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一、城市規(guī)劃法調(diào)整的違法建設(shè)的涵義及特征

城市規(guī)劃法調(diào)整的違法建設(shè)，顧名思義就是在城市規(guī)劃區(qū)的范圍內(nèi)，違反了《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》（下簡(jiǎn)稱《城市規(guī)劃法》）及相關(guān)配套的法規(guī)規(guī)章等的規(guī)定，所建設(shè)的各類建筑物、構(gòu)筑物和其他工程的總稱。從其定義可以看出，城市規(guī)劃法調(diào)整的違法建設(shè)范圍有以下兩個(gè)特征：

（一）必須在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)。我們都知道，根據(jù)《城市規(guī)劃法》第三條的規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)是指城市市區(qū)、近郊區(qū)以及城市行政區(qū)域內(nèi)因城市建設(shè)和發(fā)展需要實(shí)行規(guī)劃控制的區(qū)域。城市規(guī)劃區(qū)的具體范圍，由城市人民政府在編制的城市總體規(guī)劃中劃定。這是城市規(guī)劃法調(diào)整的違法建設(shè)范圍的空間效力。

（二）必須違反《城市規(guī)劃法》及其相關(guān)配套的法規(guī)規(guī)章等的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》及其相關(guān)配套的法規(guī)規(guī)章等均對(duì)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需辦理的審批手續(xù)作出了強(qiáng)制性規(guī)定，無(wú)論違反那一項(xiàng)規(guī)定，均應(yīng)作為違法建設(shè)處理。

二、城市規(guī)劃法調(diào)整的違法建設(shè)的種類

根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，違法建設(shè)的種類有以下幾種：

（1）在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和未經(jīng)批準(zhǔn)的臨時(shí)用地上進(jìn)行的建設(shè)；（2）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)工程；（3）未經(jīng)批準(zhǔn)的臨時(shí)建設(shè)工程；（4）違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定或擅自變更批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)圖紙的建設(shè)工程；（5）違反批準(zhǔn)文件規(guī)定的臨時(shí)建設(shè)工程；（6）超過(guò)規(guī)定期限拒不拆除的臨時(shí)建設(shè)工程；（7）城市規(guī)劃行政主管部門不按照法律規(guī)定批準(zhǔn)建設(shè)的項(xiàng)目。

對(duì)以上七類違法建設(shè)中可以進(jìn)行概括歸納為以下四種：第一類是應(yīng)辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，而當(dāng)事人兩證均未辦理或兩證只辦理一證就進(jìn)行建設(shè)的；第二類是取得了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，卻違反了兩證進(jìn)行建設(shè)的；第三類是應(yīng)辦理臨時(shí)用地或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證而未辦理就進(jìn)行建設(shè)的；第四類是辦理了臨時(shí)用地或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，卻違反了審批許可的事項(xiàng)進(jìn)行建設(shè)或逾期未拆除的。

三、對(duì)城市規(guī)劃法調(diào)整的違法建設(shè)查處的法律依據(jù)

（一）《城市規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定。《城市規(guī)劃法》對(duì)違法建設(shè)的查處主要有三方面的內(nèi)容：一是必須取得“兩證一書”。1、選址意見(jiàn)書：建設(shè)工程的選址布局必須符合城市規(guī)劃管理，必須有城市規(guī)劃行政主管部門的選址意見(jiàn)書。（參看《城市規(guī)劃法》第三十條）2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證：在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)需要申請(qǐng)用地。土地部門劃撥土地前建設(shè)單位和個(gè)人必須取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。（參看《城市規(guī)劃法》第二十九條、第三十一條）3、建設(shè)工程規(guī)劃許可證：在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線等其他工程必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。（參看《城市規(guī)劃法》第三十二條）二是臨時(shí)建設(shè)必須在使用期限內(nèi)拆除，禁止在批準(zhǔn)臨時(shí)使用的土地上建設(shè)永久性建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施。（參看《城市規(guī)劃法》第三十三條）三是不得占用城市道路、廣場(chǎng)、綠地、高壓供電走廊和壓占地下管線建設(shè)。（參看《城市規(guī)劃法》第三十五條）

（二）《山東省實(shí)施<城市規(guī)劃法>辦法》的相關(guān)規(guī)定?！渡綎|省實(shí)施<城市規(guī)劃法>辦法》是一部地方性法規(guī)，其中第三十七條第一款、第二款，第三十八條，第四十條第一款、第二款，第四十二條，第四十三條，第四十四條，第四十八條，第四十九條，第五十一條，第五十二條對(duì)規(guī)劃法中的上述條款做了補(bǔ)充與解釋，其它規(guī)定與《城市規(guī)劃法》的規(guī)定大多相近，在此，不再詳述。尤其值得注意的是第四十二條的規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的各項(xiàng)建設(shè)工程，必須符合城市建設(shè)用地布局和功能分區(qū)，保護(hù)和改善城市環(huán)境；不得占用風(fēng)景名勝區(qū)、綠地、道路、廣場(chǎng)、河道溝渠、市政管線等城市基礎(chǔ)設(shè)施用地及大型公共設(shè)施的預(yù)留地?！边@是對(duì)《城市規(guī)劃法》第三十五條的完善，為界定嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的違法建設(shè)提供了有力的法律依據(jù)。第四十四條、第四十五條是對(duì)《規(guī)劃法》的有關(guān)補(bǔ)充，它為在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)設(shè)置雕塑、建筑小品和大型廣告牌等提供了強(qiáng)制性的規(guī)范即必須經(jīng)規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)，同時(shí)有為拆除非法設(shè)置的城市雕塑、建筑小品和大型廣告牌等提供了執(zhí)法依據(jù)。

（三）《山東省城市臨時(shí)建設(shè)、臨時(shí)用地規(guī)劃管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。《山東省城市臨時(shí)建設(shè)、臨時(shí)用地規(guī)劃管理辦法》第二條、第五條、第六條、第九條、第十條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第十九條對(duì)臨時(shí)建設(shè)、臨時(shí)用地審查、核發(fā)許可證及違反上述規(guī)定的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定。

四、各行政機(jī)關(guān)查處違反城市規(guī)劃法的違法建設(shè)的分工

相對(duì)集中行政處罰權(quán)實(shí)施后，有不少人認(rèn)為只要是違法建設(shè)，查處權(quán)就是城管執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，與其他行政機(jī)關(guān)無(wú)關(guān)，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，理由是：一是相對(duì)集中行政處罰權(quán)只是集中了部分權(quán)限，另有部分如垂直管理部門的處罰權(quán)（土地等的處罰權(quán)）尚未集中；二是規(guī)劃法中的處罰權(quán)在部分縣市區(qū)也只是把嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的和臨時(shí)建設(shè)逾期未拆除的建設(shè)處罰權(quán)集中到城管執(zhí)法機(jī)關(guān)，而其它的處罰權(quán)仍在原主管機(jī)關(guān)，這就有必要對(duì)各行政機(jī)關(guān)的分工作一探討：

（一）土地部門查處的范圍。根據(jù)《城市規(guī)劃法》，結(jié)合《土地管理法》，土地管理部門對(duì)違法建設(shè)的查處范圍有：

1、建設(shè)用地。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，對(duì)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或違反建設(shè)用地規(guī)劃許可證的規(guī)定占用土地進(jìn)行建設(shè)的行為進(jìn)行查處；其中違反建設(shè)用地規(guī)劃許可證的具體表現(xiàn)主要有以下幾種形式：超過(guò)批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地；不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；不按照批準(zhǔn)的用地位置和范圍占用土地的等。

2、非建設(shè)用地。

（1）非法占用基本農(nóng)田建窯、建房、建墳、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者從事其他活動(dòng)破壞基本農(nóng)田，毀壞種植條件的；

（2）在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，占用耕地建窯、建墳；或未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自在耕地上建設(shè)房屋、挖沙、采石、取土等。

（二）規(guī)劃部門查處的范圍。未實(shí)行相對(duì)集中行政處罰權(quán)前，根據(jù)《城市規(guī)劃法》、《山東省實(shí)施<城市規(guī)劃法>辦法》、《山東省城市臨時(shí)建設(shè)、臨時(shí)用地規(guī)劃管理辦法》的規(guī)定，由城市規(guī)劃行政執(zhí)法部門行使查處權(quán)；實(shí)行后則由相對(duì)集中行政處罰權(quán)部門查處，未集中的職權(quán)，仍由規(guī)劃部門查處。

（三）相對(duì)集中行政處罰權(quán)機(jī)關(guān)查處的范圍。相對(duì)集中的行政處罰權(quán)不同，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的范圍不同，各縣市區(qū)根據(jù)本市的具體集權(quán)情況進(jìn)行處罰。

當(dāng)然對(duì)第一種情形，也就是當(dāng)事人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，也未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，土地部門處罰后，其它部門到底有沒(méi)有權(quán)處罰？一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能處罰：因?yàn)檫@違背了一事不再罰的原則；一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以處罰只是應(yīng)給予不同種類的處罰，特別是不能給予兩次罰款的處罰。理由是一事不再罰原則在《行政處罰法》中只規(guī)定了對(duì)同一違法行為不能給與兩次或兩次以上罰款的行政處罰。而給予不同的行政處罰如限期拆除等仍然是可以的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一個(gè)法條競(jìng)合問(wèn)題，不應(yīng)給予兩次處罰，最多作為一個(gè)從重情節(jié)。

我們認(rèn)為上述三種觀點(diǎn)均是值得商榷的，理由如下：

1、一事不再罰是指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰。在行政處罰法中是指同一個(gè)違法行為不能給予兩次罰款。一事就是違法行為只實(shí)施了一個(gè)違法行為，而未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》即開(kāi)工建設(shè)卻是兩個(gè)違法行為即一個(gè)違法行為是非法占地，另一個(gè)違法行為是違法建設(shè)，顯然這種情況不是一事不再罰的調(diào)整范圍。

2、法條競(jìng)合是指一行為人實(shí)施了一個(gè)事實(shí)上的行為，分別違反了不同的行政法律規(guī)范，從而在邏輯上構(gòu)成數(shù)個(gè)處罰的違法行為。從法條競(jìng)合的定義可以看出它強(qiáng)調(diào)的仍是一個(gè)違法行為，顯然不適用于上述問(wèn)題。

3、關(guān)于給予兩個(gè)不同行政處罰的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)仍然是基于一個(gè)違法行為而得出的結(jié)論，而我們?cè)谇懊嬉炎鲞^(guò)論述，未取得兩證而進(jìn)行建設(shè)是兩個(gè)違法行為而不是一個(gè)違法行為，雖然在處理結(jié)果上城管執(zhí)法部門、土地部門可能給予兩個(gè)不同的行政處罰，如罰款或拆除，而只是一種巧合，其法理依據(jù)卻是截然不同的。

（四）、其它機(jī)關(guān)查處范圍。除上述機(jī)關(guān)外，還有縣級(jí)以上人民政府、河道主管部門、電力主管部門、公路主管部門，分別在其劃定的控制區(qū)管理范圍內(nèi)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行查處管理。

五、其它問(wèn)題

主要是對(duì)《城市規(guī)劃法》第四十條影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的違法建設(shè)的認(rèn)識(shí)。

影響城市規(guī)劃尚可采取改正措施的違法建設(shè)指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或違反許可證的要求建設(shè)的、沒(méi)有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的、后果不嚴(yán)重的一類違法建筑。在日常執(zhí)法實(shí)踐中主要存在以下幾種情況：

（1）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)

此類建設(shè)雖未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但整體建設(shè)符合城市規(guī)劃，城市管理行政執(zhí)法部門或規(guī)劃部門可以責(zé)令其限期補(bǔ)辦規(guī)劃審批手續(xù)并視情況給予一定罰款。

（2）取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按規(guī)劃證的要求進(jìn)行建設(shè)

此類建設(shè)雖已取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但違反許可證的規(guī)定，使建設(shè)整體或局部不符合城市規(guī)劃。常見(jiàn)的情況有：擅自擴(kuò)大建筑面積、增高建筑高度和改變建筑結(jié)構(gòu)、建筑用途、建筑立面造型等。對(duì)此情況，城市管理行政執(zhí)法部門或規(guī)劃部門可責(zé)令當(dāng)事人限期將不符合規(guī)劃證要求的建設(shè)改正并處罰款，并對(duì)改正后的建筑物進(jìn)行驗(yàn)收。