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違憲審查制度范文第1篇

論文摘要：在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。然而，在刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人因偵查機關的違法行為遭受侵害的現象卻屢禁不止，筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現司法公正，建構一個使犯罪嫌疑人等利害關系人有效、平等對抗國家權力空間的有效途徑。

在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查權只能由依法具有偵查權的機關即法定偵查機關行使；依法不具有偵查權的其他任何機關、團體和個人都被禁止行使偵查權。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關便享有了進行專門的調查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網絡熱詞“躲貓貓”，偵查機關隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現司法公正，建構一個使犯罪嫌疑人等利害關系人有效、平等對抗國家權力空間的有效途徑。

一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角

目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權，不僅逮捕的權力應當劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應當經過法院批準，偵查機關只享有緊急情況下的拘捕權和采取強制性偵查措施的權力，且事后也必須經過法院的審查確認。2．將公安機關適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關批準；對于逮捕的決定，應當賦予當事人申請法院審查的權利。3．將部分案件強制性措施的審批權由檢察院行使，只是檢察院批準實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。

(一)檢察監(jiān)督的局限性。

立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規(guī)定都過于原則，如對監(jiān)督的權利、責任、義務等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴肅性、權威性和實效性而難以有效地落實。

司法實踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機關報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關是難以發(fā)現的，即使開展調查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結構上看，偵查是控訴的準備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監(jiān)督本質上是一種同體監(jiān)督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。

(二)司法審查的正當性。

首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權利救濟途徑之一，如果連這為數不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結構呈現出了一種偵查機關及其相對人的兩方組合形態(tài)，偵查機關(公安機關、檢察機關)完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。

其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態(tài)，實質上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權力，既不屬于法律監(jiān)督權，也不屬于偵查權，而屬于一種程序性裁判權，如果在賦予了檢察機關崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權全部交由檢察機關行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關，由法院行使司法審查權更加符合正當程序的精神。

二、偵查行為司法審查制度的現實圖景

隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現出下列發(fā)展趨勢：

1．普遍通過司法裁判程序對偵查活動進行制約。即法院通過當庭的直接、言詞、辯論、集中的證據調查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構的繼續(xù)制約和控制。

2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴格分離，對審前羈押實施嚴格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。

3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權閱覽案卷材料、有權獨立開展一系列調查取證活動。

三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構

我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經濟制度與法治國家體系的確立，表明全權國家正逐漸退出在非常時期掌控本應屬于市民社會生活的領域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應加強對公民合法權利的保障。通過對我國構建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應該在結合中國司法實際，借鑒外國經驗的基礎上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內容：

(一)真正樹立司法中立理念。

即使在社會體制轉型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的‘公具’，而不應成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。

因此，筆者認為，當司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關采取任何涉及公民權利的強制偵查行為，都必須有偵查機關事先向法院提出申請，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴重犯罪行為的現行犯等緊急情況的，也可以采取相應的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。

(二)明確定位檢查權范圍。

從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關?！钡?31條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權”。我國檢察機關在刑事訴訟中既行使公訴權義行使法律監(jiān)督職能，算是當今世界較為特別的一個。

在現代法治國家中，檢察機關的主要職責是追訴犯罪，使罪犯受到相應的刑罰處罰和維護公益、監(jiān)督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關司法審查權。但在我國，將檢察機關作為司法機關，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經實施了幾十年的時間，因此在短期內徹底改變是不現實的。由此，對于我國檢察機關的憲法定位與法院行使司法審查權之間的矛盾，仍需要我們結合國情，進一步深入研究。

(三)設立偵查行為司法審查制度的配套措施

真正樹立司法中立的理念，還需要一系列與之配套的措施。如實行法官的職業(yè)化和精英化。法官只有具有較高的素質，才能勝任高度專業(yè)化的司法工作，才能保證偵查行為司法審查工作的質量和效力，才能使司法真正成為社會正義和公民權利的庇護者。如建立合理的證據排除規(guī)則。雖然我國刑訴法第43條及最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條的若干規(guī)定表明我國已經確立了非法證據的排除規(guī)則，但事實上并不完善，對于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據卻并未列于排除之內，仍可作為定案根據。在國外，對收集證據的違法行為一般先由辯方舉證，但標準較低，只須有可成立的理由即可，然后，對追訴官員就收集證據的合法性的舉證責任轉向控訴一方，其目的在于保障程序的合法性、正當性，防止偵察人員濫用職權，侵犯公民的基本權利。與此同時，如不得強迫自證其罪、證據開示、偵羈分離等制度的確立，對建立偵查行為的司法審查制度也是十分關鍵的。

違憲審查制度范文第2篇

論文摘要：結合案例對公民基本權利保障的方式進行分析，公民基本權利保護是作為“高級法.和“根本法”的憲法目的之一，法治形式較完備的國家經過長期 發(fā)展 ，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。我國應該借鑒國外的經驗完善國內基本權利的保障模式。

1問題的提出

    公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

    【案情】veit harlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth觸犯了他的公民 經濟 利益權為理由，向漢堡法院提出對luth的禁制令。漢堡法院判harhtn勝。luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

    最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于luth的社會目的性高于harlan的私人財產保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“l(fā)uth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。

2基本權利的保障模式

    正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。

    一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規(guī)定并通過憲法自身設置的制度而實現的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權利“其內容由 法律 規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。

    法治形式較完備的國家經過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。

3我國基本權利的保障現狀

    我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及 政治 、 經濟 、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權利的保障方式由普通 法律 加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或實際上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。

4完善我國公民基本權利保障的建議

    (1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權利。一方面 參考 國外和國際人權公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權利的內容進行補充，完善現行憲法關于基本權利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權利。

違憲審查制度范文第3篇

【關鍵詞】宏觀調控行為；不可訴性；經濟體制；性質

1宏觀調控行為的涵義

1．1宏觀調控的定義

宏觀調控簡稱宏調，是由國外一位經濟學家以全球經濟情況為依據提出。它是指國家采取一些道德、法律、科技等方法，對我國經濟運營方式及現狀進行微型調整，使得我國微觀經濟活動與國民經濟發(fā)展保持同態(tài)，從而趨于正常軌道。通過宏觀調控行為對經濟運行中出現偏離的現象予以糾正，使得國民經濟持續(xù)、快速發(fā)展。它不僅是指國家通過不同的行為手段對國家經濟進行的一種調節(jié)，也是對國家實現經濟平穩(wěn)發(fā)展的一種保證。因此，宏觀調控是以整個社會的經濟運作為主體，保持國民經濟的增長率及對我國企業(yè)的產業(yè)結構進行合理調整，使得勞動力都能充分就業(yè)，擁有收入。

1．2宏觀調控的目標

(1)基于我國經濟運營情況，國家能夠合理地調整原有相關的經濟政策且對企業(yè)的生產、發(fā)展給予指導性建議，使得各項產業(yè)布局更加完善;依據居民消費和積攢比例來制定、調整相關貨幣政策，滿足社會的需求量，達到貨幣的消費與需求的相對平衡;貨幣合理發(fā)行，防止出現通貨膨脹現象;改善以往的稅收方式，建立符合當今社會需求的經濟發(fā)展制度，使得國民收入達到一定高度等。(2)國家能夠合理運用價格、稅收等經濟平衡點，對國民收入進行合理分配，對企業(yè)運營提供保障，以經濟方式進行協(xié)調、誘導，使得社會生產的各個方面平穩(wěn)進行。(3)對各項經濟調節(jié)計劃進行科學地分析、編制，明確其可行性，使之對經濟運行中的各項資源配置進行合理利用，彌補長期配置中出現的缺陷，發(fā)揮在市場資源中的作用?？傊暧^調控行為使整個社會的供給及需求量保持平穩(wěn)發(fā)展，對市場經濟中存在的不足進行彌補，提升就業(yè)率，從而促進經濟快速發(fā)展。而促進經濟增長又是提高人民生活水平的重要保障和實現國家長遠發(fā)展戰(zhàn)略的基礎。

2宏觀經濟調控行為的不可訴性的理論依據

2．1我國經濟法的社會性質

經濟法屬于“市場法”的一種，它對市場運行中的各個主體間的法律關系進行調節(jié)、分析。但宏觀調控主體在宏觀調控行為中扮演著一個調整者的身份，并非主要目的。這種協(xié)調關系正如法院在民法中的地位相同，協(xié)調著法律主體中的利益問題。此外，經濟法僅僅是一個“空殼”的法律內容，沒有匹配的程序法律相維護。當前我國遇到經濟糾紛事件時不能單獨處理，需要依靠民事訴訟的程序及各項行政手段進行解決。同時，經濟法主要側重于對行為模式進行規(guī)范、管理和權力的分配與授予，而很少有法律效果的相關規(guī)定。因而，經濟法的如此特性就規(guī)范著宏觀調控行為在經濟法上的不可訴性。

2．2宏觀調控行為的特性

(1)宏觀性。宏觀調控是從宏觀角度對經濟進行調控，因而調控經濟采取的措施也是宏觀的，從大方面出發(fā)對中國經濟全面了解。主要調控措施有:財政調控方式、稅收調控方式、宏觀貨幣調控方式、收入分配等宏觀調控方式等。(2)預見性。在進行宏觀調控經濟行為時需要提前進行考察，對經濟波動進行及時、準確的判斷和預見。而經濟情況往往不穩(wěn)定，處于波動狀態(tài)，使得其涉及范圍廣，因而需要進行極為細致地判斷。此外，宏觀經濟的決策性主體對于經濟波動信息掌握有限，使得判斷失誤率較高。(3)調控對象不特定。宏觀調控行為旨在影響國家的宏觀經濟運營狀況，目標范圍廣闊，并不特定于某一對象。此外，宏觀經濟調控行為在一系列相關宏觀經濟政策的大背景下，通過參照歷年的經濟變化規(guī)律對被控制的行為個體進行決斷實現已確立的行為目標。這一特性使得在打官司時，倘若一方對宏觀調控行為進行控告，原告方將難以確定被控范圍。

3對經濟法不可訴的完善

3．1明確宏觀經濟調控行為的責任

3．1．1責任歸屬的含義明確責任歸屬，簡單而言就是明確在行政中的責任歸咎問題。行政責任和其它責任相似，都有第一性義務與第二性義務兩大義務責任。而第一性義務是指法律義務，相應的，第二性義務是指法律責任。這兩性義務在執(zhí)行過程中相輔相成，結合這兩性義務來講，責任歸屬就是由于行政主體對于第一性義務的對立，使得第二性義務產生的過程，也就是行政主體在執(zhí)行宏觀調控行為時倘若違背了法律責任，需要承擔的另一種持相反態(tài)度的法律法規(guī)。3．1．2宏觀調控行為的責任歸咎方式探討宏觀調控行為包括決策行為和執(zhí)行行為兩大行為。由于處于決策的最初階段，行為領域涉及范圍極小，負責人員數量也較少，因而能夠很好地做到責任到人，避免產生人多而無人負責的現象發(fā)生。此外這種管理方式與我國行政單位的地位高低關系相同，這有助于責任人之間進行可行性地探討，對宏觀決策行為進行全面了解及合理評估，努力做到切實實施調控行為。而執(zhí)行行為又異于決策行為。執(zhí)行行為的目標極為廣泛，其行為主體并不如決策行為密集度高，尤其表現在在執(zhí)行過程中執(zhí)行主體的決策性低，需要決策行為對其進行細解。在宏觀調控行為中，我國一貫實行權力與責任相互維持的政策，在執(zhí)行調控行為時，要做到首長責任制。倘若有人在執(zhí)行過程中進行違規(guī)操作或者不合法的行為操作，要及時予以責任處罰，明確責任人，讓相關責任單位做好賠償工作。3．1．3對抽象宏觀調控行為進行審查在執(zhí)行宏觀調控行為時首先要明確其在行政法的隸屬行為，尤其是抽象行政行為，并不具備政法上的可訴性。因此對宏觀調控行為開展違憲審查必不可少。(1)違憲審查的含義。違憲審查是國家依據法律法規(guī)以及憲法所進行的法律意義的審查，執(zhí)行單位是特定的國家機關，有很高的法律效力。簡而言之，對宏觀調控行為進行檢查主要是對決策行為以及宏觀抽象行為進行合憲審查。(2)對決策行為違憲審查的行為構建。在我國《立法法》中明確規(guī)定，我們普通公民可以對一般的違憲行為提起違憲審查申請，但這一行為并沒有專門的法律進行保障，導致其可行性并不高。此外，我國法律對有關違憲行為的提出主體沒有明文條例規(guī)范，更甚之，在司法實踐中排斥公民的提出違憲行為的資格，使得公民權力難以維護，從而影響違憲審查工作的開展。第一，我國目前沒有出臺專有的法律法規(guī)。我國的法律法規(guī)以及憲法都是對我國建國以來的行為歷史的明確和權力的確立，主要針對于大方面進行規(guī)定，對個人行為及權力并不完善。第二，我國的憲法涉及范圍小，很有局限性，單純地包括行政法規(guī)、自治區(qū)管理、地方性法規(guī)以及經濟特區(qū)法規(guī)等，較為片面。而宏觀調控行為是有行政法規(guī)、規(guī)章以及，特定行政機關而制定，的各種消息及做出的有關決定都擁有法律效力，盡管有些行為可在司法機關中進行審查，但此類司法機關的審查對象更為細致、狹隘。因而，我國相關范圍在制定違憲審查制度時需要明確違憲審查的對象，對各類文件及資料都要納入審查范圍，不允許錯過任何違憲行為。只有通過這樣擴大規(guī)模及排查范圍才能有效降低宏觀調控行為的違憲可能性。

參考文獻:

違憲審查制度范文第4篇

[關鍵詞]：司法審查制度，行政行為，根據，司法機關，完善

在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益，支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監(jiān)督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準，代表著該國民主化和法制化發(fā)展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效?！坝袡嗔Ρ赜邢拗啤?，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應有之義。

法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。

為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。

經過十多年的發(fā)展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監(jiān)督，充分保障公民、法人的合法權益方面發(fā)揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：

（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規(guī)定。依照行政訴訟法的有關規(guī)定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。

（二）我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發(fā)生的情況而作出的普遍適用的規(guī)范。我國行政訴訟法明確規(guī)定：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。

（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環(huán)境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發(fā)生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。

為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：

第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監(jiān)督?！币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現有列舉式規(guī)定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。

第二，將部分抽象行政行為（即法律和行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件，在此由于篇幅所限不在過多展開論述）納入司法審查范圍之列。從實踐來看，許多行政規(guī)章和規(guī)范性文件的制訂缺乏科學的論證和周密的思考，內容的合法性和科學性缺乏保證。絕*多數行政性的規(guī)范性文件的制訂都只是行政機關內部運作的產物，行政長官的意見對規(guī)范性文件內容常常具有決定性的意義，有的規(guī)范性文件只是憑某位領導的一個指示或一句話便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公開的程序。尤其是許多行政性規(guī)范性文件的制訂乃是受狹縊的部門和利益的驅使的結果，某些規(guī)范性文件存在著“立法謀私”現象，導致一些行政規(guī)章和規(guī)范性文件存在著與法律相抵觸的問題，這些問題主要表現在：一．在規(guī)章和規(guī)范性文件中擅自擴張權力并對公民和法人的權利實行不必要的限制。許多政府部門制定的規(guī)范性文件因受到部門利益的主導，注重的是“設立機構、行使權力、審批收費、罰款沒收”，而極少考慮對公民和法人的權利的限制是否合理。某些規(guī)范性文件設置各自名目繁多的部門許可證，對憲法和法律賦予公民和法人享有的財產自由權、合同自由權施加不合理限制，并影響了交易活動的正常進行。許多不合理限制已成為市場經濟發(fā)展的障礙。由于許可、審批程序過多，使本來由工商部門一家對經營者資格進行考核、審批的工作形成為多家審核、多家審批，給市場經濟主體造成很多的麻煩。而且在不同程度上妨礙了交易的正常進行和市場經濟發(fā)展。二．在規(guī)范性文件中擅自擴大處罰權。我國《行政處罰法》對各行政機關所享有的行政處罰權作了較為明確和具體的劃分，但在實踐中，某些行政機關為擴大本部門和地方的權力，擅自通過制定某個規(guī)范性文件，擴大行政處罰權的范圍。某些地方隨意下放或轉讓執(zhí)法權，使一些不擁有法定權力的機關或者不具有執(zhí)法權的單位越權執(zhí)法，導致執(zhí)法混亂。某些規(guī)章和規(guī)范性文件違背法律規(guī)定擅自減免稅收，或實行地方保護和市場封鎖而違反了反不正當競爭法等法律的規(guī)定。三．一些規(guī)范性文件違反法律、法規(guī)規(guī)定，對公民和法人實行亂收費、亂罰款、亂攤派，造成中央反復整治的“三亂”現象屢禁不絕，廣大人民群眾對此反映強烈?？傊?，上述規(guī)范性文件的頒布和實施，不僅無助于法治建設的完善，相反在不同程度上損害了公民和法人的合法權益，妨害了國家法律的尊嚴和法制的統(tǒng)一，對統(tǒng)一市場的建立和市場經濟的發(fā)展也構成極大的妨害。近代英國著名的哲學家培根曾經這樣告誡人們：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更為可怕。因為犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判則是污染了水源。”擺在我們面前的現實更是如此：一部違法的規(guī)范性文件顯然比十次違法的具體行政行為更為可怕，因為違法的具體行政行為最多不過是污染了“水流”，而違法的規(guī)范性文件則是直接污染了“水源”。因此，加強對行政機關的抽象行為的監(jiān)督，勢在必行。而賦予法院對抽象行政行為的司法審查權，也是一項十分重要的監(jiān)督措施。通過對行政機關的抽象行政行為的審查，也有利于對因違法的抽象行政行為而遭受損害的公民提供充分的補救。

違憲審查制度范文第5篇

法治

一、法律的社會功能

法治簡單來說就是以法律來進行管治。另一說法是，統(tǒng)治者（或政府）以自身亦受規(guī)限的法律進行管治，而人民將可基于法律而對其本身的行為作出計劃。

要探討法治的真正價值，我們或許先要看看法律的社會功能。法律的社會功能包括以下幾方面：

第一、法律禁止某一些行為并會懲罰那些作了這些行為的人。法律同時亦確保人們會作出某一些行為，不然，他們也會受到懲罰。

第二、法律提供了設施以使個人之間能建立具規(guī)限性的關系。

第三、法律亦是政府向人民提供服務的途徑。

第四、法律是人們處理糾紛的渠道。

第五、法律亦規(guī)定其本身的制定程序、修改程序。

第六、法律提供了權力擁有者正統(tǒng)性的地位（legitimacy）。

第七、法律本身必然地同時帶有一套價值標準及道德觀。歸納上述多項功能，法治是具備了整合（integration）一個社會的重要作用。

二、法治的特點

制度需具備以下的特點：

第一、要進行法治最基本的當然是要有法律。法律簡單來說就是一些規(guī)則。

第二、即使我們有了法律，這些法律必須是公開的，使人們可以知道法律的內容是甚么。

第三、法律不應有追溯性的效力。那即是說，某一條法律只影響人們在此法律制定之后的行為，而在此之前的行為將不受此法律的規(guī)限。

第四、法律必須是清楚易明的。如果人們即使看了法律也難知道它們是指甚么，那么他們也不能肯定自己有沒有觸犯法律。

第五、各項法律之間不應存在矛盾。

第六、法律必須是相對上穩(wěn)定的。如果朝令夕改，人們仍是無所適從的。

第七、法律并不能要求人們作出一些他們沒有可能做到的行為。

以上的特點都涉及法律本身的形式及內容。以下的特點則與執(zhí)法機構運作有關。

第八、法律在執(zhí)行時必須是人人平等的。這特點包含了兩層意義。第一層意義是無論是執(zhí)法者（亦即是權力擁有者）或是一般的人，他們都受法律的規(guī)限。在相同的情形下，法律應給與人們相同的對待。

第九、執(zhí)法者不應擁有任意的權力（arbitrary power）。

第十、在執(zhí)行法律時，執(zhí)法者（包括了法院和行政部門）的決定很多時候都可能會影響到一些個人的利益，法治要求這些機構在行使權力時能符合一些基本的公義標準。如包括了利益受影響的人有權為自己的利益作出辯護，提供反對該決定的理由。同時他也有權知道執(zhí)法者作出該決定的原因。另外，執(zhí)法者的決定如涉及他個人的利益，他應避嫌不作決定而由其它執(zhí)法者處理，這才能確保執(zhí)法者是以法律為依據而行使權力，減少其它因素影響他的決定的機會。

第十一、負責處理訴訟（無論是個人之間或是個人與政府之間）的法院必須保持其獨立性。由于法院在處理訴訟時，將對所引用的法律作出最終的解釋，其獨立性可以確保法院在處理糾紛時，只考慮有關的法律，而不受其它因素（如政府的利益）影響。

第十二、法院應有權監(jiān)察行政部門在行使法律所授與的權力時有沒有超越權力范圍和有沒有遵守第十點提到的基本公義標準。立法機構在立法時有沒有超越其權力范圍和是否符合制定法律的程序，也應在法院的監(jiān)察范圍內。

人權

雖然人權本身仍沒有發(fā)展出一套完整的理論，但在眾多價值系統(tǒng)中，人權無疑已很廣泛地被認同為人類社會所應追求的重要價值。這一種趨向在第二次世界大戰(zhàn)之后，在國際層面上及多個國家內（在西歐及第三世界）的發(fā)展都可以看到。

由于篇幅所限，我們并不打算在此羅列出支持保障人權的原因及理論。但如果在接受了人權的重要性后，我們將發(fā)覺在實踐人權保障的背后，是存在了一些基本的假設。而要這些假設成立，法治將發(fā)揮重要的功能。

一、有限的政府

實踐人權保障的第一個假設，就是有限的政府（limited government）。簡單來說，有限的政府是指權力擁有者雖掌有權力，其權力范圍及應用的準則都是受到規(guī)限。權力擁有者只可運用他們所擁有的特定范圍的權力，且這些權力只可用以達到特定的目的。超出了權力范圍或濫用權力都可能使權力擁有者失去其位。

雖然一個權力不受限制的政府并不會必然侵犯人權，但同樣也不能保證它會尊重人權。從歷史的經驗去看，權力不受限制的政府往往會把權力用以維護一個階層、一個政黨或者是一個個人的利益，而無可避免地犧牲了其它人的利益。

當然一個權力有限的政府也并不會必然地保障所有人的人權，但要實踐人權話，這是一個起碼的條件。在一個權力不受限制的政府之下，人們能倚靠的就是權力擁有者的善良與仁慈。這與人權的三個特質存在了矛盾。這三個特質就是人權是與生俱來的，人權是不可剝奪的和人權是平等擁有的。

要使政府的權力受到限制，在兩方面必須達到：

第一、政府的權力來源必須是人民本身。從此我們可以看到民主制度對維護人權的重要性，在一個民主制度下，政府是由人們透過選舉的程序產生出來，政府必然地需要接受來自人民的監(jiān)察及限制。實際上這本身也就是一項基本人權。

第二、要實現權力來自人民，我們還需要一些制度上的安排；就是使人權與法治緊密結合起來。由于人民在選出政府之后，在現在如此復雜的社會，政府是不可以在決定每一件事前都征詢民意。那么人民必須授與政府權力，定出權力范圍及運用權力的準則，使政府可以清楚知道，從而作出計劃。這時候大家可能都會發(fā)覺，這與我們上述所列法治的特點極之相似。而實際上，這些規(guī)定都是以法律的形式定出，置于一個國家的最高的法律──憲法內。有關保障人權或確定人權范圍的規(guī)定，就往往可以在憲法內找得到。

憲法與其它法律一樣，必須符合上述有關法治對法律本身的要求，才能成功規(guī)限政府的權力和容許政府對其工作作出計劃。同時，要確保憲法全被執(zhí)行而不只是紙上的文字，一套違憲審查的制度也是很重要。簡單來說，這即是指一套確保政府（無論是行政或是立法機構）不會違反憲法（超出了權力范圍或違反行使權力的準則）的制度。如政府侵犯了憲法內所列的基本人權，這一套違憲審查的制度應可對此作出判決并糾正政府的行為。

雖然違憲審查的制度可以有不同的形式，但主要仍是透過司法制度對政府進行監(jiān)察及審查。人民可以向法院提出申訴，要求處理他們與政府之間的沖突。要達到這目的，法治的其它特點如司法獨立及法院的監(jiān)察權力都是這一套違憲審查制度與人權保障制度的重要支柱。只有當法院擁有監(jiān)察行政與立法機構的權力，和法院又能維持其獨立性，違憲審查的制度才能發(fā)揮作用，使政府遵從憲法所定下的規(guī)限。

二、人的自由、權利及其限制

人權的另一個假設是人是自由的。但并不是所有自由都屬于人權，只有當其它人有義務去尊重這一項自由，那自由才轉為一項人權。

另外，很少自由（即使提升到權利的層次）是絕對的，而往往自由及權利在實際上都是受到特定的限制。

要實踐人權，我們必須清楚界定人權及其限制。這樣做不單是要使人民可以了解到甚么是他們的權利和他們的權利將受到甚么限制，以使他們能計劃其行為；這還可使政府清楚知道人民擁有甚么權利是它所不可侵犯的，和知道在甚么情況下它可對這些權利作出可接受的限制。這是實現有限的政府的一項重要條件。不然的話，政府可以任意地把一些自由抽離其應享有的權利的地位，或任意地對權利作出限制，使人權受到不必要的規(guī)限。

要達到這要求，人權及其限制都必須以法律的形式來定出。如上所述，很多國家都是把人權的規(guī)定列于其憲法內。這些法律文件會羅列出人民擁有哪一些權利，這些都必須透過實行法治才能達到。如果有關人權的憲法條文是含糊不清，相互矛盾的話，人權將難以確立。

同樣，人權也須要透過法治才可以受到限制，因為法治能確保限制人權的權力并不會被濫用。有關人權的憲法條文都會規(guī)定了限制個別人權的途徑及形式、條件和特定的原因。