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工商機關是企業(yè)登記主管機關，肩負市場主體的準入職能。朱熔基總理曾強調：，“工商管理部門要把好市場主體的入門關，當好市場運行的裁判員，做好市場秩序的堅強衛(wèi)士”。市場經濟轉型期，做好市場主體的準入工作，意義重大。然而企業(yè)登記審查究竟履行什么義務，承擔什么責任？是我們需要認真探討的問題。

一、形式審查和實質審查

企業(yè)登記程序包括受理、審查、核準、發(fā)照、公告五個階段，審查程序是企業(yè)登記管理的關鍵環(huán)節(jié)。所謂形式審查是對申請設立之企業(yè)提交的文件、證件的完備性、有效性進行的審查，實質審查則是對申請設立之企業(yè)所提交文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性所進行的審查。

二、現有法律、法規(guī)的規(guī)定傾向于形式審查

1、關于企業(yè)法人登記。原1988年《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第55條規(guī)定審查程序主要為：“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性，并核實有關登記實事項和開辦條件”。2002年12月1日國家局96號令修訂的《施行細則》第53條將審查程序規(guī)定為“審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書是否符合有關登記管理規(guī)定，并核實有關登記事項和開辦條件”，此條應該理解為主要是對材料的完備性、有效性、合法性的審查，而不包括對材料真實性的審查。

2、公司登記事項的審查?！豆痉ā芳啊豆镜怯浌芾項l例》15條、24條、37條對設立、變更、注銷登記需要提交材料均做了規(guī)定。公司中除國有獨資和外資登記需要特殊審批外，大多數公司登記是公司股東形成合法有效民事決議為前提。公司議事程序除要符合《公司法》要求，主要由公司章程來具體規(guī)范，對公司決議形成的具體細節(jié)、過程、時空要件，工商機關既無權以行政權力干涉民事行為，實際也不可能做到全程監(jiān)督。只能就形成后的有關決議審查其是否符合《公司法》規(guī)定，做出其是否完備、合法、有效的判定。

3、國家工商局規(guī)范性文件《關于加強企業(yè)登記審查工作的通知》（工商企字〔2001〕291號）規(guī)定：“企業(yè)登記注冊的受理、審查、核準人員依工作程序和各自的職權對企業(yè)登記材料和證明文件是否齊全、內容是否完備以及是否符合企業(yè)登記管理法律、行政法規(guī)和國家政策的規(guī)定進行審查”。受理、審查、核準人員的職責為：“受理人員對企業(yè)登記材料是否齊全進行審查，材料齊全的予以受理，并簽署受理意見；審查人員對企業(yè)登記材料是否符合企業(yè)登記管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行審查，并簽署審查意見；核準人員對受理、審查人員的意見進行復核，并在法定時間內簽署核準登記或不予核準登記的意見”。

4、材料不實的法律責任?！豆镜怯浌芾項l例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其施行細則明確規(guī)定，辦理企業(yè)登記時提交虛假證明文件或者采取其它欺詐手段，取得登記的，由登記主管機關責令改正，并處罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，申請人提交申請材料和證明文件真實性的責任應由申請人承擔，登記機關不承擔相應的責任。2000年10月國家局關于《公司登記機關是否應對法定驗資機構出具的驗資報告的真實性承擔審查責任問題的答復》（工商企字〔2000〕247號）明確指出“因驗資證明內容不真實所引起的法律責任和后果，應由其驗資機構承擔”，公司登記機關只審查是否合法有效，是否屬于法定的驗資部門出具，而不承擔驗資報告真實性責任。

三、形式審查的把握

形式審查是對提交的文件、證件的完備性、有效性進行的審查，但從目前的登記機關實踐看，不少登記人員對完備、有效的理解有所偏差，認為自己的責任僅僅是材料“有”即可，對材料是否“全”且“有效”疏于審查。如對驗資報告審查，僅僅審查是否提交驗資報告，是否蓋有審驗單位公章，而對該驗資報告是否符合《注冊會計師法》、《獨立審計實務公告第1號—驗資》的有關規(guī)定不予審查或審查不嚴，對提交的驗資報告是否超過90日審查不嚴。雖然審驗部門承擔對審驗結果的不實責任，但登記機關有權對認為不實的驗資報告提出置疑，認為必要時，可以要求企業(yè)提交銀行出具的出資證明、實物轉讓清單、專利證、商標注冊證、土地使用權證明、資產評估報告及評估結果確認書或者股東、發(fā)起人認可證明等材料。所以，形式審查也要求登記人員對相關知識有一定程度的了解，否則就會被別有用心的人輕而易舉地蒙混過關。

四、有關法理探討

我國企業(yè)登記主管機關對登記要件的審查既要形式審查又要實質審查的全面審查方式產生于計劃經濟體制中，其出發(fā)點在于強化國家行政權力的運用和控制。但隨著我國市場經濟的發(fā)展，其缺陷正日漸突出。一方面，審查的內容越多，范圍越廣，投入也就越大，從而大大降低行政活動的效率。其次，企業(yè)登記主管機關有可能借實質審查的名義，對企業(yè)實施不正當的行政干預，甚至推行地方保護主義，使一些具備設立要件的企業(yè)不能依法設立，損害了企業(yè)設立效率和市場運行效率；同時又使一些本來不具備設立要件的企業(yè)在行政保護傘下進入市場領域，危害社會經濟秩序和交易安全。再次，對每一個申請設立之企業(yè)的全部設立要件從完備性、有效性到真實性、合法性進行全方位的審核和把關，對干工商機關來說是勉為其難和不現實的。

參考國外做法，大多數西方國家和地區(qū)都奉行形式審查主義，法律未賦予實質審查的職責。其立法目的是維護企業(yè)的設立自由、營業(yè)自由、促進市場運行和行政管理的高效率。至于企業(yè)設立中的安全保障，西方國家大都通過公司設立無效或撤銷制度，來對第三人利益加以保護。

根據市場經濟的內在要求及國際接軌的需要，我國企業(yè)登記應該以形式審查為一般準則，保留相機實施實質審查的職能。登記機關對申請登記的企業(yè)主要審查是否已按法律規(guī)定提交各項必要的文件、證件和材料，文件材料是否規(guī)范、所載事項是否齊全。只要符合上述程序要件，登記機關即可核準，準予設立。登記機關對登記內容的真實性、合法性不負責任。同時保留相機實施實質審查的職能，仍享有依實際情形自由裁量是否需要啟動實質審查的職能。實質審查可與設立過程中的形式審查同時進行，也可于企業(yè)設立后相機實施。若發(fā)現申請設立的企業(yè)或已設立企業(yè)有與法律規(guī)定的實體要件不相符合者，登記機關可拒絕登記或撤銷已生效之登記。