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行政訴訟調(diào)解是指在行政訴訟程序中由法官主持，原被告基于自愿和合意在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下就訴訟標(biāo)的達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)訴訟的活動。近年來，行政訴訟調(diào)解問題已經(jīng)成為行政訴訟法學(xué)理論和行政審判實踐中的熱點之一，特別是和諧社會理念的提出，行政訴訟調(diào)解問題更是引起人們的高度關(guān)注。隨著研究的廣泛深入，對此問題應(yīng)不限于單純地理論論證，而應(yīng)當(dāng)把更多的精力放在具體制度構(gòu)建的探討上。①學(xué)界就行政訴訟調(diào)解的適用范圍、基本原則、啟動者等基本問題已經(jīng)展開較為深入的討論，而對行政訴訟調(diào)解中法官作用的發(fā)揮以及瑕疵救濟問題還沒有引起足夠的重視，筆者不揣冒昧，對這兩個難點問題予以探討，以期拋磚引玉。

一、法官的角色定位

在提倡多元化糾紛解決的今天，法官主持下的行政訴訟調(diào)解，從某種意義上講能夠?qū)崿F(xiàn)“三贏”:原告既能實現(xiàn)訴訟目的，又能節(jié)約訴訟成本;被告行政機關(guān)能以更積極的態(tài)度應(yīng)對行政爭議，本著求得諒解的精神與原告行政相對人處理好關(guān)系，主動糾正錯誤，解決行政訴訟爭議;法院可以對調(diào)解協(xié)議進行合法性審查，并能監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行。在這個機制中，法官的角色定位至關(guān)重要。一方面要發(fā)揮法官在調(diào)解中的指揮、調(diào)控、審查、監(jiān)督作用，通過溝通斡旋促使原被告自行達(dá)成調(diào)解協(xié)議;另一方面，法官應(yīng)該尊重當(dāng)事人的自愿和合意，避免將自己的意志凌駕于當(dāng)事人之上。因此，在行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建中如何發(fā)揮法官的作用，限制法官的權(quán)力，是調(diào)解得以實現(xiàn)的關(guān)鍵。

(一)法官的作用

1．確定調(diào)解范圍

作為行政訴訟調(diào)解一方當(dāng)事人的行政機關(guān)，受職權(quán)法定原則限制，不能超越職權(quán)的同時也意味著不能放棄職責(zé)。目前行政法學(xué)界的主流觀點是行政訴訟當(dāng)事人尤其是行政機關(guān)對該公權(quán)力的行使具有處分權(quán)，其在調(diào)解中的‘妥協(xié)’或‘讓步’必須在法定權(quán)限之內(nèi)。其表現(xiàn)在行政訴訟調(diào)解中就是并不是所有案件都可以適用調(diào)解，只有當(dāng)事人有妥協(xié)讓步余地的案件才能適用，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案予以判斷，這是法官在調(diào)解中的首要職責(zé)。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，或許某些案件不宜通過調(diào)解來解決，但這并不意味著所有此類案件都不能調(diào)解?；蛟S就案件的種類而言，存在著某些種類案件總體上不適宜調(diào)解，但對于具體的個案而言，卻不應(yīng)受到任何限制，因為每一個個案都有著相異的案情。因而，我們或許無須煞費苦心地去定義或者找尋出哪些種類行政案件適合或者不適合調(diào)解(因為這種努力可能永遠(yuǎn)不會成功)，而是應(yīng)把這樣的權(quán)力預(yù)留給睿智的法官，由他(她)根據(jù)個案的情況和社會因素去決定是否需要通過調(diào)解來解決糾紛。②同時，對于符合調(diào)解條件而當(dāng)事人沒有申請調(diào)解的，法官有告知義務(wù)，當(dāng)事人可根據(jù)需要自愿決定是否采用調(diào)解作為糾紛解決途徑。

2．提供調(diào)解環(huán)境

受中國傳統(tǒng)厭訴、息訴觀念的影響，若非矛盾激化到一定程度，當(dāng)事人是不會選擇訴訟途徑解決爭議的，行政案件尤其如此，雙方如能合意解決糾紛，行政相對人不會“冒天下之大不韙”將行政機關(guān)告上法庭。因此，在行政訴訟調(diào)解過程中，法官要做的就是提供一個能心平氣和解決爭議的平臺，讓雙方暫時放下成見，通過溝通、引導(dǎo)，及時發(fā)現(xiàn)爭議焦點和分歧所在，為當(dāng)事人尤其是行政相對人解釋法律規(guī)范和法律原則，促使雙方協(xié)商、對話，早日解決爭議。有的學(xué)者還認(rèn)為，在必要和可能時，法官可以提供調(diào)解方案，根據(jù)其對案件基本事實的把握和法律適用的見解提出關(guān)于調(diào)解內(nèi)容的建議，為當(dāng)事人提供權(quán)威性的調(diào)解意見，供當(dāng)事人協(xié)商討論。③這一作法，得到了德國和我國臺灣地區(qū)司法實踐的認(rèn)可，其理由在于法官提供的調(diào)解方案僅具有參考意義而沒有強制性，調(diào)解協(xié)議最終能否被采納仍然取決于當(dāng)事人自己的意志。但筆者認(rèn)為法官在調(diào)解中的作用主要是引導(dǎo)、溝通，促使雙方自行達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而不是替當(dāng)事人出主意。研究數(shù)據(jù)已經(jīng)表明，如果調(diào)解建議是由法官主動提起的，那么當(dāng)事人就很難拒絕，即使是一個不太滿意的調(diào)解方案，當(dāng)事人也可能迫于壓力而接受。因此，為了盡可能保證調(diào)解的自愿性，調(diào)解的發(fā)起和協(xié)議的形成過程就必須牢牢掌握在當(dāng)事人的手中，而不是法官的手中。④此外，在中國目前的法治環(huán)境下，法院的人、財、物很大程度上受制于政府，法官在調(diào)解中很難做到絕對的中立;再次，“調(diào)解需要一種高于‘運用法律’能力的特殊技巧”⑤，也不是每個法官都具備提供完美調(diào)解方案的素質(zhì)和能力。因此，現(xiàn)階段，筆者不主張法官積極提供調(diào)解方案。

3．審查調(diào)解協(xié)議

行政訴訟調(diào)解過程中，雖然法律規(guī)定原被告訴訟地位平等，但事實上二者在社會資源的占有和自身實力上存在較大的差距，原告很可能被脅迫、被欺騙、被引誘達(dá)成某種不平等的調(diào)解協(xié)議。被告也可能為了規(guī)避敗訴的風(fēng)險，把法律授予的權(quán)力拿來與相對人做交易，出賣國家利益、社會利益。為了維護原告、公共利益以及第三人的合法權(quán)益，一個原被告雙方都同意的調(diào)解方案，法官也有否決權(quán)。審查調(diào)解協(xié)議的合法性，這是法官在行政訴訟調(diào)解中又一重要職責(zé)。審查的內(nèi)容包括當(dāng)事人的意思表示是否真實，原告有沒有被欺詐、被脅迫;當(dāng)事人尤其是行政機關(guān)對調(diào)解標(biāo)的是否具有處分權(quán);是否存在損害國家利益、公共利益、第三人合法權(quán)益的情形等。但此處的“合法性”審查并非嚴(yán)格的實體合法性，調(diào)解的“合意性”決定了調(diào)解協(xié)議只要不違反法律的禁止性規(guī)定即可，而沒有必要像判決那樣清晰明確地界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

(二)對法官權(quán)力的限制

1．賦予當(dāng)事人對主持調(diào)解法官的回避權(quán)

在中國，行政權(quán)力過于強大，法官缺乏必要的權(quán)力和足夠的權(quán)威，尤其在立法滯后、法律規(guī)定模糊、事實把握不清的情況下，法官更是裁判信心不足，一旦裁判有誤，即會出現(xiàn)與被告行政機關(guān)關(guān)系的困擾，原告上訪申訴的壓力，上級法院改判的風(fēng)險，內(nèi)部考核機制的影響。在這些因素的共同作用下，法官往往趨利避害，熱衷于調(diào)解而不是裁判。如果法官違背當(dāng)事人意愿強制調(diào)解，當(dāng)事人有權(quán)拒絕甚至可以申請法官回避。有的學(xué)者建議借鑒外國經(jīng)驗，考慮審判法官與調(diào)解法官的分立，使調(diào)解程序與審判程序相對分離。⑥筆者認(rèn)為，從程序公正的角度考量，調(diào)審分離當(dāng)然更能避免審判受調(diào)解先入為主的影響。但從中國目前的實際來看，成本最小也最容易實現(xiàn)的還是賦予當(dāng)事人對主持調(diào)解法官的回避權(quán)。

2．賦予原告反悔權(quán)

在行政訴訟調(diào)解中，雙方當(dāng)事人訴訟能力不對等，且在不少司法案例中，法官與被告行政機關(guān)一道“壓迫、引誘”原告達(dá)成調(diào)解協(xié)議。為了限制法官的權(quán)力，保證調(diào)解的自愿性，有必要賦予原告反悔權(quán)。反悔權(quán)即人們對違背自己真實意愿的先行為的否定權(quán)，民事調(diào)解中的反悔權(quán)止于當(dāng)事人簽收民事調(diào)解書之時。⑦我們可以參考民事訴訟法規(guī)定，調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效，原告在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，法院應(yīng)當(dāng)通知被告并對案件及時判決。調(diào)解書生效后，原告就不得反悔了，除非有證據(jù)證明存在欺詐、脅迫、顯失公正等導(dǎo)致調(diào)解無效或可撤銷的情形。

二、行政訴訟調(diào)解瑕疵及其救濟

(一)瑕疵的基本類型

1．行政訴訟調(diào)解瑕疵的代表性觀點

“有權(quán)利必有救濟”，對調(diào)解中瑕疵的規(guī)范及其救濟也是行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建中一個非常重要的問題，然而這個問題在行政法學(xué)界還沒有得到應(yīng)有的重視和解決。反映在研究成果中就表現(xiàn)為，學(xué)者在論及此問題時往往一筆帶過，人云亦云，真正展開深入探討的研究成果不多。從目前學(xué)者們的論述來看，關(guān)于行政訴訟調(diào)解瑕疵類型主要有以下幾種觀點:一、行政訴訟調(diào)解無效既包括實體法原因?qū)е碌臒o效，又包括訴訟法原因?qū)е碌臒o效;可撤銷的原因主要存在于實體法上，訴訟法上的訴訟行為基于維持訴訟程序安定的考慮，原則上不能因有瑕疵而撤銷。因此有必要嚴(yán)格區(qū)分無效和可撤銷兩種情形，分別作出具體規(guī)定⑧;二、無效與可撤銷的區(qū)別沒有合同法上的明顯，因為鑒于行政和調(diào)解協(xié)議涉及公共秩序和公共利益，無論無效或可撤銷都需要通過訴訟途徑來確認(rèn)，因此它們的區(qū)別主要是在起訴時限上⑨;至于行政訴訟調(diào)解瑕疵是否可以參照民事行為無效可撤銷的規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為由于行政訴訟調(diào)解協(xié)議在其本質(zhì)上就是公法合同，因此合同法所規(guī)定的關(guān)于合同無效或者可撤銷的情形，完全可以適用于行政訴訟調(diào)解協(xié)議無效或者可撤銷的情形⑩;有的學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮行政訴訟調(diào)解協(xié)議不同于民事合同的地方，有些行為在民事合同中可能只構(gòu)成可撤銷的情形，但在行政訴訟調(diào)解中則構(gòu)成嚴(yán)重違法行為從而導(dǎo)致行為無效瑏瑡。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮行政訴訟調(diào)解協(xié)議不同于民事合同的特征，對調(diào)解協(xié)議瑕疵的具體情形作出明確規(guī)定，其標(biāo)準(zhǔn)是凡在事實上法院有能力判斷而又關(guān)涉公共秩序和社會道德的，應(yīng)由法院進行無效認(rèn)定，其他的調(diào)解瑕疵歸為可撤銷。

2．無效

結(jié)合行政訴訟的特點，參考民事法律的規(guī)定，可由法官進行判斷又關(guān)涉公共利益和社會道德的行政訴訟調(diào)解無效可以包括以下幾種情況:第一，調(diào)解主體與訴訟標(biāo)的無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者調(diào)解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調(diào)解;第二，調(diào)解協(xié)議因欺詐、脅迫、強制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益;第三，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

3．可撤銷

行政訴訟調(diào)解協(xié)議可撤銷包括:第一，重大誤解，是指當(dāng)事人對協(xié)議中的重要事項存在認(rèn)識錯誤或者未認(rèn)識到自己的錯誤。本項需要當(dāng)事人在價值方面作出判斷后再選擇是否撤銷，而行政訴訟調(diào)解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，因此，在具體案件中重大誤解對行政機關(guān)和行政相對人而言應(yīng)該有程度上的差別;第二，顯失公平，是指非出于自愿原因，調(diào)解協(xié)議的結(jié)果對一方當(dāng)事人過分有利，對他方當(dāng)事人過分不利。值得注意的是，按照現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，法院僅能對行政處罰進行合理性審查，在這一前提下，顯失公正是不是僅適用于行政處罰調(diào)解?還有一點需要特別說明，“欺詐”、“脅迫”、“乘人之?！痹诿袷骂I(lǐng)域是可撤銷的情形，在行政訴訟調(diào)解中是否也歸入調(diào)解協(xié)議可撤銷的情形?有的學(xué)者就認(rèn)為在對公共秩序和法治精神要求更強的行政調(diào)解協(xié)議中，“欺詐”、“脅迫”、“乘人之?！睉?yīng)當(dāng)直接規(guī)定為協(xié)議無效的情形，這是由行政訴訟具有法律監(jiān)督性質(zhì)和功能決定的?，伂嫻P者對此比較贊同。也有的學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)是在司法權(quán)監(jiān)督下實現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的平衡，不同于一般民事契約中私權(quán)與私權(quán)之間的關(guān)系，由于公權(quán)與私權(quán)的孰輕孰重、孰高孰低無法量化，也不宜比較，所以為了排除協(xié)議訂立之后雙方都可能存在的“反悔”的情形，“重大誤解”和“顯失公平”都不應(yīng)當(dāng)予以適用。出于保障相對人的自由意愿和尊重客觀情況的具體變化，行政訴訟調(diào)解協(xié)議的撤銷應(yīng)當(dāng)僅限于以下兩種情況:一是行政主體以欺詐、脅迫手段使相對人意思不自由而訂立的協(xié)議;二是情勢變更導(dǎo)致的不適于履行或不履行的協(xié)議。

(二)瑕疵和解通過何種方式進入審判程序行政調(diào)解協(xié)議是在法官的參與下自行達(dá)成的，又經(jīng)過了合法性審查，一般的欺詐、脅迫基本都能避免，但即便如此，也不能完全排除調(diào)解存在無效或者可撤銷的情形，仍應(yīng)當(dāng)設(shè)計相應(yīng)的救濟制度。但這種救濟權(quán)是通過上訴來實現(xiàn)，還是通過請求繼續(xù)審理來實現(xiàn)，目前學(xué)術(shù)界存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過賦予原告上訴權(quán)來實現(xiàn)，但是原告就調(diào)解協(xié)議上訴時必須說明理由，并有充分的證據(jù)證明其理由的真實性。至于被告方則不得提起上訴。瑏瑣有學(xué)者則認(rèn)為，如果調(diào)解協(xié)議具有無效或者可撤銷的情形，當(dāng)事人可以向原審法院申請繼續(xù)審判?，伂帍脑V訟經(jīng)濟的角度考量，筆者更贊同向原審法院申請繼續(xù)審判。但行政訴訟案件的審結(jié)期限相對較短，繼續(xù)審判的話又有超過審結(jié)期限之虞。關(guān)于這一點，我們完全可以從制度設(shè)計上加以解決:第一，將行政訴訟調(diào)解作為訴訟時效中止的事由，調(diào)解不成立或者無效、可撤銷時，當(dāng)事人可以轉(zhuǎn)而再通過行政訴訟尋求救濟，調(diào)解時間不計入審理期限內(nèi);第二，借鑒臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，設(shè)定當(dāng)事人請求繼續(xù)審判的期間。臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第224條規(guī)定:“請求繼續(xù)審判，應(yīng)于30日之不變期間內(nèi)為之，前項期間，自和解成立時起算，但無效或撤銷之原因知悉在后者，自知悉時起算。和解成立后經(jīng)過三年者，不得請求繼續(xù)審判。但當(dāng)事人主張權(quán)有欠缺者，不在此限?！惫P者注意到，在我國由馬懷德教授主持草擬的行政訴訟法修改建議稿中也參考臺灣地區(qū)的這一規(guī)定，只不過賦予當(dāng)事人更長的請求繼續(xù)審判的期間:“調(diào)解因違反法律、法規(guī)導(dǎo)致無效，或者存在其他可以撤銷的原因的，當(dāng)事人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道該原因之日起六十日內(nèi)請求繼續(xù)審判?！爆伂?/p>

(三)第三人的救濟問題第三人的救濟問題是指權(quán)利義務(wù)關(guān)系受到行政調(diào)解協(xié)議影響的第三人，其在程序上應(yīng)享有的救濟權(quán)?！笆苷{(diào)解協(xié)議影響”，主要是因為改變、撤銷或新作出的行政行為直接影響到第三人的合法權(quán)益。為了避免調(diào)解影響第三人的合法權(quán)益，當(dāng)調(diào)解涉及第三人或者公共利益時，法官有責(zé)任通知有關(guān)人員到場，協(xié)議的達(dá)成還應(yīng)當(dāng)通過一定方式公開并舉行聽證。在這里，受調(diào)解影響的第三人相當(dāng)于對新的行政行為提起訴訟的原告的地位，其對行政訴訟調(diào)解中新作出的行政行為不服可以以自己的名義提起行政訴訟。為了防止循環(huán)訴訟，原行政訴訟中的原告又可以第三人身份參加到新訴訟中來。

(四)調(diào)解協(xié)議不履行的救濟行政調(diào)解協(xié)議不履行的救濟問題實際上與調(diào)解協(xié)議的效力密切相關(guān)。除非調(diào)解協(xié)議存在無效或者可撤銷的事由，一般情況下調(diào)解協(xié)議具有終結(jié)訴訟的效力。一方不履行，另一方可以申請法院強制執(zhí)行。但鑒于行政訴訟執(zhí)行案件的特殊性，某些義務(wù)不適合強制執(zhí)行，在這種情況下也可以參考民法中的相關(guān)規(guī)定，由違約方負(fù)賠償責(zé)任。此外，行政訴訟調(diào)解救濟還涉及出現(xiàn)瑕疵調(diào)解后，若雙方已經(jīng)履行了調(diào)解協(xié)議所達(dá)成的權(quán)利義務(wù)，通過什么樣的方式恢復(fù)到調(diào)解之前的狀態(tài)，出現(xiàn)瑕疵調(diào)解后怎樣責(zé)任追究，瑕疵調(diào)解的信賴保護問題，出現(xiàn)新證據(jù)對于調(diào)解協(xié)議效力的影響，情勢變更對于調(diào)解協(xié)議影響等，這些問題都有待行政訴訟調(diào)解制度確立后，理論界的進一步探討和司法實踐的逐步完善。