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行政訴訟被告確定制度是我國(guó)《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋規(guī)定的主要制度之一。該制度在行政訴訟被告與現(xiàn)有行政主體理論密切相關(guān)的進(jìn)路下，已經(jīng)演化得頗為精細(xì)。①但是，隨著理論研究的深入、訴訟案例的積累，我國(guó)的行政訴訟被告確定制度至少出現(xiàn)了兩個(gè)大的問(wèn)題，其一是基礎(chǔ)錯(cuò)亂。在現(xiàn)有行政主體理論備受批判的情況下根基不穩(wěn)，②面臨著被重構(gòu)的局面;其二是規(guī)定復(fù)雜、不易操作，導(dǎo)致行政訴訟被告確定難。③本文主要采用比較法，從國(guó)家結(jié)構(gòu)形式、行政主體制度與行政訴訟被告制度三個(gè)層面展開(kāi)分析，嘗試解決我國(guó)行政訴訟被告確定制度所面臨的這兩個(gè)問(wèn)題。在國(guó)家結(jié)構(gòu)形式之下比較“行政主體制度”，有助于認(rèn)識(shí)我國(guó)行政訴訟被告確定制度，也有利于設(shè)想解決方案。在西方諸多國(guó)家中，德國(guó)和美國(guó)屬于聯(lián)邦制國(guó)家，法國(guó)、英國(guó)和日本屬于單一制國(guó)家。④受其國(guó)家結(jié)構(gòu)形式和其他方面的影響，這些國(guó)家的“行政主體”不盡相同。由于我國(guó)的行政主體理論更多的受到大陸法系國(guó)家的影響，以下選取德國(guó)、日本上述三個(gè)層面的制度，并依其為參照，與我國(guó)的進(jìn)行比較。

一、德國(guó)聯(lián)邦制內(nèi)的行政主體與行政訴訟被告

聯(lián)邦德國(guó)首先分為聯(lián)邦和州，這兩部分之間存在著明確的權(quán)力劃分。州可以在德國(guó)聯(lián)邦基本法所規(guī)定的權(quán)力范圍內(nèi)，制定適合本州的憲法和法律，并自主決定和管理本州事務(wù)。州下屬的地方，實(shí)行地方自治，州不能直接干涉所屬地方的事務(wù)。這樣，聯(lián)邦德國(guó)并不擁有一個(gè)統(tǒng)一的、封閉的行政，相反，它支配著許多分為獨(dú)立單元的行政組織。這些獨(dú)立的單元分布于聯(lián)邦、聯(lián)邦下的各州、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，作為單元，它們因?yàn)閾碛信c地方有關(guān)的廣泛的管轄權(quán)被稱(chēng)之為“地方團(tuán)體”。將國(guó)家分為法律上獨(dú)立的單元，稱(chēng)為“行政分權(quán)”。行政分權(quán)構(gòu)成德國(guó)國(guó)家的主要特點(diǎn)。⑤在德國(guó)聯(lián)邦制內(nèi)，德語(yǔ)Verwaltungstrger所指的行政主體，“是指行政法上享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)的設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，并借此實(shí)現(xiàn)其行政上任務(wù)之組織體。”⑥

德國(guó)的行政主體可分為五類(lèi):第一，具有原始統(tǒng)治權(quán)的國(guó)家;第二，派生行政主體，即能夠進(jìn)行自負(fù)其責(zé)的團(tuán)體、設(shè)施和基金會(huì);第三，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，即只享有派生的主權(quán)，但享有地區(qū)主權(quán)的公法團(tuán)體;第四，其他根據(jù)公法授權(quán)設(shè)立具有部分權(quán)利能力的團(tuán)體、設(shè)施或者其他機(jī)構(gòu);第五，被授權(quán)獨(dú)立地以主權(quán)方式執(zhí)行特定行政任務(wù)，而在法律上獨(dú)立并且自負(fù)其責(zé)活動(dòng)的私法主體。⑦

德國(guó)的行政主體具有如下特性:第一，行政主體必具有法人資格，擁有行政權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有獨(dú)立的法律地位，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。上述行政主體都是法人。第二，德國(guó)行政主體作為法人不同于我國(guó)行政機(jī)關(guān)作為民事法上的“社團(tuán)法人”，前者的共同特點(diǎn)可簡(jiǎn)要?dú)w納為，法人地位、權(quán)力自屬和獨(dú)擔(dān)責(zé)任。德國(guó)行政主體所屬的行政組織稱(chēng)為機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)，是沒(méi)有權(quán)利能力的組織。機(jī)關(guān)是國(guó)家和其他行政主體的機(jī)構(gòu)，“機(jī)構(gòu)成員實(shí)施的具有法律意義的行為歸屬于所在的機(jī)構(gòu)，并進(jìn)一步歸屬于所在的行政主體”。即行政措施雖然實(shí)際上由機(jī)構(gòu)成員采取，但法律上歸屬于行政主體。⑧這類(lèi)行政主體制度在德國(guó)聯(lián)邦制內(nèi)決定了德國(guó)的行政訴訟被告確定制度。該制度集中體現(xiàn)在《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》第78條(被告)第1款的規(guī)定，即“訴訟應(yīng)針對(duì)下列者提起:(1)針對(duì)聯(lián)邦、州或團(tuán)體，只要爭(zhēng)執(zhí)的行政行為是由其行政機(jī)關(guān)作出或請(qǐng)求的行政行為由其行政機(jī)關(guān)不予作為;為指明被告，只需指出行政機(jī)關(guān)的名稱(chēng)即可;(2)只要州法律有規(guī)定，針對(duì)作出爭(zhēng)執(zhí)行政行為或?qū)φ?qǐng)求行政行為不作為的行政機(jī)關(guān)本身?！雹?/p>

該條“就是對(duì)法定主體原則的表達(dá)。該原則本身又基于如下傳統(tǒng)觀念:國(guó)家是一個(gè)具有自己機(jī)關(guān)的法人，這些機(jī)關(guān)又分別有各自的下屬行政機(jī)關(guān)。正確的被告原則上就是能作出相應(yīng)行為的行政機(jī)關(guān)的法定主體;而行政機(jī)關(guān)本身的訴訟實(shí)施權(quán)(第78條第1款第2項(xiàng))，則是法定主體原則的一個(gè)法定例外。”⑩除了法定例外，該條規(guī)定的德國(guó)行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)是具有參與能力(就是一種作為自己的訴訟權(quán)利與義務(wù)之主體參加程序的能力)的團(tuán)體(國(guó)家、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等);而且根據(jù)該條第1款的規(guī)定，只需要指出行政機(jī)關(guān)的名稱(chēng)，就算指明了被告，這樣就“緩和”了復(fù)雜的行政結(jié)構(gòu)問(wèn)題和“正確的被告”問(wèn)題為公民增加的負(fù)擔(dān)。該條也適用于其他訴訟類(lèi)型?，仮灛嬙诘聡?guó)行政法的“絕大多數(shù)案例中，原告都是公民，而被告則是國(guó)家或者公法團(tuán)體”。

二、日本單一制內(nèi)的行政主體與行政訴訟被告

日本是單一制國(guó)家，地方的權(quán)力均由中央以法律文件規(guī)定或改變，地方權(quán)力沒(méi)有憲法保障?，仮灛嵲谏鲜龌局贫葍?nèi)，日本的“行政主體即是行政權(quán)的歸屬者。在現(xiàn)行憲法之下，行政權(quán)屬于國(guó)家或公共團(tuán)體”，后者包括地方公共團(tuán)體、公共組合和行政法人?，伂帰炘谌毡拘姓ㄖ?，行政主體同公法人。作為法律主體的行政主體不可能是公法人以外的其他主體。瑏瑥由于日本近代學(xué)習(xí)德國(guó)，法律制度深受德國(guó)的影響，日本的行政主體與德國(guó)的行政主體在法人地位方面本質(zhì)相同。即日本的行政主體具有法人地位、權(quán)力自屬和獨(dú)擔(dān)責(zé)任。瑏瑦除了行政主體的法律地位相一致，日本的行政主體與其所屬的行政組織的關(guān)系，作為行政主體制度的組成部分，與德國(guó)相比本質(zhì)上也無(wú)兩樣。即“日本的行政機(jī)關(guān)是行政組織的基礎(chǔ)單位”瑏瑧，包括內(nèi)閣及其主管的行政機(jī)關(guān)和地方公共團(tuán)體的行政機(jī)關(guān)。地方公共團(tuán)體中設(shè)有作為議事機(jī)關(guān)的議會(huì)(都道府縣議會(huì)、市町村議會(huì))和作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)(都道府縣知事、市町村長(zhǎng))。瑏瑨日本的行政機(jī)關(guān)是作為具有法人資格的行政(主)體的手足，其地位是擔(dān)當(dāng)其行政事務(wù)，因而不具有獨(dú)立法人資格，不得成為獨(dú)立權(quán)利主體?！靶姓C(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行的行為的效果，直接歸屬于行政主體。行政機(jī)關(guān)不能成為權(quán)利義務(wù)的主體，人們據(jù)此認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不具有人格?！爆仮灛撌苄姓黧w制度的影響，《日本行政案件訴訟法》規(guī)定的日本行政案件訴訟被告的主要內(nèi)容包括:(1)若作出處分或裁決的行政機(jī)關(guān)屬于國(guó)家或公共團(tuán)體時(shí)，訴訟被告為該行政機(jī)關(guān)所屬的國(guó)家或公共團(tuán)體;(2)若處分或裁決的行政機(jī)關(guān)不屬于國(guó)家或公共團(tuán)體時(shí)，必須以該行政機(jī)關(guān)為被告;(3)若上述兩者不存在時(shí)，須以與該處分或裁決相關(guān)聯(lián)事務(wù)所歸屬的國(guó)家或公共團(tuán)體為被告;(4)依據(jù)1和前項(xiàng)，以國(guó)家或公共團(tuán)體為被告提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照訴的區(qū)分記載各自規(guī)定的行政機(jī)關(guān);(5)依據(jù)(1)和前項(xiàng)，以國(guó)家或公共團(tuán)體為被告提起訴訟時(shí)，被告必須不遲延地向法院按照前款訴的區(qū)分，明確各自規(guī)定的行政機(jī)關(guān);(6)作出處分或裁決的行政機(jī)關(guān)，當(dāng)根據(jù)與該處分或裁決相關(guān)的第1款的規(guī)定以國(guó)家或公共團(tuán)體為被告時(shí)，就此訴訟，擁有作出審判中一切行為的權(quán)限。瑐瑠從中可知，在日本行政案件訴訟中，被告主要是作為行政主體的國(guó)家或公共團(tuán)體，行政機(jī)關(guān)代表其參加訴訟，擁有審判中一切行為的權(quán)限;在行政機(jī)關(guān)不屬于國(guó)家或公共團(tuán)體時(shí)，則以其被告?？梢哉f(shuō):“通常，訴訟當(dāng)事人是行政相對(duì)人和國(guó)家、公共團(tuán)體，即行政主體成為被告，行政廳一般不成為被告。并且，在國(guó)家成為被告時(shí)，法務(wù)大臣代表國(guó)家。地方公共團(tuán)體成為被告時(shí)，行政首長(zhǎng)代表地方公共團(tuán)體進(jìn)行訴訟。”瑐瑡同德國(guó)相似，作為例外，行政機(jī)關(guān)在日本行政案件訴訟中可以成為被告。

三、我國(guó)單一制內(nèi)的現(xiàn)有行政主體與行政訴訟被告

德國(guó)和日本在不同的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式下，卻實(shí)施實(shí)質(zhì)相同的行政主體制度、基本一致的行政訴訟被告確定方式。其根本原因在于二者相似的行政分權(quán)與地方自治制度。我國(guó)同日本一樣，也屬于單一制的國(guó)家，但我國(guó)不存在像德國(guó)、日本那樣的行政分權(quán)(包括財(cái)政權(quán))與地方自治制度，因而不會(huì)存在像它們那樣的行政主體制度。至少到目前，并不存在。之所以說(shuō)我國(guó)不存在德國(guó)、日本那樣的行政分權(quán)與地方自治，是因?yàn)樵谥贫扰c事實(shí)上，我國(guó)雖然把全國(guó)劃分為若干大小、層級(jí)不同的行政區(qū)域，但各地方行政區(qū)域只是國(guó)家在地方的分治區(qū)，不具有明確獨(dú)立的法律地位。對(duì)地方行政區(qū)域內(nèi)公共事務(wù)的管理雖常被稱(chēng)為地方行政，實(shí)際上具有國(guó)家屬性。相應(yīng)的地方行政組織同樣不具有獨(dú)立地位，而屬于國(guó)家行政組織的范疇。

我國(guó)現(xiàn)有“行政主體”就是在上述制度框架內(nèi)被提出的法學(xué)概念，該概念只不過(guò)是一種簡(jiǎn)化，即把行政訴訟法規(guī)定的可以作為行政訴訟被告的，有對(duì)外管理權(quán)限的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織簡(jiǎn)稱(chēng)為行政主體。具體類(lèi)別為:國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、審計(jì)署、國(guó)務(wù)院具有對(duì)外管理職能的直屬機(jī)構(gòu)、中國(guó)人民銀行、地方各級(jí)人民政府、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府的職能部門(mén)、法律法規(guī)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)關(guān)、派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)、公共事業(yè)組織等。對(duì)比德國(guó)、日本的可知，我國(guó)的現(xiàn)有行政主體相當(dāng)于德日的行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)等行政主體所屬的行政組織，無(wú)法等同于德、日的行政主體，根本與德國(guó)、日本的行政主體不同。雖然行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織可作為行政訴訟的被告，但結(jié)合行政賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定來(lái)看，在國(guó)家與地方治權(quán)、事權(quán)與財(cái)權(quán)不分，地方?jīng)]有自治權(quán)的情況下，賠償責(zé)任皆可歸于國(guó)家。瑐瑣由誰(shuí)代表國(guó)家作為行政訴訟被告，在實(shí)定法的界限內(nèi)，在最終結(jié)果上沒(méi)有太大差別。這就決定，現(xiàn)有行政主體在行政訴訟中基本上是代表國(guó)家應(yīng)訴，是國(guó)家的行政訴訟人，就像德國(guó)、日本代表其所在的行政主體應(yīng)訴的行政組織一樣。我國(guó)行政訴訟被告確定難的根源就在于不是行政主體的“行政主體”被當(dāng)做行政主體;不能獨(dú)立承擔(dān)實(shí)質(zhì)法律責(zé)任，而被賦予獨(dú)立承擔(dān)的法律資格，等等。四、我國(guó)行政訴訟被告確定制度的設(shè)想為了消除現(xiàn)有行政主體理論的負(fù)面作用，解決行政訴訟被告確定問(wèn)題，有必要批判地借鑒德國(guó)、日本等西方國(guó)家的行政主體制度與理論。應(yīng)當(dāng)注意，行政分權(quán)與自治制度，而不是國(guó)家結(jié)構(gòu)形式，才是行政主體制度的決定方面。而行政主體制度是行政訴訟被告確定制度的決定性制度。

所以，解決現(xiàn)有行政訴訟被告確定制度所存在問(wèn)題的根本出路，在于調(diào)整中央與地方關(guān)系，并于條件具備之時(shí)，確定必要的、可行的行政分權(quán)制度，依法實(shí)施地方自治?，偄灛幉贿^(guò)，此問(wèn)題太復(fù)雜、龐大，不宜在此討論。當(dāng)前，在我國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式內(nèi)，解決行政訴訟被告的確定問(wèn)題的基本思路，首先需要重構(gòu)現(xiàn)有行政主體理論，承認(rèn)現(xiàn)有行政主體的法律地位基本上相當(dāng)于西方行政主體所屬的行政組織。然后，再借鑒德國(guó)和日本等國(guó)的行政訴訟被告確定制度，特別是日本的行政訴訟被告確定制度。基于德國(guó)、日本等西方國(guó)家的行政主體制度，我國(guó)的現(xiàn)有行政主體，即行政機(jī)關(guān)與被授權(quán)組織，無(wú)論是在法律地位，還是在實(shí)際功能方面，基本上相當(dāng)于西方行政主體所屬的行政組織。它們作為行政訴訟被告，與西方國(guó)家的行政主體所屬的行政組織作為行政訴訟被告地位相似。不僅二者都是形式上的被告，而且承擔(dān)實(shí)質(zhì)法律責(zé)任的都是其所在的行政主體。目前，我國(guó)的“行政訴訟被告”基本上都是國(guó)家這一真正行政主體的形式被告。所以，是由引起爭(zhēng)議的行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織作被告，還是由其所在的中央與地方各級(jí)人民政府作被告，沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)上的差別。

基于此，并結(jié)合我國(guó)當(dāng)前的行政組織制度和行政訴訟制度，就某行政訴訟個(gè)案而言，有二步可以確保行政訴訟被告的確定:第一步，行政相對(duì)人對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，由該機(jī)關(guān)或組織(行政行為主體)作為被告;第二步，如果第一步不能確定，則由上述機(jī)關(guān)或組織所在的一級(jí)人民政府作為被告，除非法律有特殊的規(guī)定。