省去了需要一一申請技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得稅收優(yōu)惠的諸多麻煩。深圳市中彩聯(lián)科技有限公司在2008年就被深圳市科技信息局評定為高新技術(shù)企業(yè)。如果管理實體不是高新技術(shù)企業(yè)，專利權(quán)人則面臨著稅收優(yōu)惠方面的一些制度障礙，因為專利許可合同不是以專利權(quán)人而是以管理實體的名義統(tǒng)一對外簽署的。專利權(quán)人尋求稅收優(yōu)惠的途徑只能是：如果專利權(quán)人本身就是高新技術(shù)企業(yè)，可以直接申請稅收優(yōu)惠；如果不是高新技術(shù)企業(yè)，則以非高新技術(shù)企業(yè)名義辦理技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得稅收優(yōu)惠（此時許可合同的許可方是專利權(quán)人，被許可方是管理實體），但該等技術(shù)合同需經(jīng)相關(guān)部門登記認(rèn)定，由其出具技術(shù)（轉(zhuǎn)讓）合同認(rèn)定證明書或者類似證明，并按規(guī)定開具技術(shù)交易發(fā)票方可享受優(yōu)惠。后者在實際辦理過程中會有一些障礙，主要體現(xiàn)在該等技術(shù)合同是否屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定上。在專利權(quán)人與管理實體是上述第二種關(guān)系的情況下，管理實體也可能具有高新技術(shù)企業(yè)資格，也可能不具備。專利權(quán)人除了不享有股權(quán)收益之外，其他與第一種情況相同，此不贅述。在專利權(quán)人與管理實體是上述第三種關(guān)系的情況下，管理實體只是以人的名義出現(xiàn)，因此專利許可仍然由專利權(quán)人來發(fā)放，專利許可費收入可由管理實體代收，但歸于專利權(quán)人。這種模式只能適用于專利池中的專利比較少或者專利權(quán)人比較少的情形，否則無法滿足專利池一站式許可的要求。但是，現(xiàn)實生活中可能很少出現(xiàn)類似的情形。在這種情況下，申請稅收優(yōu)惠目前只能以專利權(quán)人的名義進(jìn)行，管理實體無法獲得此項優(yōu)惠。事實上，不可能每一個管理實體都是有限公司，更不可能每一個管理實體都具有高新技術(shù)企業(yè)的資格。同理，加入專利池的企業(yè)不可能都具備高新技術(shù)企業(yè)的資格。對于專利池中的微小企業(yè)，如何減少獲取技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)惠過程中的政策障礙，這是當(dāng)前需要認(rèn)真對待的一個問題。例如，選擇和委托律師事務(wù)所來管理專利池時，按照《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，律師事務(wù)所一般為合伙制，律師事務(wù)所的職責(zé)是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，律師事務(wù)所不可能會被評為高新技術(shù)企業(yè)。但是，由于律師事務(wù)所在法律知識方面的優(yōu)越性和專業(yè)性，專利權(quán)人往往傾向選擇律師事務(wù)所為管理實體。在這種情況下，應(yīng)如何實現(xiàn)專利權(quán)人的稅收優(yōu)惠利益，目前的政策并沒有給出很好的答案。為了達(dá)到稅收優(yōu)惠的目的，律師事務(wù)所只能一一代表專利權(quán)人與被許可人簽訂專利許可合同，或者律師事務(wù)所完成許可談判后，再由專利池中的相應(yīng)專利權(quán)人分別與被許可人簽訂專利許可合同。這樣的方式不僅達(dá)不到一站式許可的目的，而且還大大增加了談判成本，阻滯了交易效率，而且此種情況下，如果需要享受稅收優(yōu)惠，只能由專利權(quán)人自己申請。因此，國家需要顧及高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，考慮到專利池發(fā)展的不同生態(tài)，明察產(chǎn)業(yè)鏈條中不同主體的差別，及時對此做出政策調(diào)整，以盡可能減少企業(yè)發(fā)展過程中的不必要的障礙，為專利池的順暢發(fā)展提供制度保障。如果專利池制度的設(shè)計不能與稅收優(yōu)惠政策實現(xiàn)有效銜接，將可能嚴(yán)重制約該項制度的發(fā)展。

二、專利池中必要專利的評估依據(jù)

按照現(xiàn)在理論方面達(dá)成的共識，同一技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的不同專利之間，存在競爭性關(guān)系和非競爭性關(guān)系。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，只要一個專利權(quán)的獲得可以消除或減少對其他專利權(quán)的需求，那么，這個專利和其他專利就是競爭專利。替代性專利、沖突性專利屬于競爭性專利，阻卻性、互補性專利屬于非競爭性專利。一般認(rèn)為，非競爭性專利具有促進(jìn)競爭，激勵創(chuàng)新的效應(yīng)，不會受到反壟斷法的規(guī)制，因而可以進(jìn)入專利池成為必要專利。競爭性專利是否具有限制競爭的效果，不能一概而論，而應(yīng)進(jìn)行個案分析。美國2007年出臺的《反壟斷執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進(jìn)創(chuàng)新和競爭》就表明，包含替代性專利是對專利池協(xié)議采用合理原則進(jìn)行反壟斷法分析的眾多要素中的一項。在同一專利池中，非競爭性專利實行交叉許可非常必要，但競爭性關(guān)系的專利如果同時存在于同一專利池中，將可能會引發(fā)壟斷的問題。能夠進(jìn)入專利池的只能是必要專利，因此，必要專利的評估非常重要。而專利池的構(gòu)建往往是由技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定而帶動的。對必要專利進(jìn)行技術(shù)評估的功能在于確定必要專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在技術(shù)層面上的關(guān)系。從技術(shù)稟賦上來看，“必要”的基本含義就是指技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文本所必不可少的一項專利或?qū)＠暾?，是任何?guī)避策略都無法繞開的技術(shù)。專利在技術(shù)上成為必要專利的可能途徑有3種：一是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)要素包含對某種產(chǎn)品功能的規(guī)定或者指標(biāo)要求，而專利技術(shù)則是實現(xiàn)該要求的具體技術(shù)方案，雖然這類技術(shù)要素所記載的內(nèi)容從字面上看不與專利權(quán)的權(quán)利要求相重疊，但是專利技術(shù)卻是該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)途徑和技術(shù)支撐；二是標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)要素涉及到產(chǎn)品的某些特征，而專利是實現(xiàn)這些特征的技術(shù)手段，這時技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的特征與專利權(quán)利要求書中的描述有部分的重疊；三是標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)要素包含專利技術(shù)的全部技術(shù)特征，此時技術(shù)要素的字面內(nèi)容即構(gòu)成一項完整的專利技術(shù)方案。前兩種途徑是間接結(jié)合的，后一種是直接結(jié)合的。技術(shù)評估的結(jié)果在于確定專利是否納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方案以及以何種方式納入，這種評估主要是一種事實一致性的認(rèn)定問題。評估必須有一定的參照物。評判某一專利是否是必要專利，其評判標(biāo)準(zhǔn)必定是所涉及的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不可能是該專利本身，否則是自說自話。在實踐中，有些權(quán)利人在標(biāo)準(zhǔn)起草階段完成前即宣稱自己擁有必要專利，從時間維度而言，這顯然不可信。因為不管是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)要素所構(gòu)成的技術(shù)方案還是技術(shù)要素規(guī)定的功能、指標(biāo)或者特征，都必須是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被批準(zhǔn)后方能確定，最起碼是在起草階段完成后才能大致確定。這就意味著，進(jìn)行技術(shù)評估只能是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)要素確定后方能進(jìn)行。當(dāng)然，權(quán)利人，尤其是參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利（申請）權(quán)人，可以在標(biāo)準(zhǔn)起草階段完成之前披露自己擁有的專利，但這時披露的專利（申請）僅僅是一種技術(shù)信息，還需評估后方能確定其是否具有必要性。如果在標(biāo)準(zhǔn)起草階段完成之前就進(jìn)行所謂的評估是不可能的，也是不全面的，因為缺乏可信的參照物，而且此時技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還未確定。不過，在信息技術(shù)領(lǐng)域，往往是技術(shù)引導(dǎo)市場，技術(shù)推動市場。在標(biāo)準(zhǔn)的立項、起草、征求意見、評審階段，標(biāo)準(zhǔn)制定者可以根據(jù)自己掌握的技術(shù)和商業(yè)調(diào)查情況確定標(biāo)準(zhǔn)的基本框架、內(nèi)容、體系（當(dāng)然需要調(diào)查了解國內(nèi)外相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、市場情況等等）。標(biāo)準(zhǔn)制定者掌握的技術(shù)對標(biāo)準(zhǔn)的形成以及標(biāo)準(zhǔn)對市場的推動發(fā)揮著重要的作用。此時如能確定標(biāo)準(zhǔn)中某些技術(shù)細(xì)節(jié)繞不開某些專利的權(quán)利要求，那么，在進(jìn)行技術(shù)評估時該專利就有可能是“繞不開的”。如果說標(biāo)準(zhǔn)制定者就是專利權(quán)人，或者專利權(quán)人參與到該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，那么出于利益驅(qū)動，其很可能就是按照其專利的權(quán)利要求來設(shè)計技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，所持有的專利很容易或者很可能被納入到標(biāo)準(zhǔn)草案中，不論其以直接還是間接結(jié)合方式納入。從這個意義上來講，“必不可少”的判斷依據(jù)實際上是標(biāo)準(zhǔn)制定者的內(nèi)心確信和其掌握的技術(shù)情況（包含專利）。當(dāng)某技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)就是以某一或某些專利技術(shù)為基礎(chǔ)時，該專利當(dāng)然就是“必不可少”的，此種情況是將評判依據(jù)本末倒置為該專利本身，這實際上是專利（申請）權(quán)人挾制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之名掠奪社會公眾的財富，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被異化為謀財?shù)墓ぞ?。而在現(xiàn)階段組建的專利池中，對于評估依據(jù)一直含糊其辭，語焉不詳。在將專利納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的問題上，目前，絕大多數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化組織都不愿意承擔(dān)必要專利評估主體的職責(zé)。按照一些標(biāo)準(zhǔn)化組織的解釋，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，標(biāo)準(zhǔn)化組織的任務(wù)是為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)選擇最適宜的組成技術(shù)，即標(biāo)準(zhǔn)化組織是在做技術(shù)判斷。至于這些被選定的技術(shù)是否落入了他人專利的保護(hù)范圍，則是法律問題，并不應(yīng)該由標(biāo)準(zhǔn)化組織承擔(dān)鑒定任務(wù)。雖然標(biāo)準(zhǔn)化組織大都采取對必要專利的有效性和必要性不予負(fù)責(zé)的態(tài)度，這在一定程度上擺脫了涉訴的風(fēng)險，但卻給標(biāo)準(zhǔn)實施者和廣大消費者增加了為非必要專利買單的負(fù)擔(dān)，顯然有失公允。實際上，這是將必要專利的評估責(zé)任推給了被許可人，是一種不負(fù)責(zé)任的行為。在我國，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的起草過程并不很透明，有影響力的公司紛紛滲入到標(biāo)準(zhǔn)起草的工作小組中，為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中納入自己的專利技術(shù)搶占制高點。國家需要制定和完善相關(guān)的政策法規(guī)，明確技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中納入專利技術(shù)的基本立場和程序，防止“挾天子以令諸侯”的局面出現(xiàn)。同時，我國雖然頒布了《中華人民共和國反壟斷法》，但在規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)方面還缺乏更進(jìn)一步的操作規(guī)程，這些問題都需要國家相關(guān)部門及時予以完善。

三、結(jié)語

專利池的出現(xiàn)和發(fā)展，是競爭的產(chǎn)物，它與競爭文化、市場文化、規(guī)則文化、重商文化緊密相連。我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，這必定推動相應(yīng)的文化建設(shè)，推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。一直以來，我國政府都充當(dāng)“強勢政府”、“無限政府”的角色，即使是在私有的領(lǐng)域，也仍然可以看見政府的身影。目前，不少專利池和產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟都是在政府的推動下成立的，政府為推動產(chǎn)業(yè)的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。但是，專利池的發(fā)展，除了以上問題之外，還有不少問題有待解決。與此相應(yīng)地，如果政府能結(jié)合本土實際情況提供更好的服務(wù)，減少專利池發(fā)展的政策障礙，加強專利池運營的反壟斷監(jiān)督，完善專利池匹配制度的構(gòu)建，專利池在中國的發(fā)展也許會有一個更加美好的前景。