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一、研究背景：我國現(xiàn)行法律規(guī)定與實際運行狀況的矛盾

（一）制度沖突：《行政訴訟法》與司法解釋關于調(diào)解的規(guī)定不一致早在我國行政訴訟制度建立之初，最高人民法院《關于人民法院審理經(jīng)濟行政案件不應進行調(diào)解的通知》（1985年）、《關于審理經(jīng)濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的解答》（1987年）①就認為行政案件“不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題”，不允許調(diào)解。1989年頒布的《行政訴訟法》第50條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@條鐵律被認為是我國行政訴訟不適用調(diào)解的直接法律依據(jù)，除了行政賠償訴訟外，其他行政案件不適用調(diào)解。然而最高人民法院從2007年以來了一系列司法解釋，逐步推動行政訴訟調(diào)解在實踐中不斷嘗試開展：《關于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保護的若干意見》提出了要“探索構(gòu)建行政訴訟和解制度”；《關于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》提出人民法院對行政訴訟案件，可以參照民事調(diào)解的原則和程序，“嘗試推動當事人和解”；2008年最高人民法院頒布了《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，鼓勵雙方當事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴的方式結(jié)案；《行政審判工作績效評估辦法（試行）》鼓勵法官運用協(xié)調(diào)方式處理行政案件，并把調(diào)解率與工作績效掛鉤；2010年《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴展到行政案件，并對相關具體工作做出了安排。在“大調(diào)解”的背景下，法條規(guī)定與法院對于調(diào)解的迫切需要之間的矛盾進一步加深。這些司法解釋與司法政策層面關于嘗試調(diào)解的規(guī)定和傾向意見，固然為法院創(chuàng)造了直接的適用依據(jù)，各省市的確依據(jù)司法解釋，紛紛創(chuàng)新方式，“協(xié)調(diào)”、“和解”結(jié)案率屢攀新高。②但其位階與效力層級仍低于《行政訴訟法》，與上位法“禁止調(diào)解”的規(guī)定依然相悖。

（二）運行困境：行政訴訟和解撤訴率居高不下盡管法律沒有關于調(diào)解的規(guī)定，我國行政審判實踐中一直存在以“協(xié)調(diào)”、“和解”的做法來變通適用調(diào)解。法院在行政訴訟中經(jīng)常會在原、被告之間進行斡旋、疏導，促進雙方溝通、協(xié)商。如果雙方就如何解決爭議達成一致的，往往采用原告撤訴的方式結(jié)案。根據(jù)最高法院工作報告的數(shù)據(jù)，從1990年《行政訴訟法》實施以來，至2011年為止的22年中，各級法院一審行政案件中和解撤訴案件數(shù)占全部審結(jié)案件比例見下表：①分析上表可知，在實踐中，通過和解撤訴方法審結(jié)的案件占有相當大比例。22年里，和解撤訴率從未低于30%，最高達到57.3%。也就是說，在全國一審審結(jié)的行政訴訟案件中，有1/3到1/2的數(shù)量不是通過行政訴訟法規(guī)定的判決方式處理，而是以“和解撤訴”的方式結(jié)案。正如有學者所言，“以撤訴為表，以調(diào)解為里，是中國行政審判法官的創(chuàng)造?！雹谶@可以清晰說明，無論是法院，還是當事人雙方，都認為“和解”結(jié)案對爭議解決的效果往往要好于以判決方式結(jié)案。這種情況在國外的行政訴訟中也同樣存在，20世紀60年代，聯(lián)邦德國有25%-40%的行政案件以調(diào)解方式結(jié)案，柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結(jié)訴訟的比例高達97%，其中絕大多數(shù)是在原被告和解的基礎上實現(xiàn)的。③從司法實踐看，《行政訴訟法》禁止調(diào)解的立法意圖沒有得到充分的貫徹。為了我國法制統(tǒng)一和法律權威，同時為了司法實踐的需要，解決二者之間的矛盾勢在必行。而要解決這個矛盾，無非是兩種途徑，一種是在立法上仍然堅持不調(diào)解，同時必須糾正司法實踐中的變相調(diào)解，以維護法律的尊嚴；二是順應司法實踐的需要，在立法上確立行政訴訟的調(diào)解制度，同時對調(diào)解的程序、方式以及效力等制定具體規(guī)則。本文認為，第一種方法基本脫離司法實踐的需要，不利于有效化解行政糾紛，也不符合漸成潮流的ADR（AlternativeDisputesResolution）“非訴訟糾紛解決程序”或“解決爭議的替代方式”，因此，只有建立調(diào)解制度，并在法律上對調(diào)解進行規(guī)范，才是解決二者矛盾的必然途徑。但是，將調(diào)解制度植入行政訴訟，需要打破傳統(tǒng)理論的制約，或者說，要重新對制約行政訴訟調(diào)解制度的理論進行審視。本文梳理了1985年以來理論界對于行政訴訟中適用調(diào)解持否定態(tài)度的理論觀點，這些觀點可以歸納為三個方面：第一，公權力不可處分，使調(diào)解沒有前提；第二，當事人地位不平等，使調(diào)解失去基礎；第三，調(diào)解將對法律秩序造成破壞。④

二、視點之一：公權力不可處分

（一）“公權力不可處分說”“公權力不可處分說”認為調(diào)解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是行政主體必須依法行使的法定職權。我國較權威的觀點認為：“在行政訴訟中,當事人都不能處分自己的實體權利義務。處分這種權力和職責，則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權。如果讓相對方作出讓步，則無異于讓相對方承認侵害合理?！雹葸@種說法早在上世紀80年代末90年代初就成為意見主流，強調(diào)的是行政機關在實體上享有的是一種公共權力，與之相對應的是履行公共管理職能的法定職責，而這種權力和職責必須依法行使，不能處分。因此在行政訴訟過程中，“裁判者也不得采用調(diào)解作為審理方式和結(jié)案方式，而應在判明是非的基礎上作出裁判。”①

（二）對“公權力不可處分說”的質(zhì)疑1.“公權不可處分”本身不嚴謹，有概念漏洞，且適用困難。從理論上講，這句話本身就是不嚴謹?shù)摹Ｗ鳛橐环N斷言式的結(jié)論，其表述過于絕對，既沒有區(qū)分公權力的類別，也沒有介紹該結(jié)論提出的背景和適用條件，拿來作為行政訴訟不能調(diào)解的依據(jù)十分牽強。實際上公權力分為多種情況，行政權、司法權和立法權都是公權力，事實上各自都有處分性。刑事案件中，國家對犯罪的追訴權是一種當之無愧的公權力，可是在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中調(diào)解也得到了適度的運用。②2.行政裁量的廣泛存在，是當代行政法的基本特點。行政裁量理論最早是由德國憲法和行政法學者提出的，建立在承認不確定法律概念存在的基礎上。在德國法概念中稱為裁量余地(Ermessensspielraum)，是指法律授權行政機關可以決定某種法律效果發(fā)生，或者于若干種法律效果中選擇何種效果的判斷權。③行政裁量是行政法的重要領域，廣泛存在于各類行政行為和活動中，“行政法被裁量的術語統(tǒng)治著”“行政法的精髓在于裁量?！雹苋魏我粋€行政行為，既是執(zhí)行法律、將立法者意圖得以實現(xiàn)的過程，又是行政執(zhí)法者主觀判斷的過程。從法律與行政的關系看，理想的狀態(tài)是：法律對所有行政機關對所有行政領域的干預都作出明確而具體的規(guī)定，剝奪行政機關的自由意志。但這永遠是一種理想，由于立法者對行政事務的復雜性、多變性、技術性等因素的無能為力，決定了立法者不可能對大多數(shù)行政事務進行周到的立法規(guī)制，而只能賦予行政機關靈活機變的權力，這對立法者或許是一種無奈。但既然裁量權的存在是必要的，就意味著：第一，行政機關可以根據(jù)行政管理的實際情況，選擇最為恰當?shù)姆绞胶蛷姸葘嵤┬姓袨?，即行政機關對于如何實施行政行為具有選擇權、處分權；第二，行政機關應當根據(jù)法律的授權，選擇最為恰當?shù)膹姸群头绞竭M行管理，即裁量本身就是法定職責，怠于行使裁量權是違反法律意志的。

（三）行政裁量的廣泛存在和受益行政活動的存在，決定著行政機關對行政權的行使有廣泛處分權，行政訴訟具有充分的調(diào)解空間實際上，認為行政機關對公權力不能處分，從而使行政訴訟調(diào)解不具有前提的結(jié)論，過多地考慮了行政行為受法律拘束的一面，沒有認識到在很多情況下，法律授予了行政機關根據(jù)實際情況靈活機變的裁量權。法律對行政行為實施的條件、強度等在很多情況下都允許進行選擇。行政機關實際上大量地進行著職權處分。在觀察行政權是否可以處分時，還有一個重要的問題必須引起關注，即當前的行政訴訟制度主要關注的是侵益行政領域的糾紛，或者說主要解決的是對侵益行政領域的公民權利保護問題，對于受益行政行為領域，現(xiàn)行《行政訴訟法》基本沒有涉及。而在這一領域，同樣存在著對其進行司法審查、保障公民合法權益的問題，行政訴訟制度應當給予充分的關注。在這一領域，如保障房的分配、行政獎勵的確定與發(fā)放等，行政機關更是有充分的判斷余地和處分的空間?！疤幏种髁x在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹?！逼跫s與依法行政具有相融性?，F(xiàn)代法治并不是當然地排斥行政裁量，恰恰相反，行政裁量的存在，正是現(xiàn)代法治的必要補充和必然要求。⑤形式法治主義僅僅強調(diào)“依法律行政”?，F(xiàn)代法治已經(jīng)從形式主義法治走向?qū)嵸|(zhì)主義法治，從消極行政走向積極行政。行政裁量為充分發(fā)揮行政權的主動性、創(chuàng)造性提供了空間。既然裁量權在當代行政中廣泛存在，而裁量權的正當合法地行使，又必須依賴行政機關準確、合理的判斷和恰當?shù)倪x擇，行政機關可以也應當有權決定行政行為的強度和方式等，在出現(xiàn)爭議的時候，在法院的主持下，行政機關完全可以就行政行為的強度或者方式與公民、法人或者其他組織充分進行協(xié)商、溝通，在不違背法律意志的前提下，達成一致。這種解決行政糾紛的方法，不僅應當是允許的，還應當是努力追求的。因此，所謂公權不可處分的理論難以對行政訴訟中建立調(diào)解制度構(gòu)成障礙。

三、視點之二：當事人在行政法律關系中的地位

（一）當事人法律地位不平等說有學者認為在行政法律關系中，行政主體和相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調(diào)解協(xié)議。①

（二）對“基于當事人法律地位不平等而使調(diào)解沒有基礎”學說的質(zhì)疑

1.該學說的邏輯問題和歷史局限性。適用調(diào)解的前提條件是雙方地位平等。但行政法律關系中雙方地位的不平等不等于行政訴訟法律關系中原被告地位不平等，恰恰相反，根據(jù)《行政訴訟法》第7條：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”。這兩個法律關系分別歸屬于行政管理與司法程序，性質(zhì)截然不同，以前者不平等否認后者中可以平等調(diào)解，顯然邏輯不成立。

2.從強制到契約：行政權的變遷。前蘇聯(lián)時代的行政法學者瓦西林科夫提出：“行政法調(diào)整方法是以當事人不平等為前提，一方當事人以自己的意志加于另一方當事人，使另一方的意志服從自己的意志?！雹谠诖嘶A上，我國學者認為“強制與服從被認為是傳統(tǒng)行政關系的基本特征?！雹蹅鹘y(tǒng)秩序國家觀念下的行政行為大多表現(xiàn)為命令行政。命令行政的顯著特征之一即單方意志性。這種管理型行政法強調(diào)公共利益本位、行政權力優(yōu)越和行政權的單方意志性。計劃經(jīng)濟下的全能國家表現(xiàn)為全方位的管控整個社會經(jīng)濟活動，對整個社會資源進行行政規(guī)劃和控制。

而在當代社會，行政法律關系正面臨著從單一行政命令到意志交互性甚至合意性的深刻轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變表現(xiàn)在：第一，秩序行政中陳述與聽取意見程序的廣泛建立，使得行政機關依據(jù)一己意志決定行政行為樣態(tài)不再具有合法性和正當性。相對人的意志對行政行為的形式和強度開始產(chǎn)生重要影響；第二，在服務行政領域，公民的參與更為普遍，程度更深。計劃經(jīng)濟是與權力社會相依存的，市場經(jīng)濟與服務行政是一體的，兩者是互為因果、不可割裂的關系。我國正處在社會發(fā)展的轉(zhuǎn)軌時期，正經(jīng)歷著從全能政府到有限政府，從權力社會到契約社會，從秩序行政到服務行政的變化，這一變化深刻影響行政法制的進程，并產(chǎn)生了制度創(chuàng)新的需要和契機。

（三）契約行政的大行其道，使行政協(xié)商成為行政管理的趨勢，行政訴訟調(diào)解制度的基礎正日漸堅實行政行為從單方意志性到交涉性是現(xiàn)代行政權力運作方式的一個重要變化，包括意見交換與信息溝通、告知與反饋、陳述與聽取，不再只是單方的調(diào)查與搜集。④正如英國法史學家亨利•梅因(HenrySumrerMaine)爵士所總結(jié)的那樣：“迄今為止，所有進步社會的運動，都是一個‘從身份到契約’的運動?！逼跫s自由作為私法的重要原則，甚至擴展到了公法領域。有些學者認為這種既區(qū)別于傳統(tǒng)高權行政，又有別于民商事平等意思自治的行政權行使方式為“基于同意的權力”。⑤行政權力總體上的強制性色彩在減輕，行政活動中的“參與”因素在增加，行政權的行使更多地基于裁量而進行“協(xié)商”的意思一致，而非基于直接的強制。

四、視點之三：“現(xiàn)實考慮”

有學者認為在我國行政審判的現(xiàn)實環(huán)境下，一旦在實體法上規(guī)定調(diào)解原則，調(diào)解本身所具有的弊端可能彰顯無遺。而且目前的撤訴制度事實上已起到調(diào)解作用，因此不宜在立法上規(guī)定行政訴訟調(diào)解原則。①比如為避免相對人懾于行政主體的權力而被迫接受“調(diào)解”。調(diào)解的確應當遵循自愿原則、合法原則。但持這一條理由的行政訴訟調(diào)解制度反對者，反對的并不是調(diào)解制度本身，而是擔心調(diào)解制度到了實際運用中會被濫用、被異化。他們否定的不是調(diào)解制度，而是變質(zhì)的“調(diào)解”，是行政機關打壓公民、排除異己，維護行政權的工具，是“假調(diào)解”。這種風險確實可能出現(xiàn)。但這個問題不是調(diào)解制度本身的問題，而是整個行政法環(huán)境和司法環(huán)境的問題，既不能否定調(diào)解制度的正確性，更不能證明調(diào)解制度是錯誤的、退步的制度。恰恰相反，調(diào)解制度是一項更具有“人性”關懷和考慮的制度，著眼的是個案正義，符合以ADR為代表的新型爭議解決機制的發(fā)展趨勢。事實上，調(diào)解制度本來就生長于我國實際，有“東方經(jīng)驗”之稱，有著悠久歷史，是重要的“本土資源”。如果因為擔心實施后果不理想而放棄對制度理論的研究和建設，實為“因噎廢食”。

五、行政訴訟中的調(diào)解應當是有限調(diào)解

（一）有限調(diào)解的理論基礎

1.行政裁量權決定著公權力有限處分。本文認為，只要行政案件中含有行政裁量余地，就有調(diào)解發(fā)揮作用的可能。有學者認為含有“民事因素”的案件有調(diào)解的可能。②另一方面，只有行政機關具有裁量權的行政行為才可以進行調(diào)解。相反的，如果行政案件中被訴行政行為受法律嚴格羈束，則必須依據(jù)合法性審查原則對其進行司法監(jiān)督。這就是本文所認為的有限調(diào)解。即不是所有行政行為都能進入調(diào)解，只有在行政行為本身具有裁量因素或者裁量余地的情況下，才能允許法院在行政機關擁有的裁量權范圍內(nèi)進行調(diào)解，不得超越法定的行政裁量權的原則和范圍。

2.契約或合作式行政的重要影響。現(xiàn)代行政中，公權力理論已經(jīng)不再是傳統(tǒng)行政中僅強調(diào)單方性與強制性特征，“合作行政說”認為，行政主體和相對人的關系已經(jīng)從一種管理與被管理的對立狀態(tài)發(fā)展為合作、協(xié)商的關系。出現(xiàn)了從單一行政命令到意志交互性甚至合意性的深刻轉(zhuǎn)變。行政的目的在于公民，行政管理的最終目標是國民的福利和社會的進步,契約行政強調(diào)當事人的意志，而不僅是權力的運用和秩序的管控，因而行政相對方不是行政法律關系的客體，而成為行政法律關系的主體，在行政爭議中更是具有獨立權利和利益的重要參與者。契約行政的大行其道，使行政協(xié)商成為行政管理的趨勢，行政訴訟調(diào)解制度的基礎正日漸堅實。行政行為程序中的合作性，決定了行政行為引發(fā)的糾紛和爭議中包含著合作協(xié)商解決的可能性，在解決爭議的制度中必須予以適當考慮。在這種糾紛解決程序中，行政主體和相對人都有對自身權利的處分權，因而有合作解決的意愿和條件。行政訴訟是解決行政爭議的制度之一，但其最終目的服務于保障行政相對人的合法權利。調(diào)解制度正是充分調(diào)動和發(fā)揮雙方參與的主動性和積極性、從而有效化解矛盾的重要制度。

（二）可以適用調(diào)解的案件范圍

有學者從行政行為類型化的角度出發(fā)，認為“行政合同”、“行政裁決”等若干類行政行為可以適用調(diào)解，從而確立以列舉方式確立行政訴訟調(diào)解適用的案件范圍，并相應地歸納出排除調(diào)解的案件范圍，如“行政行為合法”、“超越職權”等類案件不適用調(diào)解。③有學者認為，不同于傳統(tǒng)的強制性權力的新型非強制性行政行為和活動，如行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息咨詢和服務等，因其裁量性的存在，都可以選擇適用調(diào)解。①也有人認為，不服行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政訴訟案件可以適用調(diào)解。這些觀點雖然在具體案件分類上不完全相同，但都以列舉歸納方式確立調(diào)解范圍。甚至官方觀點也有此傾向，最高人民法院《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》中指出，行政案件應“建立健全類型化調(diào)解機制。要不斷總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗，努力探索調(diào)解規(guī)律，建立健全以調(diào)解案件分類化、調(diào)解法官專業(yè)化、調(diào)解方法特定化為內(nèi)容的類型化調(diào)解機制，建立相應的調(diào)解模式?！?/p>

本文認為，這種類型化區(qū)分行政訴訟調(diào)解范圍的標準既不周延也不科學，我們認為，只有行政機關具有裁量權的行政行為才可以進行調(diào)解，而裁量權的存在并不以行政行為的理論類型為轉(zhuǎn)移，在任何理論上類型化的行政行為中，都有可能存在裁量行政行為或者羈束行政行為，因此，決定是否可以進行調(diào)解的是行政機關是否擁有裁量權，而不是行政行為屬于哪種類型。比如在行政處罰中，法律規(guī)定對某種違法行為可以處以5-5000元的罰款，在這個空間內(nèi)，行政機關有裁量權，法院當然可以進行調(diào)解，但該法又同時規(guī)定，行政機關對未在指定的期限內(nèi)繳納罰款的當事人，可以按日根據(jù)罰款總數(shù)的3%加處罰款，這個3%的部分，當然就無法調(diào)解，因為這是法定的標準，行政機關沒有處分權，是不可能進行調(diào)解的?；谏鲜隼碛?，本文主張，立法上不必列舉可以調(diào)解的行政行為或不能調(diào)解的行政行為，法院只要判斷行政機關對于被訴的行政行為是否有裁量權，就可以決定是否啟動調(diào)解程序。

六、結(jié)語

本文分析了我國傳統(tǒng)行政法理論中阻礙行政訴訟調(diào)解制度的學說，認為這些學說均不足以論證行政訴訟中不適用調(diào)解的理由。提出行政裁量權的廣泛存在使行政訴訟調(diào)解制度的建立具有充分的正當性。同時，由于行政裁量權的有限性，使得行政訴訟中的調(diào)解也是有限的。因此，在修改《行政訴訟法》時，應當確立行政訴訟的調(diào)解制度，但同時應當以行政機關是否具有裁量權作為是否進行調(diào)解的前提，而調(diào)解也不能超越法律規(guī)定的行政機關的裁量幅度。