[摘要]隨著知識產(chǎn)權(quán)在國際經(jīng)濟(jì)競爭中的作用日益上升，越來越多的國家都已經(jīng)制定和實施了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。面對國際上知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢和我國在開放條件下面臨的知識產(chǎn)權(quán)形勢，我國必須加緊制定和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護(hù)國家的技術(shù)安全，促進(jìn)國內(nèi)的自主創(chuàng)新能力和限制跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)濫用。

[關(guān)鍵詞]開放；知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；國家技術(shù)安全

一、全球范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢

(一)越來越多的國家將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提升為國家發(fā)展戰(zhàn)略

隨著知識產(chǎn)權(quán)在世界經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展中的作用日益凸顯，越來越多的國家都認(rèn)識到未來全球競爭的關(guān)鍵就是經(jīng)濟(jì)的競爭，經(jīng)濟(jì)競爭的實質(zhì)是科學(xué)技術(shù)的競爭，科學(xué)技術(shù)的競爭，歸根到底就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭。因此，近年來在世界上知識產(chǎn)權(quán)不僅被各國視為科技問題、經(jīng)濟(jì)問題，乃至于演化成為重大的政治問題、國際問題。許多國家，尤其是發(fā)達(dá)國家已把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題提升到國家大政方針和發(fā)展戰(zhàn)略的宏觀高度，把加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為其在科技、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域奪取和保持國際競爭優(yōu)勢的一項重要戰(zhàn)略措施。

美國自上個世紀(jì)80年代起，為恢復(fù)其在世界經(jīng)濟(jì)中的強(qiáng)勢地位，陸續(xù)采取了一系列加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理的重大舉措。日本在過去幾十年里，曾提出過“教育立國”、“科技立國”等口號，到2002年進(jìn)一步認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略地位，制定了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，成立了跨政府部門的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略會，把“知識財產(chǎn)”定位到“立國戰(zhàn)略”的高度，要發(fā)展成“全球屈指可數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)大國”。此外，俄羅斯、韓國和印度等國在制定技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略的同時也把對技術(shù)創(chuàng)新過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入國家戰(zhàn)略。

關(guān)于我國的知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生和發(fā)展有幾種說法，突出代表是"二十年說"和"百年左右說"兩種。"二十年說"主要從改革開放以來我國專利法、商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)法律的制定和我國政府奉行保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的政策，建立行政和司法保護(hù)兩種機(jī)制的事實出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生于二十年間，"二十年前，中國在知識產(chǎn)權(quán)制度方面，幾乎是一片空白"(注67)。"百年左右說"主要從鴉片戰(zhàn)爭以來我國陸續(xù)出現(xiàn)近代工業(yè)，并與他國有了較多的接觸，于1882年清光緒皇帝批準(zhǔn)我國第一件"專利"和第一套專利"法規(guī)"起，直到國民政府頒布的專利等"法規(guī)"，以及知識產(chǎn)權(quán)法律在海峽兩岸間的發(fā)展，"僅是百年左右的歷史而已"(注68)。應(yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)法律制度是在改革開放的二十年間建立起來的，這是包括國際知識產(chǎn)權(quán)界在內(nèi)的有目共睹的事實。但說到我國知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史沿革、研究我國知識產(chǎn)權(quán)制度的源，不能不追溯到我國近現(xiàn)代史的百年左右的史冊，甚至要研究常被人們忌諱提到國民政府和國民黨在臺灣政權(quán)知識產(chǎn)權(quán)制度。知史可鑒今，今天改革開放和即將進(jìn)入世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，或許可以從我國晚?逯恫ū；な譴傭匝筧松癱耆ū；て鶚賈姓業(yè)揭凰克康墓旒！?nbsp;

反觀中國專利發(fā)展史，早在兩千多年以前，公元857-841年的西周厲王時代就有"謀欲專利之事"，《國語》有"匹夫?qū)＠?，尤謂之盜，王而行之，其歸鮮矣"的記載(注69)。1859年太平天國時期的領(lǐng)導(dǎo)者提出了專利制度的建議，甚至提出發(fā)明專利與小發(fā)明之分，保護(hù)期不同，"器小者賞五年，大者賞十年，益民多者年數(shù)加多"(注70)。但我國專利保護(hù)落實于專利法規(guī)之涵義卻僅是百年左右的歷史而已，加上民國以來國間動蕩分裂，使兩岸中國人的專利制度相較于美、法、西班牙先后頒布專利法等，起跑較晚且實施中斷，這或許就是"四大發(fā)明"起源于中國但卻未在中國繼續(xù)發(fā)展的主因(注71)。我國第一部專利法的雛形應(yīng)為清""中光緒皇帝頒布的《振興工藝給獎?wù)鲁獭?，后被廢除，"惟專利制度仍在各省扎根"(注72)。民國第一部專利法的雛形為1911年12月12日由工商部頒布的《獎勵工藝品暫行章程》，該章程已揭示了"先申請原則"、"權(quán)利轉(zhuǎn)讓"、"法律責(zé)任"等重要理念。1932年頒布的《獎勵工業(yè)技術(shù)暫行條例》以及其實施細(xì)則、《獎勵工業(yè)技術(shù)審查委員會規(guī)則》等構(gòu)成了比較完整的體系，也為現(xiàn)行國民黨政府專利法框架的基礎(chǔ)(注73)。1944年5月4日國民黨政府經(jīng)"立法院"第四屆第206次會議通過了我國歷史上第一部稱為"專利法"的法律(注74)。以后雖經(jīng)多次修改，但都改動不大，唯臺灣當(dāng)局于1994年為配合其產(chǎn)業(yè)發(fā)展及重返世界貿(mào)易組織作了大幅度的修改(注75)。

在北宋時期，山東濟(jì)南"劉家功夫針鋪"就使用了"白兔兒商標(biāo)"，上標(biāo)上除有白兔圖形外，還標(biāo)明"濟(jì)南劉家功夫針鋪，認(rèn)門前白兔兒為記。收買上等鋼條，造功夫細(xì)針，不誤宅院使用，客轉(zhuǎn)與販，別有加饒，請記白。"但談到商標(biāo)制度則也晚于西方國家，至晚清時，注冊商標(biāo)的保護(hù)始至對外國商標(biāo)的保護(hù)，清政府的第一部商標(biāo)法是英人於1904年起草的(注76)。而在此時我國臺灣卻被日本占領(lǐng)，實施了50年的日本商標(biāo)法(注77)。1923年北京政府頒布了44條的商標(biāo)法，同年又頒布37條的實施細(xì)則，這是我國第一部付諸實施的商標(biāo)法(注78)。1925年國民政府成立后對商標(biāo)法幾經(jīng)修改，除1930年重新頒布商標(biāo)法外，并無大的改進(jìn)，直至集團(tuán)遷往臺灣。以后為因應(yīng)臺灣島內(nèi)工商業(yè)的發(fā)展，近年來又為"入世"，在有關(guān)商標(biāo)專用權(quán)、注冊、爭議、侵權(quán)刑事責(zé)任與罰則等方面多有改動(注79)。

我國古代存在對作者、編者和出版者進(jìn)行保護(hù)的萌芽(注80)。1910年清政府頒布了我國第一部著作權(quán)法《大清著作權(quán)律》，雖然清政府第二年即宣告倒臺，但該部法律的主要內(nèi)容則影響了1915年北洋政府頒布《著作權(quán)法》，1928年國民政府頒布的《著作權(quán)法》及其以后的幾次對該法的修改。1964年臺灣當(dāng)局對著作權(quán)法作了較大的修改，修正公布9個條文、增訂5個條文。進(jìn)入90年代以來，我國臺灣為應(yīng)對數(shù)字信息化的挑戰(zhàn)，集中人才進(jìn)行研究，先后對著作權(quán)法進(jìn)行多次修改，從1990年至1993年就修訂4次之多。

1949年新中國成立后，由于長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，而此種體制又排斥私權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，盡管建國后先后頒布過《保障發(fā)明與專利權(quán)暫行條例》等五個發(fā)明獎勵條例，但發(fā)明的所有權(quán)還在國家，全國各個單位都可以無償利用。許多人不了解知識產(chǎn)權(quán)的意義和作用，更有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度與社會主義公有制格格不入(注81)。這類矛盾到了70年代已變得十分尖銳(注82)。直到70年代末我國才開始真正融入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際潮流，隨著80年代的我國幾部知識產(chǎn)權(quán)法的頒布實施，我國知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)入了高速發(fā)展時期。我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)以未有先例的速度全面發(fā)展，形成了比較完整的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，在立法、司法、實施和行政管理的理論和實踐方面，在與國際知識產(chǎn)權(quán)界的合作交流方面，在知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與培訓(xùn)方面，都取得了令世界矚目的業(yè)績，為促進(jìn)我國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)做出了巨大貢獻(xiàn)。

我國臺灣近20年科技、經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，知識產(chǎn)權(quán)制度也一再修訂以適應(yīng)國際化的需要，他們在知識產(chǎn)權(quán)理論上的進(jìn)展決不能忽視(注83)，應(yīng)當(dāng)成為研究中國知識產(chǎn)權(quán)制度的一支，值得重視和借鑒。面對兩岸即將加入世界貿(mào)易組織的形勢，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，如何加強(qiáng)交流、協(xié)調(diào)和協(xié)作，達(dá)到互動、互益的效果，有很多的事情可做。

論文關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易境外知識產(chǎn)權(quán)國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則

論文摘要：目前．我國企業(yè)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)體系已經(jīng)基本建立．但我國有關(guān)企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)制度還存在很多問題。這些問題的解決需要我國政府與企業(yè)的共同努力．我國政府應(yīng)該加強(qiáng)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)教育及完善立法，企業(yè)應(yīng)該在靈活運用國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的同時積極實施企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。

隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展．作為知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在動力的知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)．逐漸成為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。目前，由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律的日漸完備．我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)應(yīng)用與保護(hù)已無太大問題．但企業(yè)對于其境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)還存在諸多問題。這些問題能否得到妥善解決．已成為我國企業(yè)能否可持續(xù)發(fā)展和能否在國外長久發(fā)展的決定性因素

一、境外企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用與保護(hù)水平關(guān)乎一個企業(yè)的生死存亡。關(guān)乎一個國家綜合國力的提升空間．因此．世界各國紛紛通過各種手段保護(hù)本國知識產(chǎn)權(quán)．以求本周知識產(chǎn)權(quán)能夠得到充分應(yīng)用與妥善保護(hù)

(一)國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則與存在的問題

知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀(jì)的德國(注3)，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(rèn)(注4)。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個外來語，是對英文INTELLECTUALPROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念或定義和其特點，我國學(xué)術(shù)界各種觀點和爭論頗多(注5)。有的學(xué)者主張從知識產(chǎn)權(quán)的范圍了解該概念(注6)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用概括式給知識產(chǎn)權(quán)下定義(注7)，還有的學(xué)者建議在民法學(xué)研究中建立大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系(注8)。

從國際上看，對規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法、執(zhí)法和一般民事行為影響重大的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》本身并未給知識產(chǎn)權(quán)下概括性的定義，它們只是規(guī)定列舉了知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括的范圍和權(quán)利種類。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編著的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》則從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的角度提出：知識產(chǎn)權(quán)是同情報有關(guān)的財產(chǎn)，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無限數(shù)量復(fù)制件的有形物體中。這種財產(chǎn)并不是指這些復(fù)制件，而是指這些復(fù)制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經(jīng)過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

對于條約和法律來說，在一般情況下只要規(guī)定了權(quán)利的具體范圍和如何調(diào)整此種權(quán)利關(guān)系、保護(hù)此種權(quán)利的實現(xiàn)，也就完成了任務(wù)。而此種任務(wù)的完成，并不意味著排除了應(yīng)當(dāng)在理論上在深入對其認(rèn)識的基礎(chǔ)上給予其合適的理論概括，包括賦予其準(zhǔn)確的概念。

由于國際上有專門制定和操作知識產(chǎn)權(quán)國際條約的世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織，國際知識產(chǎn)權(quán)制度、談判和各種理論觀點對我國影響頗深。以至于學(xué)者評價我國的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的幾次"熱"與"冷"根源均來自國際雙邊談判和國際公法領(lǐng)域(注10)。又由于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)入我國是近20年的事，我國雖然在知識產(chǎn)權(quán)理論教學(xué)研究的巨大成績(注11)，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論是正在建立和發(fā)展中，不能說成熟和完善，這不但因為我國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的建立起步晚，還由于全球科技、經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體范圍和內(nèi)容的不斷擴(kuò)大和深化，不斷給知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產(chǎn)權(quán)的概念是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法活動、司法實踐和理論研究的基礎(chǔ)，是一個必須明確的問題(注12)。因此，知識產(chǎn)權(quán)不但仍舊是一個動態(tài)發(fā)展的概念和迫切需要深化研究的領(lǐng)域，我們對知識產(chǎn)權(quán)概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一系列理論問題，并指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)立法、司法和行政執(zhí)法實踐，使我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。

概括地說，我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)的定義主要有三種觀點：

其一，范圍說或列舉說。知識產(chǎn)權(quán)概念的范圍說或列舉式說，源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條（8）款，又被對世界經(jīng)貿(mào)影響力更大世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（簡稱TRIPS）的第一部分第一條所重復(fù)。上述兩個國際公約對知識產(chǎn)權(quán)劃定的范圍，是當(dāng)今世界各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的通例，"迄今為止，多數(shù)國家的法理專著、法律，乃至國際條約，都是從劃定范圍出發(fā)，來明確知識產(chǎn)權(quán)這個概念，或給知識產(chǎn)權(quán)下定議的"(注13)。

【內(nèi)容提要】知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是否存在法律沖突，學(xué)術(shù)界爭論頗多。本文先對當(dāng)前持肯定和否定態(tài)度的觀點進(jìn)行了概括和評價，然后從理論和實證的角度對這一問題進(jìn)行了分析，得出了肯定性的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)/法律沖突/地域性/法律沖突構(gòu)成要件

知識產(chǎn)權(quán)，作為一種無形產(chǎn)權(quán)，具有專有性、時間性和地域性的特點。這些明顯的區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的特點，不僅在民法體系內(nèi)引發(fā)了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)中的法律沖突也有其區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的獨特之處。這些獨特之處甚至引起了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否的爭論。

一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的爭論

法學(xué)界很少談及知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態(tài)度，認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在法律沖突。他們認(rèn)為，地域性原則是由知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的屬性決定的，與知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的屬性，所以地域性是知識產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)的本質(zhì)屬性。這種嚴(yán)格地域性的存在，使得各國知識產(chǎn)權(quán)只能在其領(lǐng)域內(nèi)有效，各國知識產(chǎn)權(quán)法互不相干，即使有涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系存在，也不會發(fā)生法律沖突，知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產(chǎn)權(quán)地域性與知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》1996年第3期，第62頁。）。也有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格的地域性原則是客觀的現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則，從而法律沖突即會在此領(lǐng)域存在（注：呂巖峰：《知識產(chǎn)權(quán)之沖突法評論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第6期，第52—60頁。）。

這些否定知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產(chǎn)權(quán)地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產(chǎn)權(quán)獨有的特性。任何權(quán)利都是基于一定的法律規(guī)范而產(chǎn)生的，該法律規(guī)范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內(nèi)有效。知識產(chǎn)權(quán)的地域性之所以被強(qiáng)調(diào)，是因為其客體的無形性。物權(quán)基于對有形物的創(chuàng)造或占有而產(chǎn)生，同一有形物不會由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以，法律基于創(chuàng)造或占有而認(rèn)定權(quán)屬不會引發(fā)沖突，即便該物權(quán)的主體和客體進(jìn)入另一法域。而無形性使得同一知識財產(chǎn)可以由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權(quán)利主體。就同一知識財產(chǎn)而言，在發(fā)生涉外民商事法律關(guān)系時，一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)可能會與另一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這就是強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權(quán)利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領(lǐng)域，絕對新穎性的廣泛采用和發(fā)達(dá)的國際檢索，使得不同主體對于同一發(fā)明擁有多個專利權(quán)的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產(chǎn)權(quán)客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產(chǎn)權(quán)取得條件有很大不同。