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摘要:違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻(xiàn)?是美國憲法中一項極為重要的原則。它起源于美國獨立運動領(lǐng)袖的自然法觀念和分權(quán)思想?具有既基于憲法和“三權(quán)分立”而產(chǎn)生又受限于二者的基本特征?在監(jiān)督憲法實施、捍衛(wèi)憲政精神方面有著特殊的功效。

關(guān)鍵詞:美國違憲審查制起源;特征功效

1787年制定的美國憲法?是世界上第一部成文憲法?也是當(dāng)今世界上施行時間最長的一部成文憲法。這部憲法開創(chuàng)了西方國家制定成文憲法的先河?并提出了構(gòu)成美國憲政制度基礎(chǔ)的若干憲法的基本原則?違憲審查制便是其中之一。筆者對美國憲法之違憲審查制原則作一考察?僅以求教。

一、違憲審查制的起源

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻(xiàn)?是美國憲法中一項極為重要的原則。關(guān)于該原則的起源?學(xué)者各有說法?主要原因就在于美國成文憲法中并未對該原則有明確規(guī)定。筆者參考了一些資料?以為關(guān)于此問題?應(yīng)從美國獨立運動領(lǐng)袖的思想理論觀點和歷史經(jīng)驗中尋找答案。

在美國建國前各殖民地制定的一些法律中貫穿著兩個基本的法律觀念?保護(hù)殖民地社會的每個人從事他個人愿意做的任何事情的自由?但這種自由不得危害社會利益?其間反映出的是一種自然權(quán)利的觀點和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美國獨立運動正是以這種自然權(quán)利觀和其他民主思想作為反對英國殖民主義斗爭的武器。獨立戰(zhàn)爭前夕?1761年北美殖民地最高法院頒布協(xié)查令狀?允許英國海關(guān)人員以搜查走私物品為由?任意闖人北美民宅?引起殖民地人民強(qiáng)烈反抗。馬薩儲塞州律師詹姆斯·奧蒂斯為此發(fā)表的以自然法為論據(jù)的著名演說?廣為傳播?成為反對英國議會立法壓榨殖民地的有力武器。后來成為美國第二任總統(tǒng)的約翰·亞當(dāng)斯明確地說:“國會制定的違反憲法的法律是無效的?違反自然平等的原則也是非法的……法院必須通過裁決?宜布廢除這樣的法律?！边@些言論可謂是美國獨立運動領(lǐng)袖和先驅(qū)繼承并發(fā)展歐洲啟蒙思想家自然法觀念和分權(quán)思想所得出的與英國所謂“議會至上”完全不同的結(jié)論。從歷史經(jīng)驗看?美國第十五任首法官伯格說?在殖民統(tǒng)治時期?對美國議會立法毫無制約措施?北美殖民地人民深受美國殖民者以議會立法名義強(qiáng)加給他們的壓榨?因此深感議會立法并不都是完善的?必須對其加以制約。美國獨立宜言起草人杰斐遜說:“政府的一切權(quán)力、立法、行政、司法?最后都是歸于立法機(jī)關(guān)。把這些權(quán)力集中于同一雙手中··…‘由一群人而不是一個人來集中行使這些權(quán)力?并不能減輕暴虐程度,"1987年費城制憲會議上?漢密爾頓等人積極倡導(dǎo)憲法應(yīng)規(guī)定違憲審查權(quán)?他說“對立法權(quán)的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使?法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案?并宣布其無效?！?雖然當(dāng)時由于種種壓力?該原則未被寫人憲法?但歷史潮流不可阻擋?1803年馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”終于將該原則以司法判例形式確立起來?他的著名判詞是:“極為明顯而不容里疑的一項立論是:憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成法律。判定何者為法律?斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé)?與憲法相抵觸的法律無效……”。從而開創(chuàng)了美國“違憲審查立法”的先例。

二、違憲審查制的基本特征

隨著美國法制建設(shè)的發(fā)展和繁榮?違憲審查制在實踐中日益完善?形成了自成體系的基本特征:

第一、聯(lián)邦最高法院和州最高法院均可依據(jù)聯(lián)邦憲法和州憲法?分別對聯(lián)邦立法和州立法進(jìn)行審查。美國實行的是聯(lián)邦法和州法的兩重法律體系?聯(lián)邦憲法與各州憲法并存。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”?聯(lián)邦最高法院取得對聯(lián)邦國會立法審查權(quán)后?州最高法院也陸續(xù)通過判例確定了對州立法的違憲審查權(quán)?那么最高法院對州立法是否有審查權(quán)呢?早在181。年?最高院就在“弗案徹訴佩克案”中宜布一項州法違憲。在“馬丁訴亨特的承租人案”中?聯(lián)邦最高法院通過判決1789年《司法法》不違憲而有效?又為自己確立了一項特權(quán):對州最高法院作出的憲法問題裁決進(jìn)行審查?行使上訴管轄權(quán)。

第二、聯(lián)邦最高法院所審查的是已經(jīng)頒布實施的法律和行政命令?而非國會提交的議案。在美國?國會提交的議案一般須經(jīng)總統(tǒng)簽署后方可生效成為法律?之前并不具有法律效力。根據(jù)美國嚴(yán)格的三權(quán)分立原則?司法機(jī)關(guān)不得千涉立法行政職權(quán)。如果允許法院對未生效的議案就作出是否違憲的判斷?那么實際上就等于控制了國會立法決定權(quán)?也使得行政對立法喪失了牽制作用。

第三、根據(jù)“不告不理”原則?聯(lián)邦最高法院無權(quán)主動審查某項法律和法令?而只能就憲法權(quán)利受侵犯的案件所涉及的法律進(jìn)行審查?即審查在實施過程中造成侵害后果的法律和法令。美國憲法第三條以“案件”和“訴訟”作為界定聯(lián)邦法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)?最高法院自身解釋為要求訴訟以對抗的形式?在對抗的背景下提交聯(lián)邦法院?才能以司法判決形式解決?而且它的解決不違反對違憲審查起限制作用的分權(quán)原則?！惨姟绊f拉斯特訴科恩案”(1968)]。因此?最高法院不就聯(lián)邦憲法問題提供咨詢意見—它只對“實際存在的”訴訟進(jìn)行判決?即便是國會和總統(tǒng)主動要求最高法院審查某項法律和法令也無此權(quán)。美國傳統(tǒng)的司法觀念認(rèn)為?法院主要任務(wù)是判決訴訟當(dāng)事人所提出的爭執(zhí)案件?至于宜布法律或法令是否違憲?不過是判決案件不可缺少的附帶工作。

第四、聯(lián)邦最高法院經(jīng)審查只能作出“合憲”或“違憲”判決?而不能撤銷某項法律或法令。聯(lián)邦最高法院對某項法律或法令作出“違憲”判決?原則上雖只適用于有關(guān)的具體案件?但由于美國實行判例法制度?適用“遵循先例”原則?下級法院在以后同類案件審理中將最高法院判決作為“先例”而以尊重和服從?這樣便在實際效果上否定了該項法律或法令的適用。即便如此?也不意味著法院能決定該項法律或法令的存廢。因為它是由議會或受托的行政機(jī)關(guān)依法制定并生效的?具有程序上的合憲性?撤銷或廢除仍需依法定程序進(jìn)行?而不應(yīng)由法院在判例中附帶地宜布撤銷?否則法院行為本身就構(gòu)成了違憲。

第五、宜告某項法律或法令違憲?須經(jīng)聯(lián)邦最高法院2/3多數(shù)法官同意。這項特征或者說是規(guī)則的確立?說明了違憲審查權(quán)行使的懊重性和嚴(yán)格性。憲法在美國人民心中享有祟高權(quán)威?聯(lián)邦最高法院通過判例自行推定享有獨一無二的憲法解釋權(quán)?但同時也為自己設(shè)置了重大的責(zé)任。違憲審查權(quán)的行使?實際建立在對憲法相關(guān)條款進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)上?各大法官學(xué)識偏向、處事原則及情感傾向各不相同?又相互獨立?難免各抒已見?結(jié)論不一?甚至分歧很大?因而從程序上設(shè)置2/3多數(shù)表決制?可見為公正審判的一種程序性保障。畢竟以2/3的多數(shù)來否決也是經(jīng)由多數(shù)投票通過而生效的法律、法令?更符合衡平機(jī)制的要求.

第六、經(jīng)宜告違憲的法律或法令并未完全喪失效力?一旦聯(lián)邦最高法院在以后判例中改變意見?均可適用該項法律或法令.這一條特征與第四條特征相互照應(yīng)?經(jīng)宣告違憲的法律或法令只要未被撤銷或廢除?效力就并未完全喪失?而是處于凍結(jié)狀態(tài)?解鈴還須系鈴人?聯(lián)邦最高法院若能以新判例推翻舊意見?則等于自動恢復(fù)了其效力。眾所周知?美國判例適用遵循先例原則十分靈活?聯(lián)邦最高法院經(jīng)常推翻自己作出的

憲法判例。這是因為美國憲法比較簡潔?需不斷作出與客觀實際發(fā)展相適應(yīng)的新解釋?同時由于修憲程序十分繁雜?憲法制度上缺陷很難以此糾正?因而以司法手段推翻或修正過去判例是重要而有效的補(bǔ)救手段。

以上這些基本特點反映出聯(lián)邦最高法院作為聯(lián)邦憲法的最后解釋者?擁有保障憲法正確實施的特殊權(quán)力—違憲審查權(quán)。弗蘭克福特法官曾一語道破:“最高法院就是憲法”。美國聯(lián)邦最高法院違憲審查權(quán)案例?遍及美國政治、經(jīng)濟(jì)、社會各個領(lǐng)域?對美國憲法的發(fā)展、國家政策的制定以及統(tǒng)治秩序的維護(hù)產(chǎn)生過重大影響。然而美國權(quán)力制衡政策是不允許任何權(quán)力過分膨脹的?面對不斷受到政界人士、法學(xué)家和輿論的質(zhì)疑和抨擊?聯(lián)邦最高法院很明智地進(jìn)行自我限制:“一、除非有實際的訴訟案件或爭端?法院決不決定有關(guān)憲法的爭執(zhí)(見特征之三)?二、即使實際的訴訟案件?亦嚴(yán)格遵守‘政治問題’原則?茍且爭點屬于‘政治問題’?亦不予受理?！狈ㄔ哼@種自我抑制有一些正當(dāng)依據(jù)?包括:"(1)在憲法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在憲法基礎(chǔ)上判決的相對終極性;(3)需要適當(dāng)考慮‘享有憲法權(quán)力的其他部門’;(4)需要維護(hù)憲法規(guī)定的權(quán)力分配?包括法院的權(quán)力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔見‘救援軍訴洛杉磯市法院案’(1947),]”總之一句話?違憲審查制基于憲法和三權(quán)分立理論產(chǎn)生?但其發(fā)展在一定程度上又受限于二者?這也許正是美國法律制度精妙之處。

三、違憲審查制的功效

自從違憲審查制確立以后?最高法院以“嚴(yán)格”的司法解釋實現(xiàn)對憲法執(zhí)行的“有效”監(jiān)督?通過審判具體訴訟案件?發(fā)揮其在捍衛(wèi)憲政精神方面的特殊功效。盡管人們常以從事“司法立法”為由抨擊聯(lián)邦最高法院?對違憲審查制作用也歷來褒貶不一?但聯(lián)邦最高法院通過行使違憲審查權(quán)所作的大量判例?遍布美國政治、經(jīng)濟(jì)、法律和社會各個領(lǐng)域?其影響也是有目共睹的。

首先?從法律功效看?違憲審查制對美國憲政史發(fā)展意義重大。美國的憲法是剛性成文憲法?原文僅7條?修正案也不過二十幾條?如此簡短?竟沿用200余年至今?很大功勞歸于違憲審查制的設(shè)立。聯(lián)邦最高法院在審查中動用司法解釋權(quán)?對憲法中有關(guān)彈性條款作出符合憲法精神的解釋?深化了其含義?有效地補(bǔ)充和發(fā)展了聯(lián)邦憲法的內(nèi)容?通過靈活的遵循先例原則將古老的憲法原則與新時代的法律需求聯(lián)系起來?使美國憲法成為一部不斷發(fā)展的“活”的法律。當(dāng)然?任何制度并非萬能?違憲審查制不足之處在于它僅是一種事后救濟(jì)的方式?既無法對法律作普遍的原則審查?也無法受理與制定法律有關(guān)的普通公民的訴訟?它只能在違法行為發(fā)生后?憲法權(quán)利受侵害后才能跳出來主持公道(當(dāng)然還有種種嚴(yán)格的受理限制)?無法有效地預(yù)防違法的危害發(fā)生.

其次?從社會功效看?聯(lián)邦最高法院行使違憲審查權(quán)所作的判例?或表現(xiàn)為民主進(jìn)步傾向?或表現(xiàn)為保守反動傾向。法律象一面鏡子?折射出社會生活的方方面面?法律本身發(fā)展?需要適應(yīng)杜會發(fā)展需要?反過來也會影響到社會發(fā)展。歷任的美國聯(lián)邦最高法院的大法官們?個人素質(zhì)有高低、思想觀念有差異、政治傾向有分歧?又面臨各異的社會政治、經(jīng)濟(jì)形式?他們所作出的違憲判例在一定的歷史和社會環(huán)境中對美國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有舉足輕重的影響。它們不僅如實記載了美國各個領(lǐng)域深刻變化?而且也生動地反映了各個時期階級力量對比關(guān)系的實際變化。例如:早期聯(lián)邦最高法院通過行使違憲審查權(quán)加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力?促進(jìn)了自由競爭的美國資本主義發(fā)展?20世紀(jì)30年代以后?又通過行使違憲審查權(quán)干預(yù)國家政治經(jīng)濟(jì)生活?迎合了壟斷時期美國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。

第三?從政治功效上看?違憲審查制在相當(dāng)程度上完善了憲法所體現(xiàn)的分權(quán)制衡模式?強(qiáng)化了司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)的制約力?有助于協(xié)調(diào)美國政權(quán)組織內(nèi)部關(guān)系。從歷史上看?當(dāng)總統(tǒng)軟弱無能?而且與國會的多派關(guān)系不協(xié)調(diào)時(如上世紀(jì)20年代哈代與柯芝總統(tǒng)執(zhí)政時)?聯(lián)邦最高法院奉行所謂的司法能動主義?積極通過違憲審查權(quán)干預(yù)立法和行政管理活動;反之(如上世紀(jì)30年代開始的羅斯福執(zhí)政時期)?法院便奉行克制主義。20世紀(jì)以來?雖說最高法院采取了一些自我抑制的審判原則?對違憲審查權(quán)加以限制?但司法權(quán)仍在日趨膨脹?且在事實上已破壞了三權(quán)均勢。最高法院的“司法立法”實現(xiàn)了政府機(jī)構(gòu)某些權(quán)力的轉(zhuǎn)移。最高法院的大法官被美國一些法學(xué)家譏諷為“柏拉圖式的守護(hù)神”?認(rèn)為美國確立的是“司法至上”?最高法院所行使的是“堪與國王匹敵的職權(quán)”?是違反民主原則的。有人呼吁?應(yīng)當(dāng)對司法部門進(jìn)行一次必要的“保守革命”?即以行政權(quán)或立法權(quán)制衡司法特權(quán)?恢復(fù)立法、行政、司法的“恰當(dāng)平衡”。筆者也以為這確實是美國憲政維護(hù)者們應(yīng)認(rèn)真思考的問題。