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【摘要】設(shè)計(jì)-招標(biāo)-施工是我國建筑工程最傳統(tǒng)的發(fā)承包模式，也是長期以來最主要的模式。這種發(fā)承包模式的特點(diǎn)是按流程實(shí)施工程項(xiàng)目，一個階段結(jié)束，另一個階段開始。該模式發(fā)展至今，不利于投資控制、業(yè)主組織協(xié)調(diào)工作量大的缺點(diǎn)逐漸凸顯。近年來有關(guān)部門有意打破這種工程建設(shè)組織管理模式，大力推行工程總承包。但是，我國法律法規(guī)制度都是針對傳統(tǒng)分段式發(fā)承包模式而制定的，在缺乏上位法支撐的情況下，推行工程總承包遇到的問題亟待解決。

【關(guān)鍵詞】工程總承包；工程造價；法律問題

一、引言

80年代初，我國開始推行工程總承包和項(xiàng)目管理工作。1984年以來，國家頒布了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（國發(fā)〔1984〕123號）、《關(guān)于設(shè)計(jì)單位進(jìn)行工程建設(shè)總承包試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》（計(jì)設(shè)[1987]619號）等一系列文件，開始在國家層面推行工程總承包模式。經(jīng)歷了30多年的發(fā)展，工程總承包模式在石油化工、電力、有色金屬等專業(yè)工程領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，并取得了成功的經(jīng)驗(yàn)，但是在房屋建筑及市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中應(yīng)用卻不多。其中，很重要的原因是法律法規(guī)制度仍不健全，國內(nèi)市場難以適從。關(guān)于傳統(tǒng)施工總承包，從《建筑法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，到《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法》《工程量清單計(jì)價規(guī)范》等部門規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，已形成了一套完整的制度體系；而關(guān)于工程總承包多為綱領(lǐng)性的指導(dǎo)意見，以政策性文件為主，對工程總承包的市場準(zhǔn)入等沒有專門的法律法規(guī)，常有方枘圓鑿之難。除上述法律法規(guī)制度方面，還有一些問題需要在工程造價相關(guān)制度中進(jìn)一步明確。比如，在工程總承包固定總價合同模式下，建設(shè)單位在發(fā)包時對工程的要求不甚明確，施工過程中，由于發(fā)包人原因的變更要求，承包人較難針對變更增加的費(fèi)用提出價款支付請求；又如，總包單位是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)適用于工程價款的哪些范圍……此類問題層出不窮。2016年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》，明確提出“深化建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式改革，推廣工程總承包制”，其中規(guī)定“建設(shè)單位在選擇建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式時，優(yōu)先采用工程總承包模式，政府投資項(xiàng)目和裝配式建筑積極采用工程總承包模式”。2017年，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號）文件，提出“加快推行工程總承包”模式。而后，各地方相關(guān)部門也紛紛出臺文件，積極推動工程總承包模式。在國家大力推行工程總承包的背景下，上述問題亟待解決。

二、工程總承包模式下涉及工程造價的基本問題

可分為基本問題、招投標(biāo)環(huán)節(jié)的相關(guān)問題、合同簽訂過程中涉及的法律問題以及相關(guān)內(nèi)容約定不明情況下爭議的處理問題等。其中，基本問題主要包含工程總承包造價的構(gòu)成問題、工程總承包價款類型的問題以及工程總承包計(jì)價方式和價格形成的問題等；工程總承包模式下涉及招投標(biāo)環(huán)節(jié)的相關(guān)問題主要包括工程總承包不同模式應(yīng)當(dāng)如何選擇、工程總承包招標(biāo)前應(yīng)當(dāng)達(dá)到的條件、工程總承包投標(biāo)文件的編制和準(zhǔn)備以及工程總承包價格清單的形成與效力問題等；工程總承包模式下合同簽訂過程中涉及的法律問題主要包括工程總承包中的風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)當(dāng)如何約定、工程總承包風(fēng)險發(fā)生后的調(diào)價方式應(yīng)當(dāng)如何約定、工程總承包中業(yè)主權(quán)限應(yīng)當(dāng)如何約定以及工程總承包的期中付款應(yīng)當(dāng)如何約定等；此外，還包括相關(guān)內(nèi)容約定不明情形下的爭議處理問題。本文重點(diǎn)圍繞工程總承包模式下涉及工程造價的基本問題進(jìn)行討論。

（一）工程總承包模式下的工程造價構(gòu)成

相對于傳統(tǒng)模式，工程總承包模式下承包商承擔(dān)了更多的職責(zé)，需要投入更多的成本以完成項(xiàng)目建設(shè)。在國際工程總承包項(xiàng)目中，業(yè)主在招標(biāo)文件中通常要求的報價組成包括設(shè)計(jì)費(fèi)用、采購費(fèi)用、施工費(fèi)用，而從承包商角度考慮，需考慮項(xiàng)目的設(shè)計(jì)成本、采購成本、施工成本、利潤和風(fēng)險費(fèi)用，通常前三項(xiàng)可對應(yīng)業(yè)主要求報價，而利潤和風(fēng)險費(fèi)用應(yīng)平攤至前三項(xiàng)費(fèi)用之中。國際上，工程總承包通常采固定總價合同。我國部分地區(qū)正在探索工程總承包下非固定總價的合同類型，由于工程計(jì)量的風(fēng)險仍由業(yè)主承擔(dān)，這種合同模式并無不妥。但在工程總承包固定總價模式下，將承包人承擔(dān)的風(fēng)險列入“暫列金額”并不符合工程總承包模式的理念。工程總承包將造價、工期風(fēng)險由發(fā)包人向承包人轉(zhuǎn)移，以控制造價和工期。在風(fēng)險發(fā)生時，承包人需要承擔(dān)增加的相應(yīng)成本；而若風(fēng)險未發(fā)生，承包人應(yīng)當(dāng)有權(quán)享有對應(yīng)的收益。

（二）工程總承包模式下的合同價款類型和計(jì)價方式

1.固定總價模式

工程總承包模式更適合采用固定總價合同。這種模式下，承包商承擔(dān)全部或大量的設(shè)計(jì)責(zé)任，對實(shí)際完成的工程量有直接掌控能力。如果采用單價合同，合同完成時對實(shí)際工程量重新計(jì)量按實(shí)結(jié)算，承包商很可能在設(shè)計(jì)時就朝著工程結(jié)算有利于自己的方向?qū)嵤?，這一點(diǎn)不符合工程總承包模式的理念，很容易產(chǎn)生糾紛。且工程總承包模式是在業(yè)主追求固定價格、固定竣工日期的情況下產(chǎn)生的，對工程造價的確定性有著很高的要求，總價合同顯然也更符合業(yè)主需求。相較于單價合同，固定總價合同也更易于雙方結(jié)算。在國際咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC的《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—施工合同條件》（俗稱“黃皮書”）中，合同價格雖然默認(rèn)為固定總價，但部分工作仍可以采用單價計(jì)量的方式進(jìn)行結(jié)算，黃皮書的通用條款以及專用條款編寫指南中都對此作出了說明。1999黃皮書通用條款第14.1款規(guī)定：“但如果工程的任何部分是按照提供的數(shù)量或已完成的工作進(jìn)行支付，計(jì)量和估價應(yīng)專用條款中的規(guī)定進(jìn)行。應(yīng)相應(yīng)確定合同價格，并按照合同進(jìn)行調(diào)整?！倍鴩H咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC的《設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（俗稱“銀皮書”）則采用了嚴(yán)格的固定總價合同，除非發(fā)生變更、索賠和合同約定的價格調(diào)整外，合同價格不再變化。此外，黃皮書和銀皮書中均沒有對工程量清單（或類似價格清單）的定義，工程量清單（或類似價格清單）僅按照合同約定的用途進(jìn)行使用。工程總承包固定總價雖然有著上述優(yōu)勢，但在我國工程總承包推廣過程中，卻存在一定的問題。一是我國并沒有可以普遍應(yīng)用的估算指標(biāo)或概算定額，采用投資估算或設(shè)計(jì)概算計(jì)算出的工程總承包項(xiàng)目招標(biāo)控制價經(jīng)常與實(shí)際差距過大，存在審計(jì)風(fēng)險。二是工程總承包固定總價所要求的招投標(biāo)準(zhǔn)備、磋商時間過長，不適用于投標(biāo)期緊張的項(xiàng)目。

2.固定單價模式

在我國的實(shí)踐摸索中，由于各方面的原因，也有部分項(xiàng)目采用了固定單價模式，即工程量清單或定額下浮計(jì)價的價款類型。所謂模擬工程量清單，是業(yè)主以初步設(shè)計(jì)（或可研、方案設(shè)計(jì)）和類似項(xiàng)目為依據(jù)，編制工程量清單，清單中的項(xiàng)目和數(shù)量均為估算，沒有實(shí)際約束力，是虛擬的。投標(biāo)人針對各項(xiàng)目清單報出相應(yīng)單價，在此基礎(chǔ)上形成最終的合同簽約價。如若實(shí)際完成的工程量與模擬清單相近，則按照合同簽約價進(jìn)行支付；如若實(shí)際完成的工程量與模擬清單差距過大，則按實(shí)際工程量進(jìn)行結(jié)算。這實(shí)質(zhì)上是一種重新計(jì)量的單價合同。這種合同類型相較于固定總價的工程總承包合同有一定的優(yōu)勢：一是避免了審計(jì)風(fēng)險，以及決策者的腐敗風(fēng)險；二是可以減少招投標(biāo)的時間，適合于招投標(biāo)時間不足的工程總承包。但這種方式也有其缺點(diǎn)：一是承包商通常會向著最終造價更有利于自身的方向進(jìn)行設(shè)計(jì)，工程造價難以控制；二是無法調(diào)動承包商設(shè)計(jì)優(yōu)化的積極性；三是固定單價合同下，業(yè)主對工程投入的管理成本較高，需對承包商實(shí)際完成的工程量進(jìn)行計(jì)量，結(jié)算也比較復(fù)雜。

3.固定單價取費(fèi)下浮模式

實(shí)際操作過程中，也有部分項(xiàng)目采取固定單價取費(fèi)下浮模式，即按照特定的定額和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)固定單價，在工程完工后據(jù)實(shí)結(jié)算，承包商在報價時需要報相應(yīng)的下浮率。這種形式的工程總承包優(yōu)缺點(diǎn)與前一種方式基本相同，除此之外，定額下浮方式計(jì)價又回歸了政府定價的形式，難以形成有效的市場競爭，不利于調(diào)動承包商的積極性。針對據(jù)實(shí)結(jié)算合同下合同造價難以控制的風(fēng)險，部分項(xiàng)目采用限額設(shè)計(jì)的方式，即以某種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出投資上限作為合同價款的上限，在上限范圍內(nèi)的工程造價據(jù)實(shí)結(jié)算，超出此范圍的造價風(fēng)險由承包商承擔(dān)，工程結(jié)算價款不再增加。部分項(xiàng)目采用目標(biāo)激勵的方式，即以特定價格作為工程造價的目標(biāo)，據(jù)實(shí)結(jié)算。在總價低于目標(biāo)的情況下，差額由業(yè)主和承包商按約定比例分享；在總價高于目標(biāo)的情況下，差額也由業(yè)主和承包商按約定比例分擔(dān)。分享或承擔(dān)的比例較為重要，需根據(jù)項(xiàng)目特征進(jìn)行確定。這兩種方式均可以在一定程度上避免承包商趨利設(shè)計(jì)的風(fēng)險，但不能避免建設(shè)單位對工程過度控制帶來的爭議風(fēng)險，且在建設(shè)單位要求變更過多的情況下難以確定限額及目標(biāo)如何變化，存在一定的局限性，適用于投標(biāo)準(zhǔn)備期不足、工程評價指標(biāo)比較單一的項(xiàng)目。

4.不同價款類型和計(jì)價方式總結(jié)

通過之前的對比可以看出，不同的價款類型都有其優(yōu)缺點(diǎn)，而國際通行的EPC和DB通常采用固定總價的價款類型，單價合同據(jù)實(shí)結(jié)算的工程總承包合同類型在國內(nèi)是一種嘗試，投標(biāo)時間準(zhǔn)備不足、工程評價指標(biāo)較多的項(xiàng)目更適用于這類合同。不過，無論是固定單價模式還是固定單價取費(fèi)下浮模式固定單價模式，據(jù)實(shí)結(jié)算的工程總承包都無法將工程造價的風(fēng)險與收益真正轉(zhuǎn)嫁給承包商，無法調(diào)動承包商設(shè)計(jì)優(yōu)化的積極性。

（三）工程總承包模式下的價格形成

與傳統(tǒng)模式下招投標(biāo)環(huán)節(jié)有詳細(xì)圖紙和工程量清單不同，在工程總承包模式下，業(yè)主在招標(biāo)時僅有部分設(shè)計(jì)文件或僅有工程規(guī)模、工程功能等要求，這就使得工程總承包模式無法像傳統(tǒng)模式那樣確定招標(biāo)控制價及投標(biāo)報價。而工程總承包合同通常為固定總價合同，要求業(yè)主和投標(biāo)人在確定招標(biāo)控制價和投標(biāo)報價時投入一定的耐心，并采取合理的方式。通常，國際工程總承包項(xiàng)目中業(yè)主負(fù)責(zé)的前期工作較少，招標(biāo)文件中的信息不完整，因此有的業(yè)主要求承包商在投標(biāo)文件中提供相應(yīng)的設(shè)計(jì)方案，或?qū)I(yè)主的設(shè)計(jì)進(jìn)行深化，提出切實(shí)可行的實(shí)施方案。由于業(yè)主提供的資料不完整，需要投標(biāo)人在投標(biāo)前進(jìn)行現(xiàn)場勘察，了解現(xiàn)場情況（需要注意的是，在國際工程總承包項(xiàng)目中，不可預(yù)見的不利的地質(zhì)、水文條件的風(fēng)險也通常由承包商負(fù)責(zé)），如果業(yè)主提出的要求存在不清楚的地方，需要及時與業(yè)主進(jìn)行溝通、要求業(yè)主進(jìn)行澄清，并將這些文件留存下來，作為招投標(biāo)文件的一部分（在國際工程總承包項(xiàng)目中，業(yè)主要求中的錯誤風(fēng)險通常也由承包商承擔(dān)）。在經(jīng)過現(xiàn)場勘察，與業(yè)主多次溝通，確定現(xiàn)場條件、業(yè)主要求后，投標(biāo)人要對全部資料進(jìn)行深入研究，并提出相應(yīng)的設(shè)計(jì)文件及實(shí)施方案，在此基礎(chǔ)上按照一定的估算指標(biāo)或經(jīng)驗(yàn)計(jì)算和復(fù)核工程量，最終確定報價。在1999版銀皮書導(dǎo)言中有這樣一段話：“（雇主）應(yīng)允許并要求投標(biāo)人對所有相關(guān)資料和數(shù)據(jù)進(jìn)行核實(shí)，并做好任何必要的調(diào)查研究，還應(yīng)進(jìn)行任何必要的設(shè)計(jì)和他將提供的專用設(shè)備和生產(chǎn)設(shè)備的詳細(xì)說明，應(yīng)允許他提出最適合于他的設(shè)備和經(jīng)驗(yàn)的解決方案。因此，招標(biāo)程序需允許在投標(biāo)人和雇主間，就技術(shù)問題和商務(wù)條件進(jìn)行討論。所有這些事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議后，將成為簽訂合同的組成部分?！痹贓PC或DB模式下，可能有工程量清單或類似的價格清單，也可能沒有。如果有，則相應(yīng)的清單應(yīng)按照合同約定用途使用。在銀皮書與黃皮書的通用條款中均沒有規(guī)定工程量清單或者類似的價格清單，但在專用條款編寫指南中，銀皮書提到：“為了對變更進(jìn)行估價，可要求投標(biāo)書隨附詳細(xì)的價格細(xì)目表，包括工程量、單價和其他估價資料。此類資料也可用于期中付款的估價。但此類資料可能不是競爭性的報價。因此雇主在編制招標(biāo)文件時，應(yīng)決定是否接受投標(biāo)人的報價細(xì)目的約束。如不是，他應(yīng)確保其代表具有對可能要求的任何變更進(jìn)行估價的專業(yè)知識。”不過，如合同采用據(jù)實(shí)結(jié)算的價款約定，上述過程便不再重要。

（四）工程總承包模式下的工程結(jié)算

工程總承包模式下的結(jié)算與傳統(tǒng)模式下的結(jié)算有著以下幾點(diǎn)不同：

1.合同價格類型不同

工程總承包模式下通常為固定總價合同，除非發(fā)生合同約定的價格調(diào)整情形，否則合同價格不再發(fā)生變化，中標(biāo)或簽約時的合同價就是最終的結(jié)算價。而EPC模式下的固定總價更純粹，DB模式則有部分工作單價計(jì)價的情形。

2.價格組成不同

工程總承包模式下的價格包含勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購等費(fèi)用，而傳統(tǒng)模式下的工程造價僅包含建筑安裝工程費(fèi)。

3.風(fēng)險分擔(dān)不同

工程總承包模式下，設(shè)計(jì)風(fēng)險通常由承包商負(fù)責(zé)，而其他風(fēng)險則根據(jù)合同約定進(jìn)行分配，且多數(shù)都由承包商負(fù)責(zé)，在這些風(fēng)險發(fā)生后，合同價款不作調(diào)整。而在傳統(tǒng)模式下，這些風(fēng)險通常多數(shù)由承包商承擔(dān)。相對的，EPC承包商所需承擔(dān)的風(fēng)險比DB承包商更多一些。

4.調(diào)整方式不同

傳統(tǒng)模式下，合同通常附有相對準(zhǔn)確的工程量清單（或價格清單），在合同出現(xiàn)變更時，可以按照工程量清單（或價格清單）進(jìn)行估價。但在工程總承包模式下，招投標(biāo)或合同簽訂環(huán)節(jié)沒有詳細(xì)的施工圖設(shè)計(jì)文件，因此不可能得到具體、準(zhǔn)確的工程量清單（或價格清單），即便合同附有工程量清單（或價格清單），這個清單也是相對不準(zhǔn)確的。工程總承包模式下，無法像傳統(tǒng)模式下那樣對變更進(jìn)行估價，因此需要合同雙方對變更估價進(jìn)行詳細(xì)的約定，以防不必要的爭議發(fā)生。

三、總結(jié)

工程總承包造價法律問題更多的是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題，遵循當(dāng)事人意思自治的原則，約定優(yōu)先于法定。因此，對于工程總承包造價法律問題應(yīng)當(dāng)盡可能以法律法規(guī)或規(guī)范形式對民事行為加以引導(dǎo)，促進(jìn)建筑市場結(jié)構(gòu)和模式的升級、保障工程質(zhì)量、維護(hù)建筑市場秩序，推動建筑行業(yè)發(fā)展。一是建議在《合同法》中明確工程總承包合同，與勘察、設(shè)計(jì)、施工合同并列提出。二是建議出臺工程總承包發(fā)承包計(jì)價管理辦法。三是建議出臺工程總承包招標(biāo)投標(biāo)辦法，引導(dǎo)業(yè)主與承包商在招投標(biāo)階段就工程總承包的工作范圍、主要設(shè)備等對工程造價有巨大影響的內(nèi)容進(jìn)行確定。四是建議出臺新的工程總承包合同示范文本。同時，由于EPC合同并不適用于房建項(xiàng)目以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，建議新的合同示范文本更多參考FIDIC黃皮書而非銀皮書。

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作者：李萍   單位：中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會