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法規(guī)與法律的區(qū)別范文第1篇

【關(guān)鍵詞】就業(yè)性別歧視 合理區(qū)別對待

一、現(xiàn)存的問題

近年來我國有許多不同類型的性別歧視案例。例如：2012年4月有5個(gè)月身孕的高小姐接到了公司的辭退信，理由是：“多日無故曠工”。高小姐認(rèn)為，她每次請假都有請假條，是公司故意將其辭退。高小姐說，今年3月她到醫(yī)院檢查，當(dāng)時(shí)身體情況不好，醫(yī)生開了兩個(gè)星期的病假單。她把病假單快遞到公司，獲準(zhǔn)請假。假滿后，她回到單位工作。4月13日，她身體再次出現(xiàn)狀況，需再休息兩個(gè)星期，她將病假條快遞給了人事部門。沒想到18日，她收到公司快遞來的“因沒有收到書面形式的請假單，無故曠工，違反公司條例，已自動(dòng)離職”的書面函。高小姐認(rèn)為請假單公司肯定收到了，證據(jù)是她保留了人事和她之間的郵件。人事部門要求請假單要有部門領(lǐng)導(dǎo)簽字，因她所在的上海部門領(lǐng)導(dǎo)已辭職，她只能打電話給北京的領(lǐng)導(dǎo)。和北京確認(rèn)后的結(jié)果是，他們會(huì)和上海人事部商量此事。沒想到商量的結(jié)果，卻是將她辭退。

類似的案子還有，2006年6月進(jìn)入武漢一家科技有限公司工作的劉女士，在2008年11月底懷孕了。但是公司在明知她已經(jīng)懷孕的情況下，還多次找她談話，想安排她長期駐外出差?？纯醋约旱亩亲訚u漸的變大，劉女士覺得懷孕不便長期駐外，遂婉言拒絕了公司的安排。哪知，公司竟以此為由，將劉女士辭退。筆者認(rèn)為這兩個(gè)案例都是對于孕期的婦女的不合理的區(qū)別對待，用人單位把無辜曠工、不出差等作為辭退的理由只是一種辭退借口，不符合相關(guān)法律關(guān)于不得辭退懷孕女性法律的規(guī)定，是不合理的事由，和工作任務(wù)無關(guān)，也不是基于對女性的保護(hù)，更是和職業(yè)的需求無關(guān)，所以是不合理的區(qū)別對待，視為性別歧視。

雖然我國的就業(yè)領(lǐng)域性別歧視的例子不少且范圍也較廣，不只是求職過程容易受到不合理的對待，也存在于職場過程中。同時(shí)在薪酬、晉升、福利等方面女性都可能受到不公正、不合理的區(qū)別對待，但是真正訴諸于法律的卻不多。在加上我國的就業(yè)歧視制度不完整。我國反就業(yè)歧視的問題存在于立法中也存在于司法實(shí)踐中，法律對于合理區(qū)別對待的事由沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中由于沒有理論、法律的指導(dǎo)對于歧視的事由，區(qū)別對待的理由都很混淆、不確定，導(dǎo)致很多法院不愿接燙手的山芋，受害者就很難維權(quán)。

除了以上的問題很重要的一個(gè)方面就是我國沒有專門的《反歧視法》，相關(guān)的規(guī)定只散見于《憲法》、《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》和《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)中。

二、對策

（1）制定專門的《反歧視法》作為基本法

可以借鑒別國的基礎(chǔ)上，再根據(jù)我國的具體情況制定真正符合我國的反歧視法的基本法，建立起我國的反歧視法律系統(tǒng)。

首先，要建立區(qū)別對待的原則，因?yàn)榉煞ㄒ?guī)不可能一一的列舉出來什么是合理的區(qū)別對待，什么是不合理的區(qū)別對待。

其次，要對歧視、就業(yè)歧視的定義有明確、細(xì)致的規(guī)定。只有明確的規(guī)定才能讓我們在適用時(shí)不至于混淆。

最后，規(guī)定嚴(yán)格的、具體的法律責(zé)任，加強(qiáng)法律的責(zé)任。這樣可以一定程度上降低維權(quán)的成本。

（2）筆者認(rèn)為很重要的一點(diǎn)就是就業(yè)性別歧視中對合理區(qū)別對待的認(rèn)定問題。

第一，法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為：一，區(qū)別對待要遵循法律法規(guī)的制定目的；二，區(qū)別對待要以客觀的事實(shí)為基礎(chǔ)，不能主觀的隨意而定；三，區(qū)別對待是基于真正的需要的，是實(shí)質(zhì)上的；四，區(qū)別對待的目的要合理；

第二，具體實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為：一，職業(yè)內(nèi)在的需要的判斷。這是根據(jù)具體的職業(yè)特點(diǎn)來決定的。二是，區(qū)別對待的對象，是確實(shí)需要援助的特殊群體?；趯?shí)際合理的情況作出的，不視為對多數(shù)的人歧視。

第三，理論上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為：一是，對需要區(qū)別對待的人員要堅(jiān)持必要性原則，非必須就不適用區(qū)別對待；二是，有需要的區(qū)別對待也要符合比例原則，不允許區(qū)別太大而造成現(xiàn)對其他多數(shù)人群的不公平。三是，必須是在依據(jù)憲法為基礎(chǔ)上的最后的決定。憲法有最終的裁決權(quán)；四是，合理區(qū)別對待是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變化概念，要與時(shí)俱進(jìn)的審查它的概念、內(nèi)容。

總結(jié)來說筆者認(rèn)為區(qū)別對待是否合理有下面幾個(gè)因素：

第一，區(qū)別對待的對象是否是真正需要通過區(qū)別對待才能達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。也就是說區(qū)別對待對這些需要特殊對待的人群是不是真正的具有必然性。

第二，區(qū)別對待是否有個(gè)合理的度。在區(qū)別對待合理的情況下是否有個(gè)合理的度很重要，如果查過以該有的度那么就會(huì)造“反向歧視”。

第三，區(qū)別對待的內(nèi)容是否合理。合理的區(qū)別對待不是在任何時(shí)候任何事情上的區(qū)別對待，它是一個(gè)會(huì)隨著就業(yè)情況的發(fā)展而變化的。

第四，決定區(qū)別對待的行為的作出程序是否合法。作出區(qū)別對待決定的主體、程序等是否恰當(dāng)也關(guān)系著區(qū)別對待是不是實(shí)質(zhì)公正的。

第五，是否職業(yè)、崗位內(nèi)部真正的需要。比如說需要特定性別進(jìn)行的工作。

因此，不合理的區(qū)別對待是種違反合理原則、平等原則的行為，合理的區(qū)別對待不是歧視，是允許在一定時(shí)期、一定程度上、一定的工作崗位以及一定的特殊人群上實(shí)施的。反就業(yè)性別歧視是長期而艱巨的任務(wù)，不是一朝一夕，一人一力就可以解決的問題。我們需要根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的，建立系統(tǒng)的法律體系；也需要大家對女性的尊重；同時(shí)也需要改變女性就業(yè)的觀念，女性要努力的提高自己的競爭力。以便促進(jìn)反就業(yè)性別歧視的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

［1］饒志靜：《英國反就業(yè)性別歧視法律制度研究》———《環(huán)球法律評論》2008年4期.

［2］《對男女工人同等價(jià)值的工作付予同等報(bào)酬公約》.

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法規(guī)與法律的區(qū)別范文第2篇

關(guān)鍵詞：集資房；轉(zhuǎn)讓效力；解決對策

2008年西安市長安區(qū)人民法院對李娟麗訴張波案2審理認(rèn)定《集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議》有效，一審與二審相同；同年，在重慶合州李良勇訴彭中樹案中，法院認(rèn)定《集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效。集資房的案件出現(xiàn)的越來越多，但判決總是沒有統(tǒng)一，要么有效，要么無效，出現(xiàn)了截然相反的情況。出現(xiàn)的問題一樣，依據(jù)的法律一樣，審理的法院和法官不同，最后導(dǎo)致了這樣的結(jié)果。

一、集資房的性質(zhì)和特征

集資房是我國上世紀(jì)90年代從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一種新的產(chǎn)物。2004年5月13日，由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、中國人民銀行聯(lián)合頒布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》正式施行。該《辦法》首次將集資、合作建房納入經(jīng)濟(jì)適用房的范疇。2006年8月18日，建設(shè)部、監(jiān)察部、國土資源部三部委聯(lián)合《關(guān)于制止違規(guī)集資合作建房的通知》。通知的出臺(tái)，對于以后的集資建房有了明確的規(guī)定，但此前建設(shè)的單位集資房，還存在這樣那樣的問題，特別是對集資房的產(chǎn)權(quán)及轉(zhuǎn)讓效力沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)務(wù)中有時(shí)甚至出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果。2007年《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》中第十二條規(guī)定，加強(qiáng)單位集資合作建房管理。單位集資合作建房只能由距離城區(qū)較遠(yuǎn)的獨(dú)立工礦企業(yè)和住房困難戶較多的企業(yè)，在符合城市規(guī)劃前提下，經(jīng)城市人民政府批準(zhǔn)，并利用自用土地組織實(shí)施。這些規(guī)定的出臺(tái)，讓集資房的定性有了比較明晰的判斷，對于我們分析集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力問題提供了大量的依據(jù)。

集資房采用的是先集資后建房的一種形式，主要是為了解決單位和社會(huì)團(tuán)體組織中中低收入家庭住房問題而出現(xiàn)的，是我國特殊時(shí)期所采用的一種特殊方式，它屬于非商品房，不存在買賣與經(jīng)營的關(guān)系。一般商品房和集資房最大的區(qū)別是土地使用權(quán)的區(qū)別，集資房的土地主要是通過政府劃撥，并減免了相關(guān)稅費(fèi)，因此，集資房的建設(shè)在申辦手續(xù)的過程中，各種手續(xù)的辦理不同于一般商品房開發(fā)經(jīng)營的辦理過程。一般商品房取得的是出讓土地使用權(quán)，而集資房取得的是劃撥土地使用權(quán)。

二、集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)

《集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是指單位外個(gè)人與單位職工之間訂立的集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在這種轉(zhuǎn)讓過程中，單位轉(zhuǎn)讓的是集資房的指標(biāo)，而與買受人簽訂《集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》時(shí)，大多數(shù)都附有一定的條件，但由于這是我國在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的特殊情況，受到政策和地方規(guī)章的限制。在房屋轉(zhuǎn)讓的過程中，由于簽署協(xié)議時(shí)到房屋的實(shí)際交付時(shí)一般都持續(xù)較長的時(shí)間，收到房價(jià)持續(xù)飛漲的影響，使得轉(zhuǎn)讓方利益有了較大的差別，轉(zhuǎn)讓方反悔，不交付房屋，從而產(chǎn)生糾紛。

在集資房轉(zhuǎn)讓糾紛中的焦點(diǎn)問題就是《集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的效力認(rèn)定。集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為一種民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)用民事法律規(guī)則來對其進(jìn)行約束。民事活動(dòng)完全遵循意思自治的原則，法無明文規(guī)定即自由。我們判定協(xié)議的效力時(shí)應(yīng)以法律、法規(guī)為依據(jù)，在集資房的轉(zhuǎn)讓協(xié)議過程中不違反法律的禁止性規(guī)定，雙方簽訂協(xié)議時(shí)具備相應(yīng)的主體資格，意思表示真實(shí)，沒有侵害國家利益、社會(huì)公共利益和他人的利益。同時(shí)，集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于合同的一種，它僅僅是對房屋資格的轉(zhuǎn)讓而并不是對房屋的轉(zhuǎn)讓，因此，這種合同的生效并不以登記為要件。因此，我們對于集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以民法原則和合同法及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定對其進(jìn)行定性。

三、集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力研究

(一)認(rèn)定集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效

1、雙方簽署房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是雙方自由意思的體現(xiàn)出于雙方真實(shí)的意思表示。在民事活動(dòng)中，我們應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人，遵守意思自治和誠實(shí)信用的基本原則。簽訂協(xié)議的主體雙方作為完全民事行為能力人，在簽訂合同時(shí)，完全可以預(yù)見其行使民事權(quán)利所產(chǎn)生的法律后果，不能因追求利益的下降，而對約定反悔，否則勢必會(huì)助長一種違背誠實(shí)信用、隨意悔約的不良社會(huì)風(fēng)氣，這和我國《合同法》維護(hù)交易穩(wěn)定和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的立法目的相悖，也有悖于誠實(shí)信用原則。

2、對于集資房轉(zhuǎn)讓中協(xié)議簽訂時(shí)僅僅是一種集資房“資格”或“指標(biāo)”轉(zhuǎn)讓。對于這種資格，在法理上可歸為一種可期待物權(quán)，屬債權(quán)，而債權(quán)作為典型的民法范疇，完全遵守私法的原則，在法律沒有強(qiáng)制限制的時(shí)候可依法轉(zhuǎn)讓。由此協(xié)議的性質(zhì)可定性為權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，受私法原則的調(diào)整，在私法領(lǐng)域，并沒有對此明確限制，因此應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。［1］

(二)認(rèn)定集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效

1、對于房屋轉(zhuǎn)讓，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定了七項(xiàng)禁止轉(zhuǎn)讓的情形，其中第六項(xiàng)“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的”禁止性條款對集資房轉(zhuǎn)讓效力給出了法律依據(jù)。未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房屋不得轉(zhuǎn)讓。這里明確強(qiáng)調(diào)了房屋的買賣收到嚴(yán)格的限制。與此同時(shí)，對于《物權(quán)法》中提到的“未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”的規(guī)定，仍然存在“法律另有規(guī)定或者合同另有約定”條件的限制。［2］集資房作為商品適用房的一種，理應(yīng)收到其限制。

2、轉(zhuǎn)讓集資房時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所有權(quán)人同意。我國合同法對所有權(quán)的行使有著明確的規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定:“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂τ诩Y房而言，職工享有的只是有限的產(chǎn)權(quán)，他并不是房屋的所有權(quán)人，如果職工在轉(zhuǎn)讓集資房時(shí)未經(jīng)所在單位的同意，應(yīng)認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓無效。同時(shí)，《中華人民共和國合同法》第七十九條第(一)款規(guī)定“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”，而七部委于2007年通過的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》中也將集資建房納人當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)計(jì)劃和用地計(jì)劃管理，并對參加集資建房的對象做了不同于商品房買賣的嚴(yán)格規(guī)定，這些都說明了集資房的特殊性及其與職工身份相聯(lián)性，決定了集資房的轉(zhuǎn)讓屬無效行為。［3］集資房是政策為了符合社會(huì)發(fā)展的需求而產(chǎn)生的，在特定的社會(huì)條件下，受到國家政策的調(diào)整。國家通過不斷出臺(tái)相關(guān)的政策對其引導(dǎo)和管理。在這種情況下，單位在集資房的建設(shè)中有著不可替代的作用，單位職工私下將房屋轉(zhuǎn)讓，沒有經(jīng)過單位的同意，其明顯是無效的。

四、集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效

根據(jù)目前我國法律的規(guī)定集資房轉(zhuǎn)讓合同是有效合同。我國合同法上明確規(guī)定合同無效的情形有：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家的利益，（二）惡意串通，損害國家、集體、第三人的利益，（三）以合法形式掩蓋非法目的，（四）損害社會(huì)公共利益，（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽訂，是平等主體雙方真實(shí)意思表示，同時(shí)沒有損害到他人的利益，也沒有其他第三人對爭議提出異議，由此表明協(xié)議并不存在無效的情形。集資房雖然沒有房地產(chǎn)權(quán)證，但這并不影響集資房轉(zhuǎn)讓合同的效力，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的等級完善與否都不影響不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的效力。我國在《物權(quán)法》第十五條中規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力”。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》（一）第九條關(guān)于“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”的規(guī)定，都可以證明集資房轉(zhuǎn)讓合同是有效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》（二） 第十四條中規(guī)定的合同無效必須是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定的違反了禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效。因此，從我國目前的法律法規(guī)的規(guī)定來看，集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的。從上面這幾個(gè)部門法的相關(guān)規(guī)定中我們可以明確的看到，對于合同的效力規(guī)定是非常清晰的，同時(shí)，與房屋管理方面也做出了一定的規(guī)定。集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于合同的一種，在適用合同規(guī)則對其分析的同時(shí)我們也要從房屋物權(quán)的角度來論證。

對于集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的認(rèn)定中，在簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議是雙方對于所簽訂的協(xié)議的內(nèi)容和簽訂協(xié)議后的法律后果應(yīng)當(dāng)會(huì)有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。因此，當(dāng)轉(zhuǎn)讓人不履行協(xié)議的約定是可以看作是一種不履行違約，而這種不履行違約并不是履行不能的問題，而是不愿履行的問題。這就完全違反了平等雙方在簽訂時(shí)的意思表示，如果我們認(rèn)定協(xié)議無效的話，對買受人造成很大的不公平。同時(shí)，如果認(rèn)定協(xié)議無效的話，買受人就得不到任何的其在簽訂協(xié)議時(shí)所預(yù)期的利益。買受人在簽訂協(xié)議的時(shí)候所預(yù)期的利益，是出于雙方平等、自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，我們沒有理由認(rèn)為這種利益是非法的，在私法領(lǐng)域，其理應(yīng)受到法律的保護(hù)。從合同法的目的出發(fā)來看，其目的的核心便是履行約定，或保護(hù)合理的預(yù)期。合同法推動(dòng)和鼓勵(lì)自由和自愿交易，通過認(rèn)定這些交易有法律效力來保護(hù)這種交易，集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為合同的一種，應(yīng)當(dāng)屬于合同法調(diào)整的范疇，合同法的目的功能也應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行保護(hù)。

通過以上的分析，我們可以明確的看到，在分析法律適用的問題當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)從法律的基本立場出發(fā)，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，讓法律成為公民維權(quán)的利劍。我國當(dāng)前對集資房的規(guī)定還是處于沒有明文清晰的狀態(tài)，從民事法律的基本立場，遵循意思自治原則，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示；從有利于交易安全的角度出發(fā)，同時(shí)讓更多的人能夠引以為戒，充分發(fā)揮法律的指引作用。在集資房糾紛案件的實(shí)務(wù)處理中，運(yùn)用公平原則和誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。對合同效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依照《合同法》的規(guī)定來處理，同時(shí)加以《民法通則》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定就可以解決，大力引用民法的原則，使得制定的法律從根本上保證其應(yīng)有的價(jià)值，對法律的權(quán)威性將是一種極大的維護(hù)，讓制定法的出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值追求與實(shí)際的結(jié)果出現(xiàn)我們預(yù)期的目的，使得法律的功能得到真正的發(fā)揮。

參考文獻(xiàn)

［1］ 姜海霞，集資房轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力探究［J］，新鄉(xiāng)學(xué)報(bào)，2009年12月第23卷第6期。

［2］ 裘小薇，集資房買賣法律糾紛與風(fēng)險(xiǎn)防范［J］，廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年1月第25卷第1期。

法規(guī)與法律的區(qū)別范文第3篇

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等，進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科，當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時(shí)亦頗注意，尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進(jìn)行探究，形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派，它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實(shí)證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象，而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識(shí)和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€(gè)法律現(xiàn)象，作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù)，使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義?！罢l想對某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論，因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉ο髧?yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價(jià)?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法，嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué)，進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi)，具有準(zhǔn)立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對行政的控制，而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹藨?yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末，社會(huì)各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響，創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng)，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí)，事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機(jī)關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進(jìn)行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系，猶若一個(gè)圓錐形，法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實(shí)際的社會(huì)相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實(shí)際個(gè)案接觸，不再含有抽象的成分[6]。

其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí)，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項(xiàng)，茍?jiān)凇翱颉敝行模顬槊鞔_，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實(shí)，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí)，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。

最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為，效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范，“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個(gè)體系中，“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范，每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中，一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí)，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時(shí)，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí)，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之，行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對它而言，行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”，并在形式邏輯上進(jìn)行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因?yàn)樗闹匾?、價(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng)，原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué)，并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系，而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個(gè)法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系，同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解，個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此，整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時(shí)且還可能取決于事物的特性，如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面，還有其他諸多方面，如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實(shí)判斷的，而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì)，以法律社會(huì)化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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法規(guī)與法律的區(qū)別范文第4篇

第一，法律制度的制定存在著諸多缺陷。科學(xué)的法律制度是培養(yǎng)公民法律意識(shí)的最為直接手段，而當(dāng)前在法律制度制定過程中多出現(xiàn)一些不科學(xué)的因素，這無疑會(huì)對民眾對法律的認(rèn)識(shí)發(fā)生一些偏差。下面以我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷為例來說明這一問題。

在毛雪楓的《我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷及完善》一文中，作者對我國民事執(zhí)行法律制度存在著諸多缺陷進(jìn)行了多層面分析。為敘述之方面，我們特取其中三個(gè)方面為例加以說明。

首先，作者指出，執(zhí)行發(fā)動(dòng)程序與客觀實(shí)際不相適應(yīng)。根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月”。作者認(rèn)為，該規(guī)定并沒有從實(shí)體法訴訟時(shí)效這一立法原意出發(fā)，因而造成與《民法通則》的訴訟時(shí)效法律規(guī)定相沖突，進(jìn)而限制了《民法通則》賦予當(dāng)事人的訴訟時(shí)效的權(quán)利。具體來說，主要表現(xiàn)在“未確立申請執(zhí)行期限告知制度”；“對申請執(zhí)行和移送執(zhí)行沒有嚴(yán)格區(qū)別規(guī)定”以及“申請執(zhí)行時(shí)效中止、中斷制度欠缺”等。

其次，在執(zhí)行管轄方面的立法缺陷。作者指出：“我國《民事訴訟法》第二百零七條針對執(zhí)行依據(jù)的不同設(shè)定了不同的確定管轄標(biāo)準(zhǔn)，即對法院制作的法律文書的執(zhí)行，由第一審人民法院管轄；對其他機(jī)關(guān)制作的應(yīng)當(dāng)由法院執(zhí)行的法律文書的執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地人民法院管轄。這一規(guī)定同時(shí)從級別和地域兩方面規(guī)定了我國目前案件執(zhí)行的分工方式，然而它仍然不能適應(yīng)復(fù)雜的執(zhí)行現(xiàn)狀，其立法缺陷也逐漸顯露出來?！本唧w來說，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：“規(guī)定不合理，違背執(zhí)行規(guī)律和效率原則”、“管轄規(guī)范缺漏，程序運(yùn)轉(zhuǎn)艱難”、“缺乏級別管轄的規(guī)定，案件分布不均”等。

再次，民事執(zhí)行通知制度存在弊端。作者認(rèn)為，“我國《民事訴訟法》第二百二十條規(guī)定，‘執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。’可見，現(xiàn)行法律制度將民事執(zhí)行通知規(guī)定為執(zhí)行的必經(jīng)程序，這樣設(shè)計(jì)的本意可能是再給債務(wù)人一個(gè)自動(dòng)履行的機(jī)會(huì)，讓其有充分的時(shí)間籌集資金，合理安排生活或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。但是，在執(zhí)行實(shí)踐中，這種程序往往造成執(zhí)行時(shí)機(jī)的延誤，對保護(hù)當(dāng)事人的利益不利”。存在以下缺陷：“暫時(shí)剝奪了權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得權(quán)利”、“變更履行期限沒有法律依據(jù)，有效送達(dá)存在諸多困難”、“常起到提醒被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的‘逃債通知書’的作用”等。[1]

該文還從其他方面對我國民事執(zhí)行法律制度的缺陷進(jìn)行了分析，鑒于本文的篇幅所限，在此不再一一列舉。相信通過以上幾例，我們足以清晰看出，我國民事執(zhí)行法律制度的確存在諸多缺陷。

由于法律制度在制定伊始便違背了立法的本意或與其他法律制度有嚴(yán)重沖突與矛盾的地方，這勢必給法律制度的實(shí)施帶來一定的困難。這無疑會(huì)使民眾對法律的權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而影響民眾的法律意識(shí)的現(xiàn)代化進(jìn)程。

第二，法律制度實(shí)施的效果不佳也成為制約公民法律意識(shí)現(xiàn)代化的重要因素。

近年來，我國法制建設(shè)事業(yè)成就斐然，然而一些法律制度實(shí)施效果卻并不令人滿意。譬如，1986年通過的《中華人民共和國義務(wù)教育法》第五條明確規(guī)定：“凡年滿6周歲的兒童，不分性別、民族、種族，應(yīng)當(dāng)入學(xué)接受規(guī)定年限的義務(wù)教育法。條件不具備的地區(qū)，可以推遲到7周歲入學(xué)?！钡谑粭l規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人必須使適齡的子女或者被監(jiān)護(hù)人按時(shí)入學(xué)，接受規(guī)定年限的義務(wù)教育。適齡兒童、少年因疾病或者特別情況，需要延緩入學(xué)或者免予入學(xué)的，由兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護(hù)人提出申請，經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾鷾?zhǔn)?！眴螐纳蟿t法律規(guī)定，任何一個(gè)年滿六周歲（特殊地區(qū)的兒童可以延長到七歲）中華人民共和國公民都有接受義務(wù)教育的權(quán)利，換言之，適齡兒童的父母或監(jiān)護(hù)人都有保障適齡兒童入學(xué)的義務(wù)。既然國家把適齡兒童接受教育的權(quán)利上升到法律的地位，對于那些不能保障適齡兒童入學(xué)的家長及監(jiān)護(hù)人而言，他們的行為顯然已經(jīng)觸犯了法律的規(guī)定。同時(shí)，對那些給童工提供就業(yè)機(jī)會(huì)的工廠主而言，他們行為顯然也觸犯了我國的教育法規(guī)，同樣也應(yīng)該受到法律的懲罰。既然國家用法律的形式來保護(hù)適齡兒童的受教育權(quán)利，我國的教育狀況應(yīng)該有良好的效果。

法規(guī)與法律的區(qū)別范文第5篇

【關(guān)鍵詞】刑法解釋 常識(shí)化 專業(yè)解釋 裁判規(guī)范

一、法律解釋常識(shí)化的觀念

翻閱刑法學(xué)方面的書籍和文章我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題，刑法學(xué)理與司法實(shí)踐兩者之間，在認(rèn)知范圍、思維方式和理解程度等方面的差別并不像想象的那么大。無論是研究領(lǐng)域的專著、教科書，還是實(shí)踐領(lǐng)域中的司法解釋，基本上都是在現(xiàn)象的范圍內(nèi)討論刑法條文的內(nèi)容、法律適用的條件，根據(jù)具體案件的個(gè)別特征，經(jīng)驗(yàn)性地闡述和說明刑法規(guī)范的含義幾乎是一種普遍的模式。這種以常識(shí)知識(shí)為基礎(chǔ)解讀刑法條文的普遍現(xiàn)象，似乎使人感覺到刑法解釋只關(guān)心如何才能符合“人情常理”，卻不在意解釋的根據(jù)是否建立在法律科學(xué)的基礎(chǔ)之上，或許以為，經(jīng)驗(yàn)常識(shí)與刑法理論之間原本就不像其他科學(xué)那樣有著很大的差別。難怪刑法學(xué)經(jīng)常會(huì)被其他學(xué)科稱為典型的“實(shí)踐法學(xué)”，是一種“缺乏理論思辨根基”的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)體系。

人們習(xí)慣于在常識(shí)的層面上分析、討論和評價(jià)刑法條文的規(guī)定和刑法學(xué)的理論問題，原因是由于刑法作為一種行為規(guī)范，是對公眾的社會(huì)舉止提出的強(qiáng)制性要求，所以，只要了解漢語詞句基本的使用方法和表達(dá)習(xí)慣，并具有一定的日常生活經(jīng)驗(yàn)，就應(yīng)當(dāng)能夠讀懂法律條文，并且不辜負(fù)法律的期待實(shí)施法律所允許的行為。在人們的觀念中，對刑法規(guī)范理解的正確與否，更多情況下是以符合社會(huì)一般公眾的常識(shí)性認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)然，人們對法律規(guī)定的理解也會(huì)發(fā)生分歧，在這種情況下，相信司法機(jī)關(guān)或權(quán)威人士做出的解釋是無可置疑的，盡管這些解釋也是經(jīng)驗(yàn)的、常識(shí)性的，但卻不應(yīng)當(dāng)是脫離法律的客觀性、科學(xué)性而隨意做出的。法律的有效性在于它能夠得到普遍地遵守，而社會(huì)公眾對法律規(guī)范的理解、接受，對于規(guī)范社會(huì)行為和維護(hù)生活的穩(wěn)定、有序是至關(guān)重要的。正如一些學(xué)者所言：只要能夠得到公眾觀念認(rèn)同的刑法解釋就是正確有效和無可懷疑的。[1]

條文解釋的常識(shí)化和學(xué)理研究的經(jīng)驗(yàn)化，雖然是我國刑法學(xué)研究和發(fā)展過程中的一個(gè)顯著特點(diǎn)，但是我國刑法學(xué)卻沒有對“常識(shí)化解釋”這一問題進(jìn)行深入的討論和研究，所以，人們對這一概念可能會(huì)感到很陌生。其實(shí)，常識(shí)觀念與法律觀念之間的沖突一直伴隨刑法學(xué)研究和發(fā)展的各個(gè)階段。所謂“常識(shí)化解釋”在刑法學(xué)中大致有兩種表述形式：一種被稱之為“刑法解釋上的公眾認(rèn)同”，如周光權(quán)博士提到的，以“市民規(guī)范性意識(shí)”、“市民感覺”、“刑法的國民認(rèn)同感”、“國民的經(jīng)驗(yàn)、情感”、“一般人的常識(shí)”、“公眾的一般感覺”為標(biāo)準(zhǔn)對刑法規(guī)范作出的解釋。[2]這種刑法的常識(shí)化解釋，就是從法律遵守的意義上以社會(huì)公眾根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛑苯永斫狻⒄J(rèn)同和接受為標(biāo)準(zhǔn)來確定刑法規(guī)定的內(nèi)容和含義的，對法律規(guī)范理解的正確與否，取決于一般國民的判斷能力和水平，而違背社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的，即使是權(quán)威性的解釋也毫無例外地被認(rèn)為是錯(cuò)誤的；另一種表述方式是所謂的“社會(huì)相當(dāng)性”。如日本刑法學(xué)教科書中提到的社會(huì)倫理規(guī)范、社會(huì)文化規(guī)范。日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為，所謂的社會(huì)秩序，是以各個(gè)生活領(lǐng)域中所形成的一般妥當(dāng)?shù)纳鐣?huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)而得以維持的，而刑法所追求的就是以這種社會(huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)秩序的維持和發(fā)展。[3]從這一意義上講，刑法乃至一切法律的制定、適用和遵守，都是在常識(shí)觀念指導(dǎo)下的經(jīng)驗(yàn)性過程。按照日本學(xué)者的觀點(diǎn)，刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件，是按照一般社會(huì)觀念將應(yīng)當(dāng)處罰的行為進(jìn)行類型化的東西，因此按照一般社會(huì)觀念認(rèn)定案件事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性，并追究其責(zé)任是妥當(dāng)?shù)?。[4]在這一意義上，常識(shí)化解釋是從法律適用的立場強(qiáng)調(diào)刑法解釋要以社會(huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)，因?yàn)樾谭ㄋS持和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)秩序，是以社會(huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)的。所謂社會(huì)倫理規(guī)范，按照大谷實(shí)教授的理解，是以人們的智慧為基礎(chǔ)作為社會(huì)中的人的生活方式歷史形成的。行為只要不與社會(huì)倫理規(guī)范相抵觸，就不會(huì)侵害社會(huì)秩序，也不會(huì)喚起社會(huì)公眾懲治處罰的情感需求。[5]因此，不符合社會(huì)倫理規(guī)范的刑法解釋也不能被認(rèn)為是正確的。

根據(jù)上述兩種表述形式，我們可以這樣來定義常識(shí)化解釋：所謂刑法的常識(shí)化解釋，實(shí)際上是指運(yùn)用一般人具有的常識(shí)經(jīng)驗(yàn)、倫理觀念和通俗的生活語言，對刑法規(guī)范的內(nèi)容和應(yīng)用范圍所作出的感性描述和直觀說明；是為了使人們能夠在專業(yè)性知識(shí)之外理解、接受、遵守和應(yīng)用刑罰法規(guī)的一種法律解釋方法。作為關(guān)于刑罰法規(guī)知識(shí)介紹和說明的方法，常識(shí)化解釋的一個(gè)最突出特點(diǎn)就是通俗易懂、符合生活常識(shí)，沒有概念的抽象性，不存在專業(yè)術(shù)語的障礙，對法律條文的分析、論證、推斷和結(jié)論，都是在常識(shí)觀念的語境中進(jìn)行的。在筆者看來，常識(shí)化解釋至少有以下四個(gè)特點(diǎn)：

（1）解釋者以生活常識(shí)為基礎(chǔ)，從經(jīng)驗(yàn)的層面勾畫、描述和構(gòu)建刑法規(guī)范的可感性模型。例如，刑法第三條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，大多數(shù)教科書都解釋為：“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，聆聽者不必經(jīng)過專門的法科學(xué)習(xí)，也無需了解法學(xué)原理中的專門知識(shí)，只要具有一定的社會(huì)常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)，就可以通過這種解釋在頭腦中形成關(guān)于罪刑法定原則的表象。

（2）運(yùn)用通俗的語言，將條文中僵硬的文字轉(zhuǎn)化成日常生活中多彩的社會(huì)現(xiàn)象，將單調(diào)或者陌生的法律概念演繹成具體、生動(dòng)的畫面。日常生活語言的普及性，使人們對所有的法律問題都可以進(jìn)行交流、討論，不必?fù)?dān)心專業(yè)術(shù)語的障礙、法學(xué)基礎(chǔ)理論的晦澀，以及法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)會(huì)對他們理解法律規(guī)范帶來影響。例如，將刑法中的犯罪概念解釋為：具有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的行為，其中社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。概念是對事物本質(zhì)特征的闡述，所以通常是抽象的、晦澀難懂的，以通俗的語言化解概念的抽象性是常識(shí)化解釋的重要特征。

我們知道，一般公民與司法機(jī)關(guān)對刑法規(guī)范理解的同一性是建立在日常用語基礎(chǔ)之上的，而漢語的特點(diǎn)和表意方式在日常生活中又是耳熟能詳、眾所周知的。因此在常識(shí)化解釋的范圍內(nèi)，律師、法官、學(xué)者與社會(huì)公眾在條文詞句的理解上應(yīng)當(dāng)是無差別的、平等的，在現(xiàn)代漢語語言表述規(guī)則的范圍內(nèi)，很難形成有“高人一等”或“勝人一籌”的“學(xué)術(shù)權(quán)威”。[6]作為刑罰法規(guī)的刑法，既約束一般公民的社會(huì)行為，也規(guī)范司法機(jī)關(guān)的刑事裁量活動(dòng)，限制學(xué)者們對規(guī)范內(nèi)容以及適用條件的認(rèn)識(shí)。“常識(shí)是人們在日常生活中的共同經(jīng)驗(yàn)，它使人們的行為方式得到最直接的相互協(xié)調(diào)”。[7]正是在常識(shí)觀念的范圍內(nèi)，刑法解釋的權(quán)威性才不被少數(shù)的法學(xué)家、法官所壟斷，人們對法律認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一性才能夠得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)人們對法律條文的理解產(chǎn)生爭論時(shí)，即使擁有最終解釋權(quán)的國家審判機(jī)關(guān)或者法官，也必須對自己的決定作出符合常識(shí)觀念的解釋。

（3）感性直觀構(gòu)成要件與行為事實(shí)的符合性。常識(shí)化解釋可以將案件個(gè)別事實(shí)與法律條文的一般性規(guī)定加以對照、比較，使人們根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，理解或認(rèn)同該行為是否為法律所禁止，以及依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多重的刑事責(zé)任。在法律適用過程中，刑法解釋的主要任務(wù)就是在闡述法律條文基本含義的基礎(chǔ)上，說明案件事實(shí)是否屬于某一法律規(guī)范調(diào)整的范圍之內(nèi)。如果說刑罰法規(guī)是司法機(jī)關(guān)定罪量刑的客觀標(biāo)準(zhǔn)，那么生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)知識(shí)就是衡量行為事實(shí)是否符合法律規(guī)定的基本尺度。脫離感性經(jīng)驗(yàn)或者不符合常識(shí)的刑法解釋是難以令人信服的。對廣大社會(huì)公眾而言，法律的公正性和效率性取決于它所作出的規(guī)定能否在經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的層面上得到普遍的認(rèn)同、信服，而不僅在于它的強(qiáng)制性。因此，有助于法律公正與效率的有機(jī)統(tǒng)一，是常識(shí)性解釋的又一個(gè)重要特點(diǎn)。

（4）是一種現(xiàn)象層面的解釋，通常不涉及刑罰法規(guī)的本質(zhì)、規(guī)律和價(jià)值等方面內(nèi)容。犯罪構(gòu)成是違法性和責(zé)任的表象，符合構(gòu)成要件的現(xiàn)象是個(gè)別的、感性的、易變的和多樣化的，對同一刑法規(guī)范的感性認(rèn)識(shí)，可能會(huì)因角度的不同而得出諸多不同的結(jié)論。而違法性與責(zé)任之間的關(guān)系則是一般的、本質(zhì)的、穩(wěn)定的。所以，當(dāng)現(xiàn)象層面的解釋發(fā)生分歧和爭論的場合，如果不通過科學(xué)的解釋，往往是無法判斷其結(jié)論的正確性與客觀性的。在司法實(shí)踐中，刑法的權(quán)威解釋者是審判機(jī)關(guān)（在更多場合下是法官），它有權(quán)對爭執(zhí)不休的各種意見作出最后的選擇。這樣一來，“解釋效力”則具有至高無上的權(quán)威性，而解釋的科學(xué)性、客觀性只有在被效力解釋接受的場合才具有現(xiàn)實(shí)意義。

綜上所述，刑法的常識(shí)化作為一種法律解釋的方法其作用是重要的、可替代的。這種方法在刑法適用和普及法律的宣傳教育活動(dòng)中，既方便國民對法律的理解和遵守，也便于社會(huì)公眾對司法審判以及其他刑事訴訟活動(dòng)的監(jiān)督和支持，從這一點(diǎn)上，常識(shí)化解釋是合理的、正確的和具有積極意義的。然而，刑法學(xué)是一門法律科學(xué)，所謂科學(xué)是對事物的本質(zhì)以及發(fā)展規(guī)律的探索和認(rèn)識(shí)，是“具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓院拖到y(tǒng)性，普遍的解釋性和規(guī)范性的概念發(fā)展體系”，對法律條文含義的經(jīng)驗(yàn)性解說應(yīng)當(dāng)以刑法科學(xué)的普遍性、客觀性為前提，這是科學(xué)研究及發(fā)展所必須具備的基本條件。

二、法律科學(xué)中常識(shí)化解釋的悖論

在刑法學(xué)的學(xué)習(xí)和研究中，經(jīng)常會(huì)遇到這樣一些難以理解的現(xiàn)象。有人初學(xué)法律，甚至連法理學(xué)的基本概念還沒有弄清楚，就可以高談闊論“刑法理論”中某一主要觀點(diǎn)，指出法律中存在的各種漏洞和不足；而有人從事刑法教學(xué)研究多年，對刑法學(xué)的理解仍然停留在感性經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)知識(shí)的水平。人們不禁要問，刑法學(xué)究竟是不是科學(xué)？如果回答是肯定的，那么，接下來要回答的就是：什么是科學(xué)？在科學(xué)領(lǐng)域中生活常識(shí)與專業(yè)知識(shí)是不是應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別呢？什么是理論？概念思維與經(jīng)驗(yàn)知覺在科學(xué)中的地位和作用是否應(yīng)當(dāng)有所不同呢？理論研究與司法實(shí)踐的結(jié)合是否意味著兩者可以混淆或者互相代替呢？筆者不想在該文中對諸如科學(xué)、理論、概念思維、專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)感知等概念作詳細(xì)地分析論證，但至少有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)肯定，那就是對這些概念含義的理解和解釋不是隨心所欲、任意性的，而應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的、確定的，與之相關(guān)的基礎(chǔ)性知識(shí)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。并且這些內(nèi)容都是作為一門科學(xué)知識(shí)體系所不可或缺的。

首先，我們要面對的是刑法專業(yè)知識(shí)與生活常識(shí)之間的關(guān)系問題。我們知道，常識(shí)經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)知識(shí)是有差別的。專業(yè)知識(shí)通常是指某一領(lǐng)域中所特有的技術(shù)、技能，以及相關(guān)的操作程序和行業(yè)術(shù)語等方面的系統(tǒng)性學(xué)問，是從事某種“職業(yè)”、“業(yè)務(wù)”所必須運(yùn)用，的專門化知識(shí)。作為專業(yè)的法律工作者，必須受過專門的培訓(xùn)、考核，包括法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)習(xí)、職業(yè)技能的培訓(xùn)和法律思維方式等方面的訓(xùn)練，因?yàn)橹挥型ㄟ^專門學(xué)習(xí)并考試合格的人員，才有可能正確地把握和應(yīng)用這些知識(shí)、技能，才能夠勝任具有嚴(yán)格職業(yè)或職務(wù)要求的法律工作。對于一般公民來說，盡管法律作為行為規(guī)范，與他們的日常生活息息相關(guān)，與他們的自身安全密切相連，所以他們應(yīng)當(dāng)對法律有所了解、關(guān)心，必須知道遵守法律是每一個(gè)社會(huì)成員的義務(wù)?？墒撬麄兇蠖疾]有經(jīng)過專門的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，對法律規(guī)范的理解局限于常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的范圍，法律對他們的要求也只限于能夠?qū)`反社會(huì)倫理規(guī)范的行為作出一般性的判斷。當(dāng)然，隨著社會(huì)成員文化素質(zhì)的提高和法律意識(shí)的增強(qiáng)，法律對他們的要求會(huì)更加嚴(yán)格，但要求再高，也很難達(dá)到法律專業(yè)人士的水準(zhǔn)。對于法律實(shí)務(wù)工作者而言，刑法是一種職業(yè)上的操作規(guī)程和制度，法律的適用有著特殊的專業(yè)要求和嚴(yán)格的技術(shù)規(guī)范，并非只是單純地應(yīng)合、隨附社會(huì)公眾的法制觀念和法律心理，對發(fā)生在社會(huì)生活中的刑事案件，要運(yùn)用法律專業(yè)知識(shí)做出分析判斷，要遵循司法職業(yè)技術(shù)的基本要求進(jìn)行裁量，刑事法律作為司法機(jī)關(guān)和法律職業(yè)群體職務(wù)行為的操作規(guī)范，必須嚴(yán)格地遵守，法律實(shí)務(wù)工作者在履行職責(zé)的操作中違反規(guī)程，首先表現(xiàn)為一種瀆職行為，甚至可能構(gòu)成犯罪。我國在現(xiàn)階段對職業(yè)法律工作者提出了更加嚴(yán)格的要求，恰恰說明了法律工作必須具備較強(qiáng)的專業(yè)性，而不能始終停留在常識(shí)經(jīng)驗(yàn)的水平。

常識(shí)性認(rèn)識(shí)是零散的、模糊的、個(gè)別的和自發(fā)的，專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能則是系統(tǒng)的、確定的、普遍的和自覺的。專業(yè)人員對于案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，通常是從法律規(guī)范的角度展開的。例如，造成他人傷害、死亡的行為，無論是從常識(shí)的角度還是站在專業(yè)的立場上，一般被認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的。但是，與一般公民的常識(shí)觀念不同，專業(yè)人員能夠較為準(zhǔn)確地說明，在哪些情況下行為雖然導(dǎo)致他人重傷或死亡，但行為人卻不構(gòu)成犯罪；在哪些情況下行為造成同樣的危害后果會(huì)減免或者加重行為人的責(zé)任；能夠判斷該行為在何種情況下符合傷害罪或殺人罪的構(gòu)成要件、在何種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他的罪名；根據(jù)專業(yè)知識(shí)區(qū)分何種情況下是一罪、何種情況下是數(shù)罪等等，這些通常是一般公民所做不到的。也就是說，在犯罪性質(zhì)認(rèn)定和刑事責(zé)任判斷等重要問題上，僅依靠公眾的常識(shí)性觀念是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們不排除缺乏專業(yè)知識(shí)的人也能講出符合“人情事故”的道理來說明該行為事實(shí)違法、犯罪的性質(zhì)，甚至十分的生動(dòng)感人，而且誰也沒有權(quán)利禁止他們這樣理解和解釋法律，但在涉及如何公正、合理地行使國家刑罰權(quán)力、有效維護(hù)社會(huì)秩序的問題上，常識(shí)化理解必須讓位于專業(yè)化解釋。

常識(shí)化與專業(yè)性之間的差別是顯而易見的，兩者之間的矛盾集中地表現(xiàn)在：具體案件適用法律的過程中，究竟是以專業(yè)化解釋的規(guī)范性、確定性為指導(dǎo)，避免常識(shí)觀念的任意性、變化性，還是以常識(shí)觀念為標(biāo)準(zhǔn)衡量專業(yè)化解釋的合理性、有效性。對于這個(gè)問題，不僅實(shí)務(wù)部門的一些同志存在模糊的認(rèn)識(shí)，而且在學(xué)理研究領(lǐng)域也是“見仁見智”。一方面強(qiáng)調(diào)要尊重國民法律情感和規(guī)范性意識(shí)，主張“刑法解釋的正確與否取決于一般國民的判斷能力和水平”，另一方面，根據(jù)“違法性意識(shí)不要說”，行為人對法律認(rèn)識(shí)的正確與否并不影響法律的適用，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的內(nèi)容及適用應(yīng)當(dāng)以司法機(jī)關(guān)的專業(yè)性認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來確定[8]。刑法不僅是一般的行為規(guī)范，作為制裁法的裁判規(guī)范，它的遵守和適用直接涉及對法益保護(hù)的有效性、及時(shí)性，也關(guān)系到規(guī)范司法、保障人權(quán)的公正性、正義性。由于專業(yè)與常識(shí)之間的差別使得法律的遵守和法律的適用在某些場合下不相一致，這種情況會(huì)不同程度地影響刑法功能的發(fā)揮。因此，刑法解釋首先要面對的就是如何將專業(yè)性的知識(shí)轉(zhuǎn)化為一般公眾的常識(shí)觀念。

常識(shí)化解釋的另一個(gè)問題就是如何看待刑法學(xué)的理論問題。理論是任何一門科學(xué)體系中的重要組成部分，沒有理論，或者相關(guān)的知識(shí)體系不能被稱之為理論，我們就不能將其視為科學(xué)。人們通常將書本對法律的理解和解釋，或者學(xué)者們的某些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)稱之為“刑法理論”是有道理的，這是由于書本上的內(nèi)容和學(xué)者們的觀點(diǎn)通常不是針對某一具體案件中的特殊問題直接給出答案，而是從一般性的角度說明這類問題所對應(yīng)的基本原則和普遍原理，因?yàn)椤叭魏我粋€(gè)具體的事例都是偶然的、特殊的”，而理論只關(guān)心它的必然性和普遍性。在我國，刑法學(xué)書籍基本上都是從經(jīng)驗(yàn)或者技術(shù)性的層面對刑法條文進(jìn)行解釋，圍繞具體案件的事實(shí)情節(jié)討論行為所構(gòu)成的個(gè)罪罪名。例如，關(guān)于搶劫罪與敲詐勒索罪是否要求有暴力行為的實(shí)施、是否要求當(dāng)場劫取財(cái)物的爭論；企業(yè)改制后國家工作人員性質(zhì)認(rèn)定中的“委派”應(yīng)當(dāng)如何理解；預(yù)謀綁架，采取先殺人后勒索財(cái)物的行為究竟是認(rèn)定綁架罪還是認(rèn)定故意殺人罪、是一罪還是數(shù)罪等等。還有一些書籍采取的是望文生義的解釋方法，例如，對刑法中犯罪故意的解釋：在認(rèn)識(shí)方面，必須是明知，所謂“明知”是對自己行為和結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生有認(rèn)識(shí)；在意志方面，必須持有希望或放任的態(tài)度，“希望”就是追求危害結(jié)果的發(fā)生，“放任”就是對結(jié)果的發(fā)生聽之任之。又如，對“共犯”的解釋：共同犯罪也稱“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；對“重罪”的解釋：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；對法條競合的解釋：一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)法律條文等等。從這些書籍中我們不但找不到理論性的表述，甚至找不到專業(yè)化的痕跡。坦誠地說，筆者并不認(rèn)為立足于解決司法實(shí)踐中的具體問題而對刑法條文作出通俗的解釋有什么不當(dāng)之處，然而，單就這種解釋來看的確毫無理論性可言。

理論和實(shí)踐是兩個(gè)不同的概念，我們說：“理論不能脫離實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”或者“理論來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”這是正確的，但是有一點(diǎn)必須清楚，那就是理論不是實(shí)踐。理論與實(shí)踐是有區(qū)別的，因?yàn)樗皇歉行哉J(rèn)識(shí)，不是可以直接操作的技術(shù)、技能，更不是生活經(jīng)驗(yàn)，如果不明確兩者之間的界限或者將他們混同起來，至少是一種誤解。應(yīng)當(dāng)看到，大陸法系國家的刑法學(xué)研究中十分注重理論的嚴(yán)謹(jǐn)性，盡管那些國家的刑法學(xué)者們也是以自己國家的刑法典為特殊研究對象，但他們是站在刑法的客觀性、規(guī)律性和目的性立場上闡述法律規(guī)范的社會(huì)意義和普遍價(jià)值的。我們經(jīng)常以法律文化傳統(tǒng)、社會(huì)制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上的差異為借口拒斥外國刑法理論研究取得的科學(xué)成果，甚至以極為輕蔑的態(tài)度歪曲刑法理論中的基本原理，可是這些我們始終在不斷批判的基本原理，卻時(shí)時(shí)刻刻地涉及我國犯罪構(gòu)成學(xué)說和刑罰論的知識(shí)領(lǐng)域中的每一個(gè)具體問題。例如，我國刑法學(xué)肯定社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，但卻不贊同結(jié)果無價(jià)值學(xué)說的有效性；承認(rèn)主觀故意或過失與客觀危害行為的統(tǒng)一是成立犯罪的基本條件，卻否認(rèn)心理責(zé)任的合理性；擁護(hù)在無責(zé)任能力、意外事件和不可抗力的情況下不能成立犯罪，卻拒絕接受期待可能性學(xué)說和規(guī)范責(zé)任的客觀性；堅(jiān)持刑事責(zé)任是法律對犯罪人的譴責(zé)和否定，卻無視有責(zé)性是犯罪成立的必要條件等等。在與外國刑法學(xué)研究方法的比較中會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國刑法學(xué)領(lǐng)域缺乏的是在概念思維指導(dǎo)下的理論研究，而理論研究的不斷發(fā)展是刑法科學(xué)走向成熟的重要標(biāo)志。

理論與實(shí)踐之間的差別導(dǎo)致了一個(gè)現(xiàn)實(shí)性的問題：在實(shí)踐中，刑法作為行為規(guī)范是面向全體社會(huì)成員的，所以，對刑法條文的注釋和對法律規(guī)范內(nèi)容的說明應(yīng)當(dāng)通俗易懂、貼近日常生活，以方便人們的普遍遵守；另一方面，作為法律科學(xué)的刑法學(xué)是系統(tǒng)化、理論化的知識(shí)體系，作為裁判規(guī)范的刑法是針對法律職業(yè)群體而言的。對刑法條文的“熟知”與對法律規(guī)范的“真知”之間是有區(qū)別的，檢察官、律師和法官們對刑法作出的解釋并不局限于法條文字的常識(shí)性注釋，還要對刑法適用的目的、犯罪構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系等專業(yè)性問題有較為清楚和準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)；以刑法規(guī)范為研究對象的研究者們，還要對刑法的“概念框架”、“體系結(jié)構(gòu)”、“價(jià)值評判的標(biāo)準(zhǔn)”、“罪刑關(guān)系的理論根據(jù)”和“刑法發(fā)展的一般規(guī)律”等方面的問題作出分析、評價(jià)和詮釋。從科學(xué)的角度來看，刑法理論的魅力不在于它對刑罰法規(guī)的適用范圍和條件作出如何生動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)性表述，也不在于從現(xiàn)象層面對個(gè)案事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性演繹多么合情合理，而是集中地表現(xiàn)在它對刑法概念框架的邏輯建構(gòu)、對罪刑基本關(guān)系的思辨和對刑罰價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的反省。質(zhì)言之，在刑法的遵守和適用等實(shí)踐的層面，刑法學(xué)中的法條解釋只能是常識(shí)化、經(jīng)驗(yàn)性的，而在刑法科學(xué)的層面，理論作為條文注釋的科學(xué)根據(jù)、解釋規(guī)則和客觀標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)是抽象、思辨和超驗(yàn)的。

三、常識(shí)化的科學(xué)解釋與效力解釋

刑法教科書根據(jù)解釋主體的不同，將刑法解釋的種類劃分為“立法解釋”、“司法解釋”和“學(xué)理解釋”，這種劃分主要是從實(shí)踐的角度來考慮解釋效力的權(quán)威性。在司法實(shí)踐中，當(dāng)人們對刑罰法規(guī)的理解和應(yīng)用發(fā)生爭論和分歧時(shí)，尤其是分歧發(fā)生在刑法專業(yè)知識(shí)的范圍時(shí)，以具有法律效力的解釋為標(biāo)準(zhǔn)理解和適用刑法的規(guī)定，將效力解釋視為對法律條文的正確答案似乎是一條普遍的真理。同時(shí)，檢驗(yàn)各種意見或觀點(diǎn)是否正確，不僅以法律條文的規(guī)定為尺度，而且必須與效力性解釋相一致、相符合。然而，從科學(xué)研究的角度，肯定和支持刑法規(guī)范解釋的效力性是重要的，但更重要的是還必須以理論的科學(xué)性為根據(jù)對效力解釋的合理性、客觀性做出分析、評價(jià)和判斷。因?yàn)樵诳蒲蓄I(lǐng)域中，只有客觀、合理地理解和運(yùn)用刑法規(guī)范，才能真正地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，才具有權(quán)威性。由于刑罰法規(guī)的客觀性、真理性并不自發(fā)地包含在效力性解釋之中，所以解釋的效力性絕不能代替或者等同于“刑罰法規(guī)”自身的科學(xué)性、合理性。當(dāng)然，效力解釋與科學(xué)解釋并不是對立的，筆者也無意否認(rèn)效力解釋中的科學(xué)性成分，但是科學(xué)性與效力性畢竟是有差別的，刑法解釋的效力性與科學(xué)性之間，既有相互聯(lián)系、統(tǒng)一和諧的一面，也有相互區(qū)別、對立沖突的一面。刑法學(xué)研究的一個(gè)重要課題，就是如何實(shí)現(xiàn)科學(xué)解釋與效力解釋的統(tǒng)一。無需諱言，在司法實(shí)踐中，“具有法律效力的解釋未必合理，而科學(xué)的解釋因不具有效力而被否定”的現(xiàn)象是普遍存在的，在刑法解釋中，“效力優(yōu)先”原則是一個(gè)不爭的事實(shí)。

常識(shí)性解釋的合理性和積極意義在于它能夠使得人們對法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)和理解統(tǒng)一起來，而效力解釋的重要作用恰恰業(yè)也在于此。法律作為社會(huì)行為規(guī)范，能否得到社會(huì)公眾的普遍理解和接受，直接關(guān)系到法律社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)，然而，刑法公正與效率的有機(jī)統(tǒng)一不僅在于人們對法律認(rèn)識(shí)的一致性、無差別性，更在于社會(huì)公眾能否準(zhǔn)確、客觀地認(rèn)識(shí)和遵守刑法規(guī)范提出的各項(xiàng)要求。對法律的任何理解都是基于認(rèn)知主體的利益和需要而產(chǎn)生的，都會(huì)融入認(rèn)知主體的目的和愿望。刑法解釋的科學(xué)性并不在于排斥這些主觀因素的存在，而是要認(rèn)真探索和努力實(shí)現(xiàn)對刑法理解的“合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一”。效力性解釋首先解決了法律認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一性問題，而科學(xué)解釋則更加關(guān)注如何引導(dǎo)社會(huì)公眾在正確、客觀的基礎(chǔ)上統(tǒng)一人們對法律的認(rèn)識(shí)，刑法的效力解釋只有建立在法律科學(xué)的基礎(chǔ)之上，才能不但在實(shí)踐中而且在科學(xué)領(lǐng)域具有真正的權(quán)威性。質(zhì)言之，引導(dǎo)人們更加合理、更加科學(xué)地理解、遵守和應(yīng)用刑法規(guī)范，是效力解釋的基本方向和重要目標(biāo)。刑法的效力解釋通常是建立在常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，作為經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)中的法律是一種表象，現(xiàn)象是不斷變化的，除非能夠把握它的本質(zhì)。在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)解決對刑法認(rèn)識(shí)的分歧是難以得出確定答案的，唯一的方法是依賴解釋的效力性。而在科學(xué)范圍內(nèi)衡量法律解釋合理性的方法卻有所不同，既可以通過程序的合法性來保障實(shí)體的合理，也可以通過理論的科學(xué)性檢驗(yàn)解釋的客觀性?？茖W(xué)解釋與效力解釋之間的矛盾是常識(shí)化解釋必須回答不可回避的重要問題。

在筆者看來，刑法解釋有廣狹二義之分，狹義的刑法解釋是對法律條文的注釋和說明，主要是解決具體事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性問題；廣義的刑法解釋除了對刑法條文的注解之外，還應(yīng)當(dāng)包括對刑法的邏輯結(jié)構(gòu)、概念框架、本質(zhì)特征、基本原則、客觀規(guī)律、價(jià)值理念、思維方式等方面內(nèi)容的建構(gòu)、辨析、整合、詮釋和探索。任何科學(xué)都是關(guān)于其研究對象的分析和解釋，離開了對研究對象的科學(xué)分析和解釋，也就不存在所謂的科學(xué)領(lǐng)域。換言之，所謂刑法科學(xué)，實(shí)際上就是對刑法規(guī)范整體作出的解釋和說明，從這一意義上說，刑法學(xué)實(shí)際上就是“刑法解釋學(xué)”。刑法科學(xué)不但要對具體應(yīng)用法律條文的問題作出合理解釋，更要對刑法規(guī)范在適用中的規(guī)律性問題與目的性問題作出確定的說明。針對不同的需要采用不同的解釋方法，而各種不同的解釋方法又統(tǒng)一于刑法科學(xué)的客觀性和目的性之中。

在法律遵守和法律適用中，對法條文字的原本含義作出（典型性）的說明，按照法條文字、詞語的一般意義對刑法規(guī)范的內(nèi)容和適用范圍進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)的、通俗的解釋，無疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦進(jìn)入更為廣闊的領(lǐng)域，這種方法的局限性就會(huì)明顯地暴露出來。

正如恩格斯在評價(jià)形而上學(xué)思維方式的時(shí)候曾經(jīng)指出的那樣：常識(shí)在日?；顒?dòng)范圍內(nèi)雖然是極可尊敬的東西，但是一跨入廣闊的研究領(lǐng)域，就會(huì)遇到驚人的變故?！坏┏^這個(gè)界限，它就會(huì)變成片面的、狹隘的，并陷入不可解決的矛盾。[9]由于立法技術(shù)、社會(huì)發(fā)展以及立法者認(rèn)知能力等方面的原因，刑法規(guī)范的模糊性、不確定性、疏漏、空缺和滯后性等問題會(huì)在司法實(shí)踐中不斷地出現(xiàn)，給刑法的適用和遵守帶來一定影響也是不可避免的事情。因此，結(jié)合特定的背景環(huán)境和具體的行為事實(shí)，對法律規(guī)定作出相關(guān)的解釋和說明時(shí)，如果完全從文字的一般含義、條文詞語的日常理解來解釋法律規(guī)范的要求和應(yīng)用，就會(huì)陷入各種疑惑和困擾。也就是說，由于法律規(guī)定無法避免的缺陷以及社會(huì)發(fā)展的需要，刑法規(guī)范在其具體應(yīng)用的過程中，法律解釋也會(huì)不斷地發(fā)生變化，但是這種變化不會(huì)超出刑法的目的和功能的范圍，更不能改變刑法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。質(zhì)言之，解釋的變化必須在科學(xué)理論的指導(dǎo)下才具有確定性、客觀性。倘若從常識(shí)知識(shí)或者感性經(jīng)驗(yàn)的角度出發(fā)，解釋的變化性就可能導(dǎo)致對法律條文理解的任意性和解釋的隨意性，因?yàn)槊撾x了科學(xué)理論的客觀標(biāo)準(zhǔn)，就無法檢驗(yàn)我們認(rèn)識(shí)的合理性、正確性。在專制制度下，權(quán)力者的主張就是最正確、最合理、最具有權(quán)威性的，而在民主制度下，法律的終極目標(biāo)、客觀規(guī)律和價(jià)值觀念決定著裁判者應(yīng)當(dāng)如何作出選擇。

刑法，是對司法機(jī)關(guān)和法官追究、裁判犯罪人責(zé)任等司法活動(dòng)的規(guī)制和限定，代表國家行使刑罰權(quán)的司法機(jī)關(guān)和裁判者，必須認(rèn)真履行職責(zé)，必須根據(jù)基本的刑事政策和專業(yè)性技術(shù)要求解釋法律、適用刑法。無論從法律專業(yè)知識(shí)的掌握，還是司法、審判經(jīng)驗(yàn)的積累，或者是對刑法的整體性了解以及對刑事政策基本精神的領(lǐng)會(huì)，以法官為代表的法律職業(yè)群體對法律的認(rèn)識(shí)和理解，與社會(huì)一般公民的法律意識(shí)之間是有很大差別的，這種差別不但要反映在專業(yè)知識(shí)的系統(tǒng)性與技術(shù)規(guī)范的確定性方面，更重要的是要表現(xiàn)在對科學(xué)理論的認(rèn)知與反省。引導(dǎo)和提高公民的法律意識(shí)和法制觀念，這是法律專業(yè)化、規(guī)范化解釋的一項(xiàng)重要任務(wù)。

人們對法律的認(rèn)識(shí)通常取決于他們對法律的需要，希望法律給他們帶來安全、保護(hù)他們的權(quán)益。所以，人們對法律的理解是根據(jù)自身的需要和在不同層次上進(jìn)行的。從整體上看，對法律的需要大致可以包括三個(gè)層次：（1）在行為規(guī)范的范圍內(nèi)，一般公民從守法和保護(hù)自己合法權(quán)益的立場上形成的對法律認(rèn)識(shí)和理解的需要，所追求的是自我利益的保護(hù)；（2）在裁判規(guī)范的適用中，作為法律職業(yè)群體的實(shí)務(wù)工作者，根據(jù)各自的訴訟地位從法律應(yīng)用的角度產(chǎn)生的對法律規(guī)范解釋和說明的需要，期盼的是解決“定罪量刑”的合理性、均衡性問題；（3）在科學(xué)研究的領(lǐng)域內(nèi)，理論工作者從法學(xué)基本原理的視角所萌發(fā)的對刑法規(guī)范詮釋和構(gòu)筑的需要，探尋的是刑法合目的性與合規(guī)律性統(tǒng)一的途徑和實(shí)質(zhì)。正是由于對刑法規(guī)定理解的各種不同需要，決定了刑法解釋層次劃分的必要性和必然性。三種需要是相互聯(lián)系的，但它們之間的差別性是顯而易見的，要實(shí)現(xiàn)在對法律規(guī)范理解、遵守和應(yīng)用上的一致性，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)統(tǒng)一的基礎(chǔ)和相互融合的條件。片面地強(qiáng)調(diào)效力解釋的權(quán)威性是不妥當(dāng)?shù)?，盡管這是一種客觀現(xiàn)實(shí)。在筆者看來，真正滿足社會(huì)整體需要的基礎(chǔ)和條件應(yīng)當(dāng)是效力性與科學(xué)性的有機(jī)統(tǒng)一。效力性是暫時(shí)的、有條件的、相對的，而以客觀性與目的性結(jié)合為主要內(nèi)容的科學(xué)性則是永恒的、無條件的、絕對的。

四、常識(shí)化解釋的合理性認(rèn)知

刑法的常識(shí)化解釋在司法實(shí)踐中具有重要的意義和作用，這一點(diǎn)是有目共睹、無可置疑的，但是在刑法知識(shí)的常識(shí)化普及過程中，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，無論在法律實(shí)踐的范圍還是在學(xué)理研究的領(lǐng)域，普遍存在著一種誤解，這種理解上的偏誤概括起來有兩個(gè)方面：一是刑法解釋中存在的“專業(yè)知識(shí)常識(shí)化的傾向”，即將常識(shí)性認(rèn)識(shí)與刑法專業(yè)知識(shí)等同起來不加區(qū)分，把符合常識(shí)觀念視為刑法解釋的唯一標(biāo)準(zhǔn)和途徑，以社會(huì)公眾的法律情感和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基準(zhǔn)，統(tǒng)一人們對刑法規(guī)范的理解和認(rèn)識(shí)，以行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)裁判規(guī)范的應(yīng)用；二是混淆刑法學(xué)中職業(yè)技術(shù)知識(shí)和法律科學(xué)之間的界限，將感性經(jīng)驗(yàn)等同于科學(xué)理論，堅(jiān)信“理論”的唯一價(jià)值就是直接對應(yīng)個(gè)別現(xiàn)象，解決具體問題。刑法理論應(yīng)當(dāng)與生活實(shí)踐一樣，具有直觀性、可感性和可操作性。

（一）常識(shí)性認(rèn)識(shí)的專業(yè)化反省

刑法的專業(yè)知識(shí)與“人情常理”都具有可感性、直觀性的特點(diǎn)，在對具體現(xiàn)象進(jìn)行分析和描述時(shí)，兩者相互結(jié)合、相互滲透密切聯(lián)系的情況是經(jīng)常發(fā)生的。例如，常識(shí)觀念中的故意和過失與刑法主觀要件的含義十分接近，甚至在典型案例中幾乎沒有什么差別，所以在理解上并不會(huì)出現(xiàn)什么障礙。然而，當(dāng)出現(xiàn)復(fù)雜情節(jié)的時(shí)候，故意、過失作為構(gòu)成要件與日常生活用語兩者的區(qū)別就明顯地暴露出來，這種現(xiàn)象在司法實(shí)踐中屢見不鮮。例如，在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人存在著符合構(gòu)成要件的故意要素，同時(shí)又存在著防衛(wèi)不法侵害的故意。符合構(gòu)成要件的故意作為犯罪成立的條件，防衛(wèi)不法侵害的故意，則作為阻卻或減免責(zé)任的要素，如果不具備后者則不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。在這種情況下，不但存在與日常生活中故意的不同，還存在著構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意的區(qū)別。由于我們將常識(shí)中的詞匯與專業(yè)術(shù)語相混淆，那么，由于常識(shí)性認(rèn)識(shí)的不確定性、多義性，必然會(huì)導(dǎo)致法律解釋出現(xiàn)分歧和爭論。這些問題不但困擾著司法實(shí)務(wù)部門，而且經(jīng)常成為教學(xué)科研領(lǐng)域的主要話題。因此，無論專業(yè)知識(shí)與常識(shí)性認(rèn)識(shí)在某些方面如何接近，兩者的界限必須明確。在教科書和司法解釋中，或許是為了方便人們對刑法規(guī)范的理解和接受，并沒有對兩者作出嚴(yán)格地區(qū)分，這就很容易造成一種錯(cuò)覺：原來所謂的專業(yè)人員、學(xué)者也是在常識(shí)層面上理解法律規(guī)范內(nèi)容的呀！那他們對法律的理解與社會(huì)一般公眾是不應(yīng)當(dāng)有什么區(qū)別的??！所不同的就是由于職務(wù)或職業(yè)的特殊性，使他們對法律條文更熟悉一些，接觸的案件更多一點(diǎn)、相關(guān)的司法解釋了解得更多一些、更早一些而已。這樣一來，就會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)沒有學(xué)過法律的人，從常識(shí)的立場反對和批評熟悉專業(yè)知識(shí)的司法人員和“資深的學(xué)者”對法律問題作出的判斷和觀點(diǎn)（當(dāng)然他們是有權(quán)利這樣做的），盡管這些批評和反對意見有許多是錯(cuò)誤的、可笑的；法律專業(yè)人員、學(xué)者有時(shí)也會(huì)脫離專業(yè)知識(shí)的基本規(guī)范，根據(jù)自己的目的和需要不斷地變換自己的觀點(diǎn)，在不同的場合下對法律規(guī)范作出各種各樣甚至相互矛盾的解釋。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的一個(gè)重要原因就是混淆了刑法雙重規(guī)范之間的界限與差別。

刑法首先是作為行為規(guī)范而發(fā)揮作用的，是對社會(huì)公眾行為提出的要求和限制。刑法與其他法律規(guī)范不同的一個(gè)主要特點(diǎn)，就是它對國民行為的限制和要求不是直截了當(dāng)?shù)?，而是隱含在刑法條文的規(guī)定之中，即只要刑法規(guī)定以刑罰方式加以處罰的行為，就是禁止人們實(shí)施的行為，要求國民以刑罰法規(guī)的存在來規(guī)范自己的行為，“不得實(shí)施法律以刑罰方式所禁止的行為”。例如，刑法規(guī)定：故意殺人的處死刑、無期徒刑10年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，條文只規(guī)定了刑罰適用的條件和范圍，但是其中包含了“不得殺人”這一行為規(guī)范的前提。

從行為規(guī)范的立場出發(fā)，刑法必須符合社會(huì)公眾的法律情感和國民的法律意識(shí)，這對于公民接受、遵守法律和預(yù)防犯罪是極為重要的。日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為：作為行為規(guī)范，刑法基本上與社會(huì)倫理規(guī)范相一致，所以不在刑法規(guī)定中明文顯示，而只規(guī)定有關(guān)裁判規(guī)范的內(nèi)容。行為人在意圖作出某種行為的選擇時(shí)，必須能夠判斷自己的行為是不是為刑法所允許，只要不實(shí)施法律禁止的行為，就絕對不應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，這是刑法保證國民行動(dòng)自由的重要方面。作為行為規(guī)范；從一般人的立場以及根據(jù)行為時(shí)的事實(shí)理解和解釋刑法規(guī)定具有極為重要的意義。然而，刑法更重要的是作為裁判規(guī)范約束和規(guī)制法官審判行為，從裁判規(guī)范的立場出發(fā)，刑法具有命令法官按照法律規(guī)定進(jìn)行裁判的作用。作為規(guī)制社會(huì)手段的刑法，最為重要的意義在于，通過約束實(shí)際適用刑法的法官的判斷和行動(dòng)，防止根據(jù)國家刑罰權(quán)任意地適用刑罰，而單純強(qiáng)調(diào)刑法行為規(guī)范的特點(diǎn)就會(huì)忽視刑法的這種存在的意義，這是值得提防的。[10] 從行為規(guī)范的立場，任何背離國民意識(shí)、公眾觀念的法律解釋都將被認(rèn)為是錯(cuò)誤的，但這并不意味著法官或者其他法律職業(yè)群體要放棄專業(yè)知識(shí)和技術(shù)規(guī)范，無條件地服從公民對法律的常識(shí)化認(rèn)識(shí)。作為法律解釋的一種方法，常識(shí)化主要是從法律遵守和刑法應(yīng)用的實(shí)踐出發(fā)的，將專業(yè)知識(shí)和技術(shù)性問題轉(zhuǎn)換為公眾語言或常識(shí)觀念，是為了使人們能夠普遍地接受和認(rèn)同刑罰法規(guī)，引導(dǎo)公民更加科學(xué)、合理地理解法律提出的要求，自覺地遵守法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)法律對社會(huì)公眾行為的規(guī)制的有效性。只有在這個(gè)前提下，常識(shí)化解釋才是正確的、有意義的，而不是為了將人們對法律的理解限制在常識(shí)化的認(rèn)識(shí)水平，或者片面地追求專業(yè)知識(shí)常識(shí)化，將法官的法律素養(yǎng)等同于一般老百姓的常識(shí)觀念。

（二）感性經(jīng)驗(yàn)的理論批判

刑法專業(yè)知識(shí)在許多方面并不屬于理論的范疇，確切的說在這些知識(shí)中絕大部分屬于未加概括和歸納的感性經(jīng)驗(yàn)，盡管這些感性認(rèn)識(shí)在處理具體問題時(shí)可能會(huì)給我們以很大的幫助，但我們還是不能夠?qū)⑦@些內(nèi)容稱其為理論。

當(dāng)代法學(xué)研究成果認(rèn)為，法學(xué)和法律科學(xué)不是同一邏輯層面上的概念，法學(xué)既包括法律科學(xué)又包括關(guān)于法律的學(xué)問。而法律科學(xué)與關(guān)于法律知識(shí)的學(xué)問，起碼有兩個(gè)方面的不同：[11]

其一，從方法上看，法律科學(xué)是運(yùn)用科學(xué)的方法對法律現(xiàn)象進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研究，對法律知識(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確（盡量科學(xué)化）地表述，而關(guān)于法律的學(xué)問則不一定要用科學(xué)的方法進(jìn)行概括和總結(jié)。比如古代社會(huì)關(guān)于法律的一些知識(shí)我們很難稱之為科學(xué)，但我們誰也不否認(rèn)古人關(guān)于法律的知識(shí)具有一定程度的學(xué)問。其二，從研究的結(jié)果上看，法律科學(xué)得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是規(guī)律性的東西，因?yàn)榭茖W(xué)的任務(wù)之一就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，揭示事物的內(nèi)在聯(lián)系。但是我們看到的大量關(guān)于法律研究的成果，幾乎都是仁智之見，究竟哪些成果屬于科學(xué)的范疇實(shí)在難以定論。甚至有學(xué)者認(rèn)為，誰也不能否認(rèn)法律科學(xué)的存在，但誰的研究成果是科學(xué)的，至少到目前為止還沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因而多數(shù)法學(xué)著作都可被視為關(guān)于法律的知識(shí)和學(xué)問。

大陸法系國家的刑法學(xué)者通常將刑法學(xué)作為一門法律科學(xué)來研究，尤其是德國和日本的刑法學(xué)者，他們對刑法學(xué)體系的構(gòu)造、基本概念的邏輯關(guān)系所作出的闡述和理論思維的方法，完全是從科學(xué)的角度出發(fā)的；而英美法系的一些國家，則更多是將法學(xué)視為一種職業(yè)技術(shù)。在美國等西方國家，很多人將法學(xué)院的法學(xué)課程視為一種高級的職業(yè)技術(shù)訓(xùn)練，也有一部分學(xué)者把法學(xué)視為關(guān)于法律的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的學(xué)問。[12]我國有學(xué)者指出，英美法理論的邏輯起點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)，價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用；大陸法系理論思維的邏輯起點(diǎn)是概念，價(jià)值目標(biāo)是完善。[13]由此可見，刑法學(xué)本身存在著專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)理論兩個(gè)不同的層面，它們在刑法學(xué)中有其各自的地位和特殊的功能。從法律遵守和應(yīng)用的角度，刑法學(xué)側(cè)重于實(shí)用性、操作性、具體性和經(jīng)驗(yàn)性，是一種以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能；從法律科學(xué)的立場，刑法學(xué)研究的問題則是刑法的客觀性、合理性、目的性和普遍性，是一種建立在基本概念和邏輯思維基礎(chǔ)上的理論體系。由于兩者在刑法學(xué)研究中是不可分離的，因此，從當(dāng)代刑法學(xué)研究的發(fā)展趨向上看，大陸法系國家以較為成熟的刑法理論為基礎(chǔ)，更加關(guān)注實(shí)踐操作中具體問題的討論，而英美法系國家則以普通法為根基，愈加注重刑法理論層面的研究。[14]刑法學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)重要的學(xué)科，既是一門科學(xué)理論又是一種職業(yè)技能，所以，對刑法的解釋既有常識(shí)化、經(jīng)驗(yàn)性和可操作性的一面，同時(shí)又具有科學(xué)性、概念性和客觀性的一面，兩個(gè)方面既是緊密結(jié)合、相互聯(lián)系的，又有嚴(yán)格的界限和不同的功能。

刑法學(xué)作為職業(yè)技術(shù)、專業(yè)技能方面的知識(shí)，在常識(shí)觀念的領(lǐng)域內(nèi)是極受歡迎和尊敬的。在這一范圍內(nèi)，刑法條文、司法解釋與常識(shí)知識(shí)是一致的、無差別的，任何具有一定文化知識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的人都能夠理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免責(zé)”的法諺甚至要求文化水平更低的人也必須知曉法律的內(nèi)容不得違反規(guī)范。在大多數(shù)刑法條文中，法律規(guī)定是用通俗化的語言表述的，諸如“故意殺人”、“竊取財(cái)物”、“放火”、“偽造貨幣”等等，這些在立法時(shí)已經(jīng)考慮到社會(huì)公眾接受和理解的規(guī)定，一般情況下無需進(jìn)行解釋。有一些規(guī)定雖然條文表述使用了行業(yè)術(shù)語，涉及某些專業(yè)或技術(shù)等方面的知識(shí)，由于是對某一特定領(lǐng)域中犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，所以，盡管一般社會(huì)公眾可能在理解上會(huì)有一些困難，但行為人通常是具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)和認(rèn)識(shí)能力的人員，對于他們來說也無需做出特別的解釋。例如，經(jīng)濟(jì)犯罪中關(guān)于違反公司法、金融法規(guī)；違反商標(biāo)法、專利法；違反稅法、工商管理法規(guī)等規(guī)定，對這些犯罪構(gòu)成要件的解釋仍然是現(xiàn)象的、經(jīng)驗(yàn)性的，并不具有理論的普遍性。[15]

作為操作規(guī)則和專業(yè)技能方面知識(shí)的刑法學(xué)，具有實(shí)用性、直觀性和可操作性，會(huì)為我們提供一些重要的經(jīng)驗(yàn)、方法和技巧，例如，具體案件適用法律的問題上，經(jīng)驗(yàn)可以幫助我們通過個(gè)別事實(shí)的對照比較，提供曾經(jīng)被使用過的各種選擇方案，推測該案最終的判決結(jié)果；或者可以通過法院以往判決的經(jīng)驗(yàn)性分析，衡量當(dāng)前案件事實(shí)是否可以適用該法條的規(guī)定，甚至將過去的“判決理由”作為該案定罪量刑的依據(jù)；其次，經(jīng)驗(yàn)可以告訴我們要密切關(guān)注司法解釋的新動(dòng)向、新內(nèi)容，有哪些“司法解釋”可以為我們在分析個(gè)案與法律條文時(shí)提供幫助。經(jīng)驗(yàn)會(huì)告訴我們，司法解釋的效力具有普遍性和權(quán)威性；經(jīng)驗(yàn)還可以告訴我們，在什么時(shí)候、在何種立場上如何變換對法律條文的解釋更有利于自己目的和需要的實(shí)現(xiàn)等等。但是，經(jīng)驗(yàn)總是具體的、特殊的，經(jīng)驗(yàn)會(huì)使概念表象化，混淆現(xiàn)象與本質(zhì)的區(qū)別。

刑法學(xué)作為一門法律科學(xué)是對刑法規(guī)范和刑法思想的詮釋與建構(gòu)，它不但要分析和說明刑法條文中含蘊(yùn)著的規(guī)范內(nèi)容，還要闡述和論證刑法的本質(zhì)特征、運(yùn)作規(guī)律和可罰性根據(jù)。刑法學(xué)關(guān)于刑法所有問題的研究都是圍繞著對刑法的解釋展開的，所以從一定意義上講，刑法學(xué)是關(guān)于刑法解釋的科學(xué)，是一門以刑法規(guī)范為解釋對象的法律學(xué)科。刑法科學(xué)的要求是：關(guān)于刑法條文的解釋應(yīng)當(dāng)是實(shí)證的、經(jīng)驗(yàn)性的，作為條文注釋根據(jù)的刑法理論則應(yīng)當(dāng)具有思辨性、先驗(yàn)性的特點(diǎn)。在科學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)，常識(shí)化解釋的客觀性、普遍性是受到懷疑的，多變、不真實(shí)的經(jīng)驗(yàn)表象是不能被當(dāng)成真理而成為科學(xué)中的一部分。在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，科學(xué)解釋的權(quán)威性高于效力解釋，對概念普遍性的理解精確于對經(jīng)驗(yàn)特殊性的直觀，刑法規(guī)范和法律事實(shí)的客觀性優(yōu)先于“專家學(xué)者”們經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)的主觀性?；煜?jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)和刑法理論的界限，并將此誤認(rèn)為是“理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合”是十分有害的。

【注釋】

[1]陳興良主編：《法治的界面——北京大學(xué)法學(xué)院刑事法論壇》，法律出版社2003年版，第425頁以下。

[2]前引[1]，第426．428、434、435頁。

[3]（日）大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82頁。

[4]前引[3]，第162頁。

[5]前引[3]，第69—70頁。

[6]在司法實(shí)踐中，社會(huì)公眾確信自己對法律條文的理解是正確的，對法官、學(xué)者所作出的解釋不以為然，甚至認(rèn)為是錯(cuò)誤的、不合理的。這種現(xiàn)象說明，常識(shí)觀念是人們認(rèn)識(shí)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)，在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)，法官、學(xué)者的解釋如果不能被常識(shí)觀念所接受，其正確性就會(huì)被否認(rèn)。

[7]孫正聿：《哲學(xué)通論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第41頁以下。

[8]關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題，究竟以誰的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷對法律認(rèn)識(shí)的正確與否呢？教科書認(rèn)為“行為人對法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常不影響法律適用”的主張，而行為人作為社會(huì)成員，對法律的認(rèn)識(shí)能力和水平大多表現(xiàn)為常識(shí)化的認(rèn)識(shí)。如果這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不是發(fā)生在個(gè)別人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以稱為法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤呢？

[9]參見《馬克思恩格斯選集》第3卷，第61頁。

[10]（日）曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第11—12頁。

[11]陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第2頁。

[12]前引[11]。

[13]儲(chǔ)懷植：《美國刑法》第二版，北京大學(xué)出版社1996年版，第2頁。

[14]（日）曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯法律出版社2005年版，第2頁；（美）保羅·H．羅賓遜：《刑法的結(jié)構(gòu)與功能》，何秉松等譯，中國民主法制出版社，第1頁（作者序）。