【摘要】設(shè)計(jì)-招標(biāo)-施工是我國建筑工程最傳統(tǒng)的發(fā)承包模式，也是長期以來最主要的模式。這種發(fā)承包模式的特點(diǎn)是按流程實(shí)施工程項(xiàng)目，一個(gè)階段結(jié)束，另一個(gè)階段開始。該模式發(fā)展至今，不利于投資控制、業(yè)主組織協(xié)調(diào)工作量大的缺點(diǎn)逐漸凸顯。近年來有關(guān)部門有意打破這種工程建設(shè)組織管理模式，大力推行工程總承包。但是，我國法律法規(guī)制度都是針對傳統(tǒng)分段式發(fā)承包模式而制定的，在缺乏上位法支撐的情況下，推行工程總承包遇到的問題亟待解決。

【關(guān)鍵詞】工程總承包；工程造價(jià)；法律問題

一、引言

80年代初，我國開始推行工程總承包和項(xiàng)目管理工作。1984年以來，國家頒布了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（國發(fā)〔1984〕123號）、《關(guān)于設(shè)計(jì)單位進(jìn)行工程建設(shè)總承包試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》（計(jì)設(shè)[1987]619號）等一系列文件，開始在國家層面推行工程總承包模式。經(jīng)歷了30多年的發(fā)展，工程總承包模式在石油化工、電力、有色金屬等專業(yè)工程領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，并取得了成功的經(jīng)驗(yàn)，但是在房屋建筑及市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中應(yīng)用卻不多。其中，很重要的原因是法律法規(guī)制度仍不健全，國內(nèi)市場難以適從。關(guān)于傳統(tǒng)施工總承包，從《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，到《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》等部門規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，已形成了一套完整的制度體系；而關(guān)于工程總承包多為綱領(lǐng)性的指導(dǎo)意見，以政策性文件為主，對工程總承包的市場準(zhǔn)入等沒有專門的法律法規(guī)，常有方枘圓鑿之難。除上述法律法規(guī)制度方面，還有一些問題需要在工程造價(jià)相關(guān)制度中進(jìn)一步明確。比如，在工程總承包固定總價(jià)合同模式下，建設(shè)單位在發(fā)包時(shí)對工程的要求不甚明確，施工過程中，由于發(fā)包人原因的變更要求，承包人較難針對變更增加的費(fèi)用提出價(jià)款支付請求；又如，總包單位是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)適用于工程價(jià)款的哪些范圍……此類問題層出不窮。2016年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》，明確提出“深化建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式改革，推廣工程總承包制”，其中規(guī)定“建設(shè)單位在選擇建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式時(shí)，優(yōu)先采用工程總承包模式，政府投資項(xiàng)目和裝配式建筑積極采用工程總承包模式”。2017年，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號）文件，提出“加快推行工程總承包”模式。而后，各地方相關(guān)部門也紛紛出臺文件，積極推動(dòng)工程總承包模式。在國家大力推行工程總承包的背景下，上述問題亟待解決。

二、工程總承包模式下涉及工程造價(jià)的基本問題

可分為基本問題、招投標(biāo)環(huán)節(jié)的相關(guān)問題、合同簽訂過程中涉及的法律問題以及相關(guān)內(nèi)容約定不明情況下爭議的處理問題等。其中，基本問題主要包含工程總承包造價(jià)的構(gòu)成問題、工程總承包價(jià)款類型的問題以及工程總承包計(jì)價(jià)方式和價(jià)格形成的問題等；工程總承包模式下涉及招投標(biāo)環(huán)節(jié)的相關(guān)問題主要包括工程總承包不同模式應(yīng)當(dāng)如何選擇、工程總承包招標(biāo)前應(yīng)當(dāng)達(dá)到的條件、工程總承包投標(biāo)文件的編制和準(zhǔn)備以及工程總承包價(jià)格清單的形成與效力問題等；工程總承包模式下合同簽訂過程中涉及的法律問題主要包括工程總承包中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)應(yīng)當(dāng)如何約定、工程總承包風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的調(diào)價(jià)方式應(yīng)當(dāng)如何約定、工程總承包中業(yè)主權(quán)限應(yīng)當(dāng)如何約定以及工程總承包的期中付款應(yīng)當(dāng)如何約定等；此外，還包括相關(guān)內(nèi)容約定不明情形下的爭議處理問題。本文重點(diǎn)圍繞工程總承包模式下涉及工程造價(jià)的基本問題進(jìn)行討論。

各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，縣政府各部門：

為嚴(yán)格工程建設(shè)造價(jià)管理，規(guī)范工程量清單計(jì)價(jià)行為，節(jié)約建設(shè)資金，保證工程質(zhì)量，維護(hù)發(fā)承包雙方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國審計(jì)法》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500—2008）等法律、規(guī)章規(guī)定，結(jié)合我縣實(shí)際，現(xiàn)就加強(qiáng)工程建設(shè)造價(jià)管理通知如下：

一、適用范圍及要求

（一）適用范圍：全縣全部使用國有資金或國有資金投資為主的，且投資總額在50萬元以上的工程建設(shè)項(xiàng)目（包括建筑工程、裝飾裝修工程、安裝工程、市政工程、園林綠化工程、農(nóng)業(yè)開發(fā)、土地整理、水利工程、公路工程），縣政府融投資項(xiàng)目工程。

（二）建設(shè)單位要加強(qiáng)對工程項(xiàng)目的管理，要配備兩人以上的管理人員對項(xiàng)目從立項(xiàng)審批、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、招標(biāo)、施工及竣工結(jié)算等五個(gè)階段進(jìn)行全程跟蹤動(dòng)態(tài)管理，及時(shí)收集、取得、保管工程建設(shè)過程中真實(shí)合法的規(guī)范的相關(guān)資料，并對其真實(shí)性負(fù)責(zé)。

二、招標(biāo)文件編制要求

司法工程造價(jià)鑒定委托鑒定的內(nèi)容與鑒定材料的提供

雖然鑒定機(jī)構(gòu)的委托書由法院或仲裁機(jī)構(gòu)出具，但鑒定事項(xiàng)和范圍則卻應(yīng)是為當(dāng)事人提起的訴訟請求中的專門性的問題，因此，當(dāng)事人對要求鑒定的內(nèi)容應(yīng)圍繞案件的爭議和主張而確定。例如，原告的訴訟請求既要求支付所欠工程款，又要求支付停工損失費(fèi)用索賠，而被告對這兩項(xiàng)訴訟請求都有異議，那原告就應(yīng)當(dāng)對所欠工程價(jià)款和工程損失費(fèi)用索賠都提出司法鑒定申請。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的司法原則，司法鑒定資料應(yīng)由負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人提供。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。司法鑒定意見是根據(jù)委托鑒定的申請人提供的材料經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)分析、計(jì)算后作出的，鑒定人應(yīng)書面告知申請人就本案鑒定事項(xiàng)需提供的鑒定材料清單，因此，當(dāng)事人提供送鑒的材料是非常重要的，凡鑒定人要求提供的與鑒定的事項(xiàng)有關(guān)的所有材料，都應(yīng)在要求的時(shí)間內(nèi)提供給鑒定委托人或鑒定人。當(dāng)事人提出的材料按規(guī)定的程序和時(shí)間經(jīng)過舉證、質(zhì)證后便成為鑒定材料。

從司法案件審理談司法工程造價(jià)的鑒定

由于建設(shè)工程合同糾紛案件往往繁瑣復(fù)雜，且現(xiàn)在我國與建設(shè)工程相關(guān)的法律、法規(guī)涉及的建設(shè)工程合同案件的爭議和鑒定的少之甚少，造成在司法實(shí)踐中存在的問題較多，經(jīng)常出現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)亂下結(jié)論，以鑒代判，同時(shí)法官或仲裁員對鑒定人的鑒定活動(dòng)又疏于監(jiān)管，指導(dǎo)不力，造成鑒定結(jié)論背離事實(shí)，難以服眾。本人通過多起司法鑒定案例對其進(jìn)行分析和梳理，提出如下觀點(diǎn)供大家借鑒和參考。

對固定價(jià)合同不予支持鑒定的規(guī)定，應(yīng)結(jié)合司法解釋和案情的實(shí)際確定《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”，這是最高院對建設(shè)工程造價(jià)鑒定范圍的有關(guān)規(guī)定。對此規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)確理解，首先要了解建設(shè)施工合同的價(jià)款形式有三種價(jià)款形式，既固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。實(shí)際工作中采用最多的是固定價(jià)格合同，固定價(jià)格合同包括固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，無論固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，其固定的價(jià)格都是在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)固定的，當(dāng)出現(xiàn)了超過合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍的事件，固定總價(jià)和固定單價(jià)也就不在是固定不變了，超過風(fēng)險(xiǎn)范圍的價(jià)款應(yīng)按合同約定據(jù)實(shí)調(diào)整。因此，應(yīng)當(dāng)明確司法解釋該條規(guī)定的“不予鑒定”僅是對合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的固定價(jià)部分不予鑒定。對于超出合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍和幅度的設(shè)計(jì)變更、工程量偏差、市場價(jià)格變化、索賠、政策變化、因建設(shè)方原因引起的經(jīng)審定批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案變更等不應(yīng)包括在固定價(jià)格中的部分應(yīng)屬可鑒定范圍，當(dāng)然上述原因引起的合同價(jià)款變化也理應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。

司法鑒定的范圍，應(yīng)嚴(yán)格按委托書中的委托鑒定內(nèi)容執(zhí)行司法解釋第23條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。”《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》（以下簡稱鑒定規(guī)程）第4.1.1條規(guī)定“鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定業(yè)務(wù)的依據(jù)是鑒定委托人出具的委托文書”，因此鑒定單位和當(dāng)事人對此規(guī)定都要仔細(xì)研究并嚴(yán)格執(zhí)行。所鑒定的內(nèi)容應(yīng)為且僅為委托書要求鑒定的內(nèi)容和范圍，鑒定人的鑒定行為應(yīng)緊緊圍繞鑒定范圍進(jìn)行，決不能擅自擴(kuò)大鑒定范圍，引起新的法律糾紛和訴訟。3.3無論合同是否有效，已完工程質(zhì)量合格是應(yīng)支付工程價(jià)款前提司法解釋第2條“合同無效質(zhì)量合格的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?；第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：淤修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；于修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”需要大家注意：上述兩條規(guī)定雖然是對合同無效情形所作的規(guī)定，但也適用于有效合同的規(guī)定。合同有效，一方違約導(dǎo)致合同被解除，司法造價(jià)鑒定一般僅對在建工程的已完部分工程的價(jià)款結(jié)算處理，但也應(yīng)關(guān)注已完工程質(zhì)量是否符合合同的要求的標(biāo)準(zhǔn)。在鑒定過程中如無質(zhì)量是符合合同要求的鑒定材料，鑒定人就應(yīng)在鑒定意見中表明價(jià)款鑒定是在工程質(zhì)量符合合同要求的前提下作出的，如質(zhì)量不符合合同約定的要求，鑒定價(jià)格應(yīng)經(jīng)過相應(yīng)調(diào)整和處理后采用。綜上，司法解釋明確的原則是：不論合同是否有效，工程價(jià)款的結(jié)算必須與已完工程質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理，鑒定人在對造價(jià)進(jìn)行鑒定時(shí)一定要審查已完工程的質(zhì)量是否符合合同約定。

摘要：經(jīng)過近幾年的蓬勃發(fā)展，海洋石油行業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)。在新形勢下，隨著業(yè)務(wù)量的大幅增加以及自有人員的規(guī)模限制，分包占總體完成業(yè)務(wù)量的比例逐年提升，如何促進(jìn)海洋石油工程分包管理走向科學(xué)化、規(guī)范化、高效化，已經(jīng)成為一個(gè)非常重要的課題。

關(guān)鍵詞：海洋石油工程陸地建造分包管理

一、工程項(xiàng)目加強(qiáng)分包管理的必要性

前幾年以往工程項(xiàng)目中，大部分具體的施工任務(wù)還是由以總承包企業(yè)為主體利用自有人力和機(jī)械設(shè)備，自行采購材料來完成的。而近幾年分包業(yè)務(wù)所占比例的不斷增大，給總承包商的分包管理提出了更高的要求和挑戰(zhàn)，迫切需要建立一個(gè)合理有效的分包管理體系。分包管理體系的建立，一方面幫助企業(yè)控制規(guī)模，甩掉低端生產(chǎn)資料，有效地降低企業(yè)的運(yùn)營成本，提高了工作效率；另一方面可以突出項(xiàng)目總包管理，集中精力采用更科學(xué)更市場化的手段進(jìn)行項(xiàng)目管理，降低由于管理不當(dāng)引起的資源浪費(fèi)，幫助企業(yè)從生產(chǎn)型向經(jīng)營管理型的管理方式轉(zhuǎn)型。

二、分包管理模式

就分包模式而言，可分為多專業(yè)整體分包和單專業(yè)分包兩種模式。

摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。建筑市場當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真研究，調(diào)整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價(jià)無須鑒定、合同結(jié)算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。

關(guān)鍵詞：施工合同;司法解釋;建筑市場;影響

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“施工合同司法解釋”)已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對我國建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。本文就個(gè)人見解進(jìn)行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。

1工人欠薪可以起訴發(fā)包人

施工合同司法解釋第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。

“實(shí)際施工人”理應(yīng)包括從事實(shí)際施工的工人和分包公司、勞務(wù)公司等法人，“違法分包人”應(yīng)是指包工頭，因其沒有營業(yè)執(zhí)照等合法許可證書，而“轉(zhuǎn)包人”應(yīng)是將全部或部分工程轉(zhuǎn)包出去的承包人和各級分包人。