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『內(nèi)容摘要』：司法變更權(quán)的目標是制約行政權(quán)，而不是代行行政權(quán)。司法變更權(quán)之所以有存在的必要，是因為法院可以促使行政機關(guān)盡可能依法辦事。司法變更權(quán)正是在這樣的矛盾夾縫中存在，既要合法合理行使，又要防止超越權(quán)限，所以對其內(nèi)涵界定和制度規(guī)范就成為非常值得重新審視的問題。

『關(guān)鍵詞』：司法變更權(quán)價值基礎(chǔ)制度保障

一、司法權(quán)變更權(quán)的概述

（一）司法變更權(quán)的概念

在日益重視私權(quán)保護的今天，行政訴訟法中的司法變更權(quán)成為了不可回避的問題。所謂司法變更是指人民法院在審理行政案件時,依照法律、法規(guī)和有關(guān)解決行政爭議的程序,部分或全部變更行政機關(guān)出的具體行政行為。從一般的民、刑事訴訟制度來看，法官在訴訟中往往享有完全的司法變更權(quán)，法官可以用自己對案件事實和法律適用的價值判斷取代當事人、檢察官的價值判斷。但是在行政訴訟中，法官的司法變更權(quán)則往往受到了較為為嚴格的限制。我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定:“行政處罰顯失公正的,可以判決變更?！边@賦予了人民法院在行政審判中對行政機關(guān)的具體行政行為的司法變更權(quán)。顯然,我國《行政訴訟法》采取的是相狹小范圍內(nèi)的司法變更。

(二)關(guān)于司法變更權(quán)的存在爭論

中國傳統(tǒng)中的司法權(quán)是由行政機關(guān)行使的,司法權(quán)雖然幾經(jīng)改革還是沒有從行政權(quán)中離出來，行政權(quán)容易干涉司法權(quán)的行使。當我國在制定《中華人民共和國行政訴訟法》的過程中，司法變更權(quán)曾引起極大的爭議，并且一直續(xù)到該法在實踐中的運用。對于人民法院能否擁有司法變更權(quán)理論界存在四種不同的觀點。一是認為人民法院應(yīng)當擁有毫無限制的司法變更權(quán);二是認為人民法院不能擁有司法變更權(quán);三是認為人民法院只能在相當狹小的范圍內(nèi)擁有司法變更權(quán);四是認為人民法院應(yīng)在較寬的范圍內(nèi)使用司法變更權(quán)。[1]筆者認為，第一、二種觀點不符合權(quán)力相互制衡原則和中國行政訴訟法的目的，故將在下文著重對第三、四種觀點進行闡述和論證。司法變更權(quán)有其存在的必要性，中國應(yīng)該從現(xiàn)有的相對狹小的司法變更權(quán)走向較為寬廣的方向，并且保持互相制衡又不過分干預(yù)的狀態(tài)。

二、議行合一的中國語境下的司法變更權(quán)的價值基礎(chǔ)

1、司法變更權(quán)設(shè)立基礎(chǔ)——權(quán)力相互制衡原理

孟德斯雞認為，“為了防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力，最可靠的形式是那種立法、行政、司法三權(quán)分立的政府。”他還認為，“應(yīng)當分立三權(quán)，以達到權(quán)力間的相互制衡。同時還希望通過這種分權(quán)的方法，在總體上防止政府過分擴張和專斷地行使其權(quán)力。”『2』行政權(quán)與司法權(quán)是兩種公法的權(quán)力，根據(jù)分權(quán)的理論，這兩種權(quán)力必須由性質(zhì)不同的機關(guān)分別行使，不得互相逾越，分權(quán)的目的是實現(xiàn)權(quán)力之間的相互制約。權(quán)力的制約必然產(chǎn)生此權(quán)力介入彼權(quán)力領(lǐng)域的結(jié)果。但是，這種介入必須有一定的限度。行政機關(guān)所管轄的行政事務(wù)具有一定的專業(yè)性，多變性，經(jīng)常需要行政機關(guān)立即作出處置并執(zhí)行。因此，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督不管有多么充分的理由，也必須為行政機關(guān)保留出一部分司法審查豁免的領(lǐng)域。實際上，司法變更權(quán)即司法權(quán)對行政權(quán)的審查和變更。它使法院能全面有效地監(jiān)督行政權(quán)的運作，尤其是對抗行政自由裁量權(quán)的濫用。

2、司法變更權(quán)的實質(zhì)

英國的阿克頓勛爵曾說:“絕對的權(quán)力即絕對的腐敗”所謂權(quán)力就是一種可能強制他人服從的力量，國家權(quán)力更是一種憑借國家強制力來強迫人們服從的力量。因此，從性質(zhì)上講，權(quán)力具有擴張的本性。從我國的現(xiàn)實狀況來看，我國行政訴訟制度尚處于初建階段，由于長期深受封建制度的影響，行政權(quán)空前強大，表現(xiàn)為官員腐敗，司法不公正,在公民、法人與行政機關(guān)的關(guān)系中，公民、法人處于絕對的劣勢。因此，規(guī)定人民法院行使變更權(quán)的僅限于顯失公正的行政處罰,不適用于其他行政行為對司法監(jiān)督權(quán)而言無疑是雪上加霜?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！边@是法律賦予人民法院對行政行為的司法監(jiān)督權(quán)。行政訴訟中的司法監(jiān)督與其他機關(guān)的監(jiān)督不同,它對行政機關(guān)的行政行為進行監(jiān)督是依據(jù)國家賦予的審判權(quán)來實現(xiàn)的,而且這種“監(jiān)督”需要具備一定的條件,即行政管理相對人認為行政機關(guān)的具體行為侵犯了其合法權(quán)益,并向人民法院提出訴訟,要求法院作出裁判,人民法院才能運用審判權(quán)對行政行為作出裁判。而裁判依其所訴性質(zhì)和判決內(nèi)容,分為確認判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。這是司法監(jiān)督最主要的方式。其中判決變更行政行為內(nèi)容是行政判決中一個很有實際意義的司法監(jiān)督方式。然而，從司法監(jiān)督來看,這是一種不完善的監(jiān)督,也將大大削弱人民法院司法監(jiān)督的作用。

3、司法變更權(quán)符合行政訴訟法的目的要求

《行政訴訟法》開宗明義提出行政訴訟的目的是:保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。其中保護權(quán)益是行政訴訟制度的首要目的。法律賦予人民法院以司法變更權(quán)的宗旨就在于切實保護原告的合法權(quán)益,徹底解決糾紛，提高行政效率和審判效率。在行政訴訟中，司法變更權(quán)是對行政權(quán)的一種深刻的制衡,確認法院對行政案件的司法變更權(quán)可以為私權(quán)保護增設(shè)一道防線。為了有效保護原告的合法權(quán)益,法院不僅可以作出變更判決。

三、行政訴訟中的司法變更權(quán)的反思

作為司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的司法變更權(quán)，應(yīng)當是一項造福于民的良好制度。筆者基于此種初衷，重新審視了司法變更權(quán)在這幾十年間的發(fā)展情況，并為完善其實踐運行提出若干意見，以期能夠為我國的行政法治建設(shè)有所裨益。

(一)立法的缺陷

我國行政訴訟法第54條和行政訴訟司法解釋第61條的規(guī)定表我國采取的是有限司法變更權(quán)，即只有對顯失公正的行政處罰與行政裁決才可以判決變更，而對其他具體行政行為則沒有適用性。

從現(xiàn)有的立法文件表明，司法變更權(quán)適用范圍可以以下方面來理解:第一，“顯失公正”是對行政處罰行使司法變更權(quán)唯一標準。通常，“顯失公正”可以從以下幾個方面考慮:畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復(fù)無常等[3]這些標準都是從《行政訴訟法》的目的和精神、立法原則和宗旨出發(fā)，來判斷行政處罰的不當性和違法性，從實質(zhì)法治的角度進行合法性審查，選擇適用變更判決。第二，對顯失公正的行政處罰適用司法變更權(quán)是有限制的。在一般情況下，對顯失公正的行政處罰進行變更時，變更判決不得加重對原告的處罰，包括不得通過變更處罰種類加重對原告的處罰和不得在同一處罰種類下加重對原告的處罰程度，也不得增加處罰內(nèi)容加重對原告的處罰。然而“不得加重對原告處罰的原則”在行政案件中有一例外的情況，即利害關(guān)系人同為原告的情況下，法院可以加重對原告的處罰。這里的利害關(guān)系人包括兩種人。一種是權(quán)利被害人，即權(quán)利被害人認為行政機關(guān)對被處罰人的處罰過輕，被處罰人認為處罰過重，均向法院提起行政訴訟，法院可以加重對被處罰人的處罰;另一種為共同行為人，即共同行為人都向法院提起行政訴訟，法院可以加重對部分原告的處罰。法院對顯失公正的行政處罰可以變更，但對于行政機關(guān)沒有給予行政處罰的人，即不是行政處罰的相對人，法院無權(quán)對其在變更判決中進行處罰。而且對于行政處罰顯失公正的人民法院不一定要行使司法變更權(quán)，可以在“撤銷”和“變更”之間選擇。由此可見，司法變更權(quán)適用范圍是何其的狹窄。

(三)司法的不獨立

從古到今，司法機關(guān)地位一直較行政機關(guān)薄弱，加之現(xiàn)有司法體制的不合理，例如財政上隸屬地方政府，造成民眾對司法機關(guān)地位的質(zhì)疑。為此，許多學者多方奔走以求從制度上改變現(xiàn)階段的不合理現(xiàn)狀。筆者其不合理處主要體現(xiàn)在：第一，執(zhí)政黨與國家權(quán)力機關(guān)的權(quán)力邊界不明，自然會導致司法權(quán)處于搖擺之中；第二，我國雖然本質(zhì)上存在著國家權(quán)力之間的分工，但并不承認權(quán)力分立，尤其是三權(quán)分立。從憲法和組織法的規(guī)定來看，人大、政府、法院及檢察院等國家機關(guān)之間的關(guān)系，在總的原則上是相互明確的，但在權(quán)力的運作中界限并不明晰；第三，司法與行政在理論上界限不分明，實踐中表現(xiàn)出嚴重的法院行政化傾向。表現(xiàn)為，法院領(lǐng)導體制行政化，法官審判行政化，法官職業(yè)行政化等，致使司法權(quán)的獨立性未能得到充分體現(xiàn)。

四、我國司法變更權(quán)改革的設(shè)想

（一）立法模式鑒于在我國目前對于行政訴訟司法變更權(quán)理論已經(jīng)予以確立與運用。建議應(yīng)該在《行政訴訟法》中直接明確賦予法院的司法變更權(quán)，以求其在實際運用中名正言順。

(二)司法變更權(quán)的適用

本文在構(gòu)建現(xiàn)代司法變更權(quán)的適用注重法院既能監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，又能保障行政機關(guān)自主行政，實現(xiàn)行政法的“權(quán)力制約與權(quán)利保障”的應(yīng)有職能。因此從擴大其適用范圍與適用的限制兩方面入手論證：

1、擴大司法變更權(quán)的適用范圍

首先，將司法變更權(quán)適用其他形式的行政處罰。從行政訴訟法的目的出發(fā)，將目前間接的司法變更權(quán)轉(zhuǎn)化為直接的、符合時代要求的司法變更權(quán)。行政處罰有不同的種類，就具體個案而言，并不能簡單的斷定行政處罰就比其他行政行為對相對人權(quán)益影響更大，這種“一刀切”的做法讓人質(zhì)疑。嘗試將司法變更范圍擴至其他形式的行政處罰、擴大至行政處罰以外的具體行政行為，使司法變更權(quán)的適用范圍與行政訴訟根本目的相符的。

其次,在審查強度上,將顯失公正視為合法性審查標準之一，與其他標準并行適用?；谛姓?quán)和司法權(quán)的分工,各國法院對合法性問題采取較嚴格的審查標準,而對合理性問題則采取寬松的審查標準,對行政機關(guān)給予更多的尊重,因為法官是法律問題的專家,法官所接受的訓練和日常工作都是法律事務(wù),而行政官員是行政管理的專家,尤其是現(xiàn)代社會行政管理日益復(fù)雜和專業(yè)化,在法律范圍內(nèi)如何行事行政官員比法官具有更多的發(fā)言權(quán)。顯失公正的行為是違法行為,因此應(yīng)將“顯失公正”作為合法性審查的標準之一,與其他標準并行適用。

最后,在審查結(jié)果上,法院可以作出變更判決、撤銷判決或確認判決。按照我國《行政訴訟法》的規(guī)定,對“顯失公正的行政處罰,人民法院可以判決變更?！睂τ陲@失公正的行政處罰,人民法院是否作出變更判決具有選擇權(quán),既可以判決變更也可以不判決變更。對于其他的顯失公正行為,人民法院不能作出變更判決,只能撤銷或確認違法,如果有必要時,法院可以在查清事實作出撤銷判決的基礎(chǔ)上,根據(jù)行政機關(guān)享有自由裁最權(quán)范圍的大小,明確要求行政機關(guān)重新作出行政行為。

2、司法變更權(quán)適用的制度保障

眾多資料顯示，司法變更權(quán)的“監(jiān)督”職能已經(jīng)從理論上和實踐上予以肯定了。但是，這里又存在另外一個問題，是否導致司法變更權(quán)的膨脹，而出現(xiàn)司法“超越”、“取代”行政的現(xiàn)象呢?物極必反，這樣的擔心是不無道理的，這需要我們的正視，從而加以解決。

法官對顯失公正行為違法性的判斷為行政機關(guān)劃定了一個界限,即行政機關(guān)的行為只能在法定幅度內(nèi),而且在此幅度內(nèi)的選擇既不能濫用職權(quán)也不能顯失公正,否則都構(gòu)成違法,至于在合法的前提下如何選擇才更合理則是行政官員的事了。我國現(xiàn)有的變更判決實質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，以法官的判斷代替行政官員的判斷，這種立法思路隱含的前提是:法官在法定幅度內(nèi)的判斷優(yōu)于行政官員。這種認識在理論上是缺乏依據(jù)的,法官只是法律問題的“專家”,在法定幅度范圍內(nèi)如何選擇適用法律行政官員比法官更有優(yōu)勢,司法機關(guān)應(yīng)尊重行政機關(guān)的“首次判斷權(quán)”。我們只能保證法官對自由裁量行為的選擇比行政官員更合法,但卻不能保證這種選擇更合理。行政機關(guān)作出顯失公正的行政行為,只是違反了合法性原則,至于如何行事更加合理,行政機關(guān)尚未作出判斷,此時法院不能越俎代庖。因此,對于顯失公正的行為法院只要撤銷該行為或確認違法即可,在法定幅度內(nèi)如何行為應(yīng)留給行政機關(guān)。

另外，重視比例原則的運用。比例原則源于德國19世紀，廣義的比例原則，通常包括“妥當性原則”，“必要性原則”和“比例性原則”。『4』妥當性原則是指行政行為是否能夠?qū)嶋H達到法定目的，它要求手段是能夠達到目的的，如果手段根本無法達到目的，就是違反妥當性原則。必要性原則是指行政釣為只要足以達到法定目的即為合理，它要求手段的運用以達到目的為限，如果手段的運用超過目的所需要的“度”，就是違反必要性原則。狹義的比例原則，又稱為法益相稱性原則，『5』指:依法行使權(quán)力時如確有必要對人民的利益構(gòu)成侵害，必須衡量行政目的所實現(xiàn)的利益與被侵害的人民利益，只有在確認前者利益絕對大于后者利益之時，刁能為之。冗以上三方面的原則，既是法官判斷的標準，其享有判斷的主動權(quán)，又是對法官行使自由裁量權(quán)的限制，只有遵循三原則的要求，才能行使司法變更權(quán)，控制其適用空間。

三、司法獨立

司法獨立是一項為現(xiàn)代法治國家普遍確立的基本法律準則。我國憲法明確規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使國家的審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！彼痉í毩⒌幕竞x包括:“國家的司法權(quán)只能由國家的司法機關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人無權(quán)行使此項權(quán)力；司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受其他行政機關(guān)、團體和個人的干涉；司法機關(guān)依法審理案件，必須依照法律規(guī)定，準確地適用法律?！?』

事實上，我國司法獨立關(guān)鍵的問題是在如何切實貫徹司法獨立原則。行政訴訟的發(fā)展乃至審查強度的完善有賴于司法權(quán)力與行政權(quán)力界限的確定。因此，司法能否獨立是行政訴訟走向完善的關(guān)鍵。但是，國家權(quán)力的分配是一個極其復(fù)雜的問題，解決起來相對困難。司法獨立的實現(xiàn)必須首先從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的重新調(diào)整，法院行政管理模式的淡化方面入手，從而真正實現(xiàn)司法與行政的平等。

五結(jié)語

現(xiàn)今中國的司法權(quán)不能被行政權(quán)所代替，是一種典型的司法審查模式。然而，在法治社會中，要求法院以監(jiān)督與護權(quán)為其雙重價值選擇,其中護權(quán)以保護公民、法人或其他組織合法權(quán)益為主,同時兼有維護行政權(quán)合法行使之職能,護權(quán)是行政訴訟最根本目的。,我國行政訴訟變更判決的適用應(yīng)進一步擴大。表示司法權(quán)應(yīng)與行政權(quán)有明顯界限，不能將法院卷入它不適宜的行政判決中，因為法官不是萬能的，法院將行政權(quán)牢牢控制在其限制之內(nèi)，以準司法程序重構(gòu)行政權(quán)，這將造成法律成本高，行政效率低下的嚴重后果。

注釋：

[1]也有將其概括為三種觀點,即肯定說、否定說和優(yōu)先

變更說,見張尚鶩主編:《走出低谷的中國行政法學———中國行政法綜述與評價》,中國政法大學出版1991年第一版,第541～542頁。

[2]張餛盛.從權(quán)力分立論司法對行政行為之審查密度[M].臺北:1996.4.

[3]全國法院系統(tǒng)第八屆學術(shù)討論會.行政審判疑難問題新論[C].人民法院出版社，1996F21-23

[4]孫笑俠著:《法律對行政的控制一現(xiàn)代行政法的法理解釋》,山東人民出版社，1999年第1版，第285頁。

[5]余凌云著:《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社，2005年版，第52頁。

[6]付子堂著:《法理學初階》，法律出版社，2005年版，第337頁。