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[提要]自《立法法》首次確立了“法規(guī)違憲審查建議權(quán)”后，該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)踐運(yùn)用越來越頻繁，并成為推動(dòng)我國建立違憲審查制的強(qiáng)大動(dòng)力。本文首先以現(xiàn)行規(guī)范為依據(jù)，分析了“法規(guī)違憲審查建議權(quán)”的內(nèi)涵及其要素。接著論證了“法規(guī)違憲審查建議權(quán)”不僅是對公民基本權(quán)利的具體化和現(xiàn)實(shí)化，更重要的是她首次賦予了公民一定的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。但這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)踐運(yùn)用也遭遇了一些困境，即建議案往往成為懸案，而且也無法當(dāng)然啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序，建議者的預(yù)期目的往往落空。要擺脫這些困境，我們首先要對建議權(quán)建立回復(fù)機(jī)制，然后等改革積累到一定程度后，把建議權(quán)發(fā)展為訴權(quán)。

[關(guān)鍵詞]建議權(quán)，啟動(dòng)，違憲審查程序

2003年5月14日，騰彪、俞江和許志永三公民，向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提交了一份“關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”。[1]這一事件立即引起了國人的普遍關(guān)注。緊接著，5月23日，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波五位法學(xué)家同樣以公民的身份，又向全國人大常委會(huì)提交了，就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動(dòng)特別調(diào)查程序的建議書。[2]沒過多久，我國的黑龍江省和廣東省也發(fā)生了類似的事件：8月18日，黑龍江省雙鴨山市居民盛其芳、馬繼云向黑龍江省人民政府和省人大常委會(huì)提交了一份“請求立即廢止《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》的建議書”[3]；9月，廣東省朱征夫等6名省政協(xié)委員聯(lián)名發(fā)起議案，建議廣東省先行廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度。[4]而新近11月20日，一封由1611名公民簽名的《要求對全國31?。ㄊ校┕珓?wù)員錄用限制乙肝病毒攜帶者規(guī)定進(jìn)行違憲審查和加強(qiáng)乙肝病毒攜帶者立法保護(hù)的建議書》同時(shí)遞交到了全國人大常委會(huì)、衛(wèi)生部和國務(wù)院法制辦。[5]

這一系列事件的目的都一樣，那就是要求對實(shí)施中的法規(guī)進(jìn)行違憲審查；所采用的手段也一樣，那就是建議權(quán)。由此，日益活躍的法律實(shí)踐使一項(xiàng)很重要的社會(huì)權(quán)利——法規(guī)違憲審查建議權(quán)，呈現(xiàn)在我們面前。所以，對此進(jìn)行理性思考，以回應(yīng)實(shí)踐的需要，自然就成了我們的義不容辭。

一、法規(guī)違憲審查建議權(quán)

法規(guī)違憲審查建議權(quán)的直接依據(jù)是《中華人民共和國立法法》[6]、《法規(guī)規(guī)章備案條例》[7]及各省、自治區(qū)和直轄市的地方立法條例。

《立法法》第90條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。

前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見?！?/p>

《備案條例》第9條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，或者認(rèn)為規(guī)章以及國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查建議，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理?！?/p>

《浙江省地方立法條例》[8]第76條規(guī)定：“省高級人民法院、省人民檢察院和設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為省人民政府制定的規(guī)章同憲法、法律、行政法規(guī)、省地方性法規(guī)相抵觸的，可以向省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送法制委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。

前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為省人民政府制定的規(guī)章同憲法、法律、行政法規(guī)、省地方性法規(guī)相抵觸的，可以向省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)研究，必要時(shí)，送法制委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見?！癧9]

根據(jù)以上的這些規(guī)定及其所蘊(yùn)涵的精神，我們可以把法規(guī)違憲審查建議權(quán)歸納為：一般國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章違反上位法或同位法之間相互抵觸的，[10]可以向有權(quán)處理的立法機(jī)關(guān)，書面提出對該法規(guī)進(jìn)行審查的建議。

具體講該權(quán)利包括以下要素：

1.權(quán)利主體

法規(guī)違憲審查建議權(quán)的權(quán)利主體包括兩類。一類是一般的國家機(jī)關(guān)；一類是社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和公民。

第一種情況下的國家機(jī)關(guān)，是指那些雖然掌握國家權(quán)力，但它們必須既與被建議的立法機(jī)關(guān)不存在監(jiān)督關(guān)系，[11]又與接受建議的立法機(jī)關(guān)不存在權(quán)力制約關(guān)系。因?yàn)?，如果這些國家機(jī)關(guān)與被建議的立法機(jī)關(guān)存在監(jiān)督關(guān)系，則按照《立法法》第88條和第89條的規(guī)定它們可以直接行使監(jiān)督權(quán)，對該立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)進(jìn)行違憲審查。而如果它們與接受建議的立法機(jī)關(guān)存在制約關(guān)系，則按照《立法法》第90條第1款及《浙江省地方立法條例》第76條第1款的規(guī)定，它們又可以通過行使要求權(quán)來要求該立法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查，根本無須借助于建議權(quán)這種手段。

2.權(quán)利對象及內(nèi)容

權(quán)利的對象在此是指向誰提出審查建議。法規(guī)違憲審查建議權(quán)自然應(yīng)該向有法規(guī)違憲審查權(quán)的立法機(jī)關(guān)提出。按照《立法法》第88條的規(guī)定這些機(jī)關(guān)包括全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國務(wù)院、能制定地方性法規(guī)的地方人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、省、自治區(qū)、直轄市人民政府。

法規(guī)違憲審查建議權(quán)的內(nèi)容是下位法規(guī)是否與上位法規(guī)相抵觸，或者是同位法規(guī)之間是否相互抵觸。其具體內(nèi)容，按照《立法法》第85、86、87條及《備案條例》第10條的規(guī)定應(yīng)為：是否超越權(quán)限；下位法是否違反上位法的規(guī)定；同位法之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方或者雙方的規(guī)定；規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng)；是否違反法定程序。

3.權(quán)利形式

法規(guī)違憲審查建議權(quán)的提出必須采用書面形式。至于應(yīng)采取什么格式，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定。

4.權(quán)利效果

《立法法》規(guī)定，法規(guī)違憲審查建議向全國人大常委會(huì)提出后，“由常務(wù)委員會(huì)工作

機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見?！癧12]《浙江省地方立法條例》也規(guī)定法規(guī)違憲審查建議權(quán)向省人大常委會(huì)提出后，”由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)研究，必要時(shí)，送法制委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見?！癧13]《備案條例》也規(guī)定，建議向國務(wù)院提出后，”由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理?！癧14]

這些規(guī)定都說明法規(guī)違憲審查建議提出后，首先，接受建議的立法機(jī)關(guān)必須受理，不能拒絕；其次，該機(jī)關(guān)還必須責(zé)成有關(guān)機(jī)構(gòu)對該建議進(jìn)行研究，不能不處理。但這并不意味建議必然啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序，因?yàn)閷彶槌绦蛑挥性谟嘘P(guān)機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行研究后，認(rèn)為有必要的，才會(huì)啟動(dòng)。

由此我們看出，建議權(quán)和要求權(quán)明顯不同。因?yàn)樵谝髾?quán)中，只要有權(quán)國家機(jī)關(guān)提出了法規(guī)違憲審查的要求，則接受要求的立法機(jī)關(guān)就必須啟動(dòng)審查程序。對此《立法法》及各省、自治區(qū)和直轄市的地方立法條例都規(guī)定得很明確。[15]

二、啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利

法規(guī)違憲審查建議權(quán)作為公民的一項(xiàng)權(quán)利，具有非常深遠(yuǎn)的憲政意義。[16]它不僅是對公民基本權(quán)利的具體化和現(xiàn)實(shí)化，更重要的是它第一次使我國公民具有了一定的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利，這無疑是我國在建立憲法訴訟和違憲審查機(jī)制的征途中，又向前邁進(jìn)了重要的一步。

1.公民基本權(quán)利的具體化和現(xiàn)實(shí)化

《中華人民共和國憲法》[17]賦予了我國公民許多基本權(quán)利，這些基本權(quán)利不僅使公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到法律的保護(hù)，而且也確保了“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”的政治信念的實(shí)現(xiàn)。但也不可否認(rèn)，也有一些基本權(quán)利由于憲法僅僅進(jìn)行了原則性的宣示，而其他法律規(guī)范又沒有對此進(jìn)行細(xì)化和具體化，這就使得這些基本權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中很難落實(shí)，從而大大影響了公民對該項(xiàng)基本權(quán)利實(shí)際享有的程度。事實(shí)上，權(quán)利不僅僅要界定和宣示，但同時(shí)也要具體化和可操作化，某種程度上講，后者是更為重要的。

憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利”，所以建議權(quán)是憲法賦予中華人民共和國公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。但這項(xiàng)基本權(quán)利應(yīng)怎么行使，并應(yīng)產(chǎn)生什么樣的法律效果，卻一直缺乏具體化的規(guī)范。而《立法法》等所確定的法規(guī)違憲審查建議權(quán)則首次使該項(xiàng)基本權(quán)利在立法監(jiān)督領(lǐng)域進(jìn)行了具體化，從而使建議權(quán)在立法監(jiān)督領(lǐng)域具有了可操作性和可實(shí)現(xiàn)性。

2.公民啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利

這種立法監(jiān)督領(lǐng)域建議權(quán)的可操作性和可實(shí)現(xiàn)性，不僅使我國公民實(shí)際享有的基本權(quán)利更加充實(shí)和豐富，更重要的是它第一次使我國公民獲得了一定的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。這不僅有利于加強(qiáng)對立法行為的監(jiān)督，更為重要的是，它確立了我國公民在立法監(jiān)督中的主人翁身份和主體地位，由此也就決定了該項(xiàng)權(quán)利的充分行使必將成為推動(dòng)我國憲法訴訟和違憲審查機(jī)制建立的強(qiáng)大動(dòng)力。

《立法法》出臺(tái)之前，我國憲法就已賦予全國人大常委會(huì)、國務(wù)院相應(yīng)的法規(guī)違憲審查的權(quán)力。憲法第67條第7項(xiàng)和第8項(xiàng)分別規(guī)定全國人大常委會(huì)有權(quán)“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！睉椃ǖ?9條第13和第14項(xiàng)分別規(guī)定國務(wù)院有權(quán)：“改變或者撤銷各部、各委員會(huì)的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章；改變和撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。”

但任何實(shí)體權(quán)力的行使都需要相配套的程序規(guī)則，為此憲法在賦予全國人大常委會(huì)和國務(wù)院相應(yīng)的法規(guī)違憲審查權(quán)力的同時(shí)，又設(shè)置了相應(yīng)的實(shí)施程序——備案程序。憲法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！睉椃ǖ?16條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！?990年，國務(wù)院通過的《法規(guī)、規(guī)章備案條例》則又對地方性法規(guī)和行政規(guī)章如何向國務(wù)院備案進(jìn)行了細(xì)化。[18]

而所謂備案就是通過立法機(jī)關(guān)及時(shí)向備案機(jī)關(guān)上報(bào)自己通過的法規(guī)，由備案機(jī)關(guān)登記、歸檔以備審查。一般情況下，備案機(jī)關(guān)對上報(bào)的法規(guī)分門別類登記、歸檔，沒有問題就存檔，一旦在實(shí)施中有了問題，如發(fā)現(xiàn)違憲、違法等，就要審查，并依法改變或者撤銷備案的法規(guī)。[19]所以，從中可以看出備案程序把啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)力賦予了立法機(jī)關(guān)自身及報(bào)送的備案機(jī)關(guān)，這符合權(quán)力監(jiān)督和制約的要求，也是世界各國通行做法之一。但問題是在《立法法》制定之前，我國只規(guī)定了備案這么一種法規(guī)違憲審查的程序，而在這種程序中，普通公民根本無法啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序，即使他們的權(quán)利受到該法規(guī)的實(shí)際侵犯，也是如此。這顯然不符合現(xiàn)代法治的要求。

首先，有權(quán)利必有救濟(jì)，這是法治的一個(gè)基本原則。但在沒有確立由公民啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的情況下，這個(gè)原則無法徹底實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，在這種情況下，權(quán)利受到該違憲法規(guī)侵犯的公民無法要求法院和有權(quán)機(jī)關(guān)對該法規(guī)進(jìn)行違憲審查，這樣他只能忍受該法規(guī)對其合法權(quán)利的侵犯，即使他以個(gè)案提起普通訴訟，依法裁判的法院也只能判其敗訴。

其次，把啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)力全部賦予立法關(guān)自身及報(bào)送的備案機(jī)關(guān)，未必能起到有效的監(jiān)督作用。

我們先來看看立法機(jī)關(guān)自身。無庸質(zhì)疑立法機(jī)關(guān)在制定法規(guī)的過程中最為關(guān)注擬制定法規(guī)的合憲性，在整個(gè)立法程序中，他們必然會(huì)對擬制定的法規(guī)進(jìn)行最充分的論證和審查。但一旦法規(guī)公布生效后，他們的立場馬上發(fā)生重大轉(zhuǎn)變：認(rèn)識(shí)的成見性導(dǎo)致他們總是傾向于認(rèn)為，自己已經(jīng)制定的法規(guī)是合憲的，而絕少會(huì)對此有所懷疑。所以，雖然立法機(jī)關(guān)會(huì)按備案程序的要求及時(shí)把制定的法規(guī)送報(bào)備案機(jī)關(guān)，但絕不會(huì)主動(dòng)要求備案機(jī)關(guān)對該法規(guī)進(jìn)行違憲審查。

而接受備案的立法機(jī)關(guān)又會(huì)怎樣呢？備案機(jī)關(guān)，雖然基于權(quán)力的監(jiān)督和制約關(guān)系，可以對送報(bào)的法規(guī)進(jìn)行違憲審查。但備案程序要求備案機(jī)關(guān)自己去發(fā)現(xiàn)備案法規(guī)有無違憲，并由自己啟動(dòng)違憲審查程序，這實(shí)在是勉為其難。因?yàn)?，已生效法?guī)有無違憲只有在實(shí)施中，隨著真實(shí)而錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系的具體展開才能發(fā)現(xiàn)，而備案機(jī)關(guān)高高在上，并不是真實(shí)法律關(guān)系的當(dāng)事人，在沒有當(dāng)事人訴求的情況下，它又怎么去發(fā)現(xiàn)備案法規(guī)有無違憲呢？[20]而且備案機(jī)關(guān)是司法性監(jiān)督機(jī)關(guān)，司法監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)決定其本身就應(yīng)該具有被動(dòng)性，奉行“不告不理，有告必理”的原則。但備案程序卻要求備案機(jī)關(guān)，在沒有當(dāng)事人或有關(guān)主體訴求的情況下，自己來啟動(dòng)審查程序，這又有違司法監(jiān)督權(quán)自身的性質(zhì)。更何況，在很多情況下我國的立法機(jī)關(guān)和備案機(jī)關(guān)往往是上下級關(guān)系，[21]面對職業(yè)共同體及諸多利益的一致性，這些備案機(jī)關(guān)的主動(dòng)性又源何而起？

這種制度設(shè)計(jì)上的不合理，必然導(dǎo)致實(shí)踐操作的無效性。事實(shí)上，這些年來要求對違憲法規(guī)進(jìn)行審查的呼聲不少，但就筆者所及的認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)，我國至今還沒發(fā)生過一起由備案機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的案件。

最后，備案程序無法保障公民在法規(guī)違憲審查中的主人翁身份和主體地位。

中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民是國家的主人，任何法規(guī)都必須代表和體現(xiàn)民意。當(dāng)人民發(fā)現(xiàn)法規(guī)違憲，不代表民意時(shí)理應(yīng)有權(quán)要求監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，但備案程序中，人民（公民）卻無法向監(jiān)督機(jī)關(guān)提起審查的訴求，這樣人民當(dāng)家作主的主人翁身份，在此就被不經(jīng)意地忽略掉了。

另外，法規(guī)一旦生效實(shí)施后，真正能體驗(yàn)到該法規(guī)公正與否的，是那些直接或間接受該法規(guī)規(guī)范的人，他們是真實(shí)法律關(guān)系的當(dāng)事人，是權(quán)利義務(wù)的真正主體，這種主體性和利益相涉性使他們最為關(guān)注該法規(guī)違憲與否，也最需要有權(quán)機(jī)關(guān)對該法規(guī)進(jìn)行違憲審查。但在備案程序中，他們卻找不到自己的資格，也無法表達(dá)自己的訴求，他們命運(yùn)完全掌握在立法機(jī)關(guān)和備案機(jī)關(guān)手中，這樣法律關(guān)系的當(dāng)事人和權(quán)利義務(wù)的主體在此卻儼然變成了無法掌握自己命運(yùn)的客體，這不符合當(dāng)代人權(quán)的主體訴求。

綜上所述，備案程序雖然適合于國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力監(jiān)督和制約關(guān)系，但它也有很多自身所無法克服的缺陷。而這些缺陷恰恰從反面說明了，無論是為了貫徹“有權(quán)利，必有救濟(jì)”原則，還是為了進(jìn)一步加強(qiáng)對立法行為的監(jiān)督，還是為了確保法律關(guān)系當(dāng)事人的主體地位和主人翁身份，我們都非常有必要賦予公民這么一項(xiàng)基本權(quán)利——即啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。

而法規(guī)違憲審查建議權(quán)就是我們朝這個(gè)方向努力所獲得的一個(gè)巨大進(jìn)步，因?yàn)樗状钨x予了我國公民一定的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。[22]這自然將大大激發(fā)公民監(jiān)督立法行為的積極性，從而該項(xiàng)權(quán)利的充分行使也必將成為推動(dòng)我國憲法訴訟和違憲審查機(jī)制最終建立的強(qiáng)大動(dòng)力和活力源泉。

三、實(shí)踐困境

實(shí)踐也證明，法規(guī)違憲審查建議權(quán)的確立大大激發(fā)了公民立法監(jiān)督的積極性，而且該項(xiàng)權(quán)利的不斷行使再次在我國掀起了要求建立法規(guī)違憲審查制的高潮。[23]但另一方面，我們也不得不承認(rèn)，實(shí)踐中，該項(xiàng)權(quán)利的行使也遭遇了一些困境。

首先，審查建議石沉大海，杳無音信。

按照《立法法》、《備案條例》及各省、自治區(qū)和直轄市地方立法條例的規(guī)定，法規(guī)違憲審查建議提出后，接受建議的機(jī)關(guān)必須進(jìn)行研究，研究后，再?zèng)Q定有無必要送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。這說明公民的審查建議提出后，接受建議的機(jī)關(guān)，首先必須受理，而不能拒絕；其次，受理以后必須處理，即進(jìn)行研究，而不能置之不理。但研究以后，是否要把研究結(jié)論告訴建議人，以上這些法規(guī)都沒有規(guī)定。而實(shí)踐中，接受建議的機(jī)關(guān)往往又不把研究結(jié)論告訴建議人。這就導(dǎo)致建議人無法知道自己的建議是否被有關(guān)機(jī)關(guān)采納了，是否被它們研究過了，這樣建議書不可避免地就陷入了一種石沉大海，杳無音信的境地。[24]

其次，審查建議無法當(dāng)然啟動(dòng)違憲審查程序。

除了審查建議石沉大海，杳無音信外，我們還需面對一個(gè)更大的遺憾，那就是在這么多的法規(guī)違憲審查建議案中，竟然沒有一例啟動(dòng)了國家的違憲審查程序。

在《收容遣送辦法》違憲審查建議案中，當(dāng)全國人大常委會(huì)還毫無動(dòng)靜時(shí)，國務(wù)院很快自覺地將該法規(guī)給廢除了。[25]國務(wù)院的這一舉措無疑贏得了國人的普遍贊賞，因?yàn)樵诖斯竦膶彶榻ㄗh不僅引起了國務(wù)院的高度重視，而且還給予了積極的回應(yīng)，這種民間和政府之間的良性互動(dòng)關(guān)系正是憲政精義之所在。但我們也不得不看到，在此實(shí)體正義的要求確實(shí)被滿足了，但程序正義的要求卻被忽略了。因?yàn)?，三公民提建議的目的不僅僅在于要求廢除《收容遣送辦法》，更重要的是他們希望能借此啟動(dòng)全國人大常委會(huì)的違憲審查程序。[26]

與此相比，其它幾例審查建議案的情況就更不令人滿意了。因?yàn)檫@些建議的提出不僅沒有啟動(dòng)違憲審查程序，而且也沒有象《收容遣送辦法》建議案那樣引起立法機(jī)關(guān)自身的重視和回應(yīng)。這自然不是這些建議者所希望的結(jié)果，因?yàn)樗麄円灿兄鴱?qiáng)烈的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的期望。[27]

所以，法規(guī)違憲審查建議權(quán)雖然使公民獲得了一定的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利，但由于這項(xiàng)權(quán)利還無法當(dāng)然啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序，這就使得建議者的預(yù)期目的往往無從實(shí)現(xiàn)。

四、發(fā)展設(shè)想

我們總會(huì)面臨困境，同時(shí)我們總是要設(shè)法擺脫困境，這樣我們才能不斷進(jìn)步。況且，法規(guī)違憲審查建議權(quán)所遭遇的并不是那種讓人無法割舍的兩難困境，我們完全可以通過更周全的制度設(shè)計(jì)來擺脫這種困境。

1.建立回復(fù)機(jī)制

建議提出后，接受建議的機(jī)關(guān)理應(yīng)把建議的處理結(jié)果告訴建議人，這不僅是對公民知情權(quán)的保障，而且更是使建議權(quán)發(fā)揮其應(yīng)有效果的一個(gè)不可缺少的制約因素。試想，如果接受建議的機(jī)關(guān)可以不把建議處理情況告訴建議人，那么公民怎么知道建議有沒有被研究過？又怎么能防止接受建議的機(jī)關(guān)把建議置之不理，或者隨便處理呢？

而且從比較法的角度來看，建議權(quán)其實(shí)就相當(dāng)于西方國家的請?jiān)笝?quán)，[28]其目的不僅僅是為了讓國家機(jī)關(guān)能體察到民情，更重要的是為了讓國家機(jī)關(guān)能時(shí)時(shí)尊重和吸納民情，這才符合主權(quán)在民的要求。[29]所以，對于公民的建議，有權(quán)機(jī)關(guān)不僅要接受，而且要及時(shí)給予答復(fù)和回應(yīng)，這本身就是建議權(quán)應(yīng)有之內(nèi)容。如德國，為了使請?jiān)笝?quán)發(fā)揮實(shí)際效果，德國基本法第45條C項(xiàng)規(guī)定，聯(lián)邦眾議院內(nèi)應(yīng)設(shè)請?jiān)肝瘑T會(huì)，接受國民之請?jiān)?。[30]日本則在《請?jiān)阜ā泛汀秶鴷?huì)法》中，對公民的請?jiān)笝?quán)進(jìn)行了專門的規(guī)范。但由于現(xiàn)行日本《請?jiān)阜ā分袥]有規(guī)定答復(fù)的義務(wù)，因而招致了學(xué)界的批評：“合法的請?jiān)笗抻诠偈鹋c公署有受理的義務(wù)且有誠實(shí)地處理的義務(wù)?！币蚨鴳?yīng)修改《請?jiān)阜ā?，“對已受理請?jiān)傅墓偈鹋c公署，關(guān)于修改、廢止法令及罷免公務(wù)員等請?jiān)傅奶幚?，?yīng)該有將其經(jīng)過及不采納的理由答復(fù)給請?jiān)刚叩牧x務(wù)?！盵31]我國臺(tái)灣省也專門制定了《請?jiān)阜ā罚摲ǖ?條規(guī)定：“依據(jù)本法所定方式提出之請?jiān)?，接受請?jiān)傅臋C(jī)關(guān)，應(yīng)將請?jiān)附Y(jié)果通知請?jiān)溉??！盵32]德國、日本和臺(tái)灣省的這些做法和觀點(diǎn)都很值得我們借鑒。

最后，這種回復(fù)機(jī)制，不僅有比較法上的借鑒基礎(chǔ)，而且其設(shè)置技術(shù)也不復(fù)雜。其實(shí)只要全國人大常委會(huì)今后再遇到法規(guī)違憲審查建議案后，能適時(shí)地把建議處理結(jié)果告訴建議人，這個(gè)制度就可以初步確立起來了。因?yàn)槲覀冸m然不是判例制國家，但先例的作用有時(shí)是很大的，只要全國人大常委會(huì)率先確立了這個(gè)先例，那么其它接受建議的機(jī)關(guān)一般都會(huì)緊隨其后。[33]然后在這基礎(chǔ)上，等以后實(shí)踐成熟后，再通過立法對此進(jìn)行具體規(guī)范，這樣我們所希望的回復(fù)機(jī)制就可以基本成型了。

2.發(fā)展為訴權(quán)[34]

回復(fù)機(jī)制的建立雖然可以使我們擺脫建議石沉大海，杳無音信的困境，但它并不能使我們擺脫啟動(dòng)違憲審查程序當(dāng)然不能的困境。要擺脫這個(gè)困境，我們必須把建議權(quán)發(fā)展為訴權(quán)。這不僅是權(quán)利救濟(jì)的需要，也是加強(qiáng)立法監(jiān)督的需要，更是保障公民主體地位和主人翁身份的需要。

但要把建議權(quán)發(fā)展為訴權(quán)就沒有建立回復(fù)機(jī)制那么簡單了。因?yàn)樵V權(quán)同時(shí)意味著憲法訴訟制度的建立，而憲法訴訟制度的建立，涉及憲政體制的方方面面，這需要長期的改革積累才能完成。所以，雖然建議權(quán)離訴權(quán)只有半步之遙，但這半步之遙的跨越卻需要我們長期的蓄力。但歷史的必然，[35]民族復(fù)興的偉大抱負(fù)，必定會(huì)驅(qū)使我們盡早實(shí)現(xiàn)這一歷史性跨越。

注釋：

[1]這一事件的詳細(xì)報(bào)道，及建議書的具體內(nèi)容，請參見崔麗：《三位中國公民依法上書全國人大常委會(huì)建議對〈收容遣送辦法〉進(jìn)行違憲審查》，《中國青年報(bào)》2003年5月16日，第7版。及閔家橋：《激活中國違憲審查》和《以公民的姿態(tài)挺身而出》，《南方周末》2003年5月22日A3及A4版。

[2]這一事件的詳細(xì)報(bào)道，及建議書的具體內(nèi)容，請參見崔麗：《五位法律專家針對收容遣送制度提請全國人大啟動(dòng)特別調(diào)查程序》，《中國青年報(bào)》2003年5月28日，第7版。

[3]這一事件的詳細(xì)報(bào)道，請參見盛學(xué)友：《兩公民質(zhì)疑“信訪收容”》，《南方周末》2003年10月9日A5版。

[4]這一事件的詳細(xì)報(bào)道，及建議書的具體內(nèi)容，請參見：郭國松：《勞動(dòng)教養(yǎng)制度缺乏法律依據(jù)》，《南方周末》2003年9月4日A3及A4版。

[5]有關(guān)該事件的報(bào)道請參見何晴：《我是乙肝患者，但我不是乙等公民》，《南方周末》2003年12月25日A4版。

[6]2000年3月15日第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過，2000年7月1日生效。以下簡稱《立法法》。

[7]2001年12月14日中華人民共和國國務(wù)院令第337號公布，2002年1月1日起生效。以下簡稱《備案條例》。

[8]浙江省九屆人大四次會(huì)議于2001年2月16日通過，同年3月1日起施行。

[9]各省、自治區(qū)及直轄市的地方立法條例都有該內(nèi)容的規(guī)定，為了敘述簡便，本文的論述都以《浙江省地方立法條例》作為分析代表。

[10]為敘述方便，以下把法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及行政規(guī)章都統(tǒng)稱為法規(guī)。

[11]這里的被建議的立法機(jī)關(guān)即指被建議違憲的法規(guī)的制定機(jī)關(guān)。

[12]見《立法法》第90條第2款的規(guī)定。

[13]見《浙江省地方立法條例》第76條第2款的規(guī)定。

[14]見《法規(guī)規(guī)章備案條例》第9條的規(guī)定。

[15]見《立法法》第90條第1款、及《浙江省地方立法條例》第76條第1款的規(guī)定，等等。

[16]為敘述方便這里的公民是泛指，既包括公民，也包括社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織等私法組織，甚至還包括只有建議權(quán)，而沒有要求權(quán)的一般國家機(jī)關(guān)。下同。

[17]1982年12月4日第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過，并于同日公布施行。

[18]2001年12月14日國國務(wù)院通過了《法規(guī)規(guī)章備案條例》（國務(wù)院第337號令公布），自2002年1月1日起施行。由此，1990年2月18日國務(wù)院的《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》同時(shí)廢止。

[19]參見人大法工委研究室著：《立法法條文釋義》，人民法院出版社2000年9月第1版，第161頁；及周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年8月第2版，第441及第443頁。

[20]有人會(huì)說，在我國備案機(jī)關(guān)有定期進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督檢查的制度，通過執(zhí)法監(jiān)督檢查就可以發(fā)現(xiàn)違憲的法規(guī)。對此，我們姑且不說，這種執(zhí)法監(jiān)督檢查的非日常性，使其無法及時(shí)發(fā)現(xiàn)法規(guī)的違憲性，還在于這種執(zhí)法監(jiān)督檢查并不直接聽取法律關(guān)系當(dāng)事人的訴求，其能否全部而真實(shí)地發(fā)現(xiàn)法規(guī)的違憲性，又讓人倍添疑惑。

[21]如省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)，要報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章要報(bào)國務(wù)院備案等。

[22]當(dāng)然這項(xiàng)權(quán)利還不夠徹底，因?yàn)樗]有賦予公民當(dāng)然的啟動(dòng)法規(guī)違憲程序的權(quán)利，所以我們只能說它賦予公民的是一定的啟動(dòng)法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。對此，筆者將在后文中詳細(xì)論述。但這絲毫不影響它的現(xiàn)今意義。

[23]文章開頭所列的那一系列事件就是明證。

[24]即使是在《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違憲審查建議案中也是如此。雖然許志永、滕彪和俞江三公民于5月14日就向全國人大常委會(huì)提出了違憲審查的建議，但全國人大常委會(huì)一直沒有給他們?nèi)魏未饛?fù)。直到6月18日，國務(wù)院自行將把《收容遣送辦法》廢除時(shí)，三公民還是沒有獲得他們所期待的“答復(fù)”。即使這樣，他們?nèi)栽谄诖⒂?月23日致電全國人大常委會(huì)，此時(shí)全國人大常委會(huì)的“答復(fù)”是：我們正在研究如何答復(fù)。（參見崔麗：《我們期待來自全國人大的聲音》，《中國青年報(bào)》2003年5月21日，第7版；趙凌：《建議正在研究中》，《南方周末》2003年6月12日A3版；趙凌：《違憲審查畫上句號？》，《南方周末》2003年6月26日A6版。）

而在盛其芳、馬繼云要求廢除《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》的建議案中，盛其芳、馬繼云是在8月18日向黑龍江省人民政府和省人大常委會(huì)提出立即廢除《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》的建議的，而當(dāng)記者在9月23日向黑龍江省信訪辦和黑龍江省法制辦了解情況時(shí)，得到的答復(fù)都是他們并沒有收到盛其芳和馬繼云的建議書。（參見盛學(xué)友：《兩公民質(zhì)疑“信訪收容”》，《南方周末》2003年10月9日A5版。）

[25]2003年6月18日，國務(wù)院第12次常務(wù)會(huì)議通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，6月20日公布，自8月1日起施行，而《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時(shí)廢止。

[26]許志永聽到《收容遣送辦法》將廢止后，對采訪的記者說：“看到那個(gè)消息的第一反應(yīng)是很欣慰，……但同時(shí)，我也感到有些遺憾?！薄拔覀兲岢鰧彶椤妒杖萸菜娃k法》的建議，一是實(shí)體方面的，希望廢止該收容遣送辦法；另一個(gè)更重要的是程序方面的，希望全國人大常委會(huì)運(yùn)用憲法賦予的權(quán)力，審查并廢止國務(wù)院頒發(fā)的那個(gè)《收容遣送辦法》，從而在這個(gè)審查過程中確立一個(gè)違憲審查程序。當(dāng)以后再發(fā)現(xiàn)違憲的法律法規(guī)時(shí)，依照該程序予以修訂或廢止。而這樣一個(gè)程序?qū)τ谥袊ㄖ频慕y(tǒng)一是非常重要的?！保ㄒ姶摞悾骸兑筮M(jìn)行違憲審查的法律程序?qū)⒆匀唤K止》，《中國青年報(bào)》2003年6月20日，第7版）

滕彪在事后撰文寫到：“通過審查收容遣送辦法建立一個(gè)先例，并促成建立一個(gè)違憲審查的經(jīng)常性機(jī)制，這是遞交違憲審查建議書一開始就暗含的目標(biāo)?！牵ㄗ試鴦?wù)院自行廢止《收容遣送辦法》后——筆者注），人們關(guān)注和期待的違憲審查機(jī)制似乎被回避了，所謂的中國違憲審查”第一懸案“，也似乎要永遠(yuǎn)成了懸案。……也許有人會(huì)說，不就是要求審查或廢除收容遣送辦法嗎？現(xiàn)在不是把它廢除了嗎？——實(shí)體正義的要求似乎被滿足了，但程序正義或形式正義的要求似乎被忽略了。”正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式來實(shí)現(xiàn)?！艾F(xiàn)在提起這句西方諺語別有一番滋味?！保ㄒ婋耄骸读髌蚴杖輳U了，廢的程序是否圓滿？——繞不過去的法規(guī)審查》，《南方周末》2003年10月9日A5版。）

賀衛(wèi)方教授聽到《收容遣送辦法》將廢止后，對采訪的記者說：“他對國務(wù)院行將廢止收容遣送辦法的做法”極為欣賞“，這樹立了政府與民間良性互動(dòng)的一個(gè)良好范例，……但同時(shí)，我們的愿望仍一如既往，對下一步如何確立違憲審查制度、對公眾所關(guān)注的重大事件如何啟動(dòng)特別調(diào)查程序，仍給予強(qiáng)烈關(guān)注和期待?！保ㄒ姶摞悾骸兑筮M(jìn)行違憲審查的法律程序?qū)⒆匀唤K止》，《中國青年報(bào)》2003年6月20日，第7版）

[27]在《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》審查建議案中，馬繼云因多次到法院要求對被告雙鴨山市勞動(dòng)和社會(huì)保障局強(qiáng)制執(zhí)行生效的被告重做判決，而被雙鴨市公安局依據(jù)《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》收容教育三個(gè)月。收容教育75天后，馬繼云不幸患了腦血管堵塞病，導(dǎo)致半身癱瘓，不得不中途被人抬回家。馬繼云的人盛其芳目睹了馬繼云被抓去收容教育，并被抬回家的整個(gè)過程。他認(rèn)為無論從憲法還是從立法法的規(guī)定來看，《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》都是違憲的，況且國務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》都已被廢止了，和該辦法如出一轍的《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》則更應(yīng)該被廢止。想想自己因此的遭遇，他們“總是咽不下這口氣”，在這種情況下，他們才將《請求立即廢止〈黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定〉的建議》寄往了黑龍江省人民政府和省人大常委會(huì)。（詳細(xì)報(bào)道請參見盛學(xué)友：《兩公民質(zhì)疑“信訪收容”》，《南方周末》2003年10月9日A5版。）

而廣東省朱征夫等6位政協(xié)委員所提的《關(guān)于廣東省率先廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的提案》中，提案的開頭就點(diǎn)明了他們的目的：“請求全面檢討勞動(dòng)教養(yǎng)制度在我省的實(shí)施情況，并考慮在我省率先廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度。”（見郭國松：《勞動(dòng)教養(yǎng)制度缺乏法律依據(jù)》，《南方周末》2003年9月4日A5版。）

[28]中國憲法中沒有情愿權(quán)這個(gè)概念，但從比較憲法的角度來看，我國憲法第41條所規(guī)定的公民的批評建議權(quán)其實(shí)就相當(dāng)與西方憲法所規(guī)定的情愿權(quán)的一部分。（這方面的詳細(xì)論述請參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。第144-145頁。）為了便于從比較法角度進(jìn)行借鑒，筆者在此也把這個(gè)概念給套用過來了。

[29]這個(gè)結(jié)論的詳細(xì)論證請參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年11月第1版，第503-505頁；及林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年5月第1版，第144-145頁。

[30]參見（臺(tái)）陳新民著：《中華民國憲法釋論》，三民書局1990年修訂第3版，第329頁。

[31]見（日）三浦隆著，李力、白云海譯：《實(shí)踐憲法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年7月第1版，第149-150頁。

[32]參見（臺(tái)）陳新民著：《中華民國憲法釋論》，三民書局1990年修訂第3版，第330頁。

[33]試想如果當(dāng)初全國人大常委會(huì)在《收容遣送辦法》違憲審查建議案中能適時(shí)給三個(gè)建議人一個(gè)答復(fù)，那么后面發(fā)生的幾個(gè)建議案也就未必都會(huì)成為沒有答復(fù)的“懸案”了。

[34]嚴(yán)格講應(yīng)該是“發(fā)展為裁判請求權(quán)”，但為了適合于中國人的口味，在此把“裁判請求權(quán)”等同于“訴權(quán)”，特此說明。

[35]從比較法的角度來看，請?jiān)笝?quán)發(fā)展為訴權(quán)也是法治不斷完善的一種必然。法國著名公法學(xué)者萊昂·狄驥認(rèn)為，在法國隨著議會(huì)議員完全享有了立法創(chuàng)議權(quán)；及現(xiàn)代法律使得認(rèn)為因任意行為受害的個(gè)人可以借助訴訟方式保護(hù)自己的權(quán)利，這種方式比請?jiān)父辛?，也更有效。這就使得請?jiān)笝?quán)也就變得越來越?jīng)]有作用了。（參見（法）萊昂·狄驥著：《憲法學(xué)教程》，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年6月第1版，第211-212頁。）日本憲法學(xué)者三浦隆認(rèn)為：“請?jiān)缸鳛橄虑樯线_(dá)的手段，在實(shí)行專制政治的時(shí)代曾是使為政者了解民情的重要手段，但在確立了民主政治的時(shí)代，已失去了其重要性?！保ㄒ姡ㄈ眨┤致≈?，李力、白云海譯：《實(shí)踐憲法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年7月第1版，第149頁。）日本學(xué)者小林直樹教授也認(rèn)為，“請?jiān)笝?quán)在權(quán)利的司法救濟(jì)尚未完善，人民參政權(quán)受到限制，甚至言論自由也未完全確立的時(shí)代曾經(jīng)具有重要意義，但在現(xiàn)代國家，隨著上述各種法律制度以及基本人權(quán)得到確立，其重要性則漸趨式微。”（轉(zhuǎn)引自：林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年5月第1版，第145頁。）