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實驗室管理法規(guī)范文第1篇

論文摘要:本文立足杭州市情,澄清了當前對市政市容行政管理與行政執(zhí)法一些錯誤現(xiàn)念,并針對建立建全行政管理與行政執(zhí)法的銜接協(xié)調(diào)機制,加強和改進市政市容行政管理提出了具體意見。

隨著杭州市“構(gòu)筑大都市,建設新天堂”目標的確定,城市管理執(zhí)法體制也必須適應新形勢的要求,與國際通行規(guī)范和慣例接軌,把城市建設管理領域進一步納入依法決策、依法管理、依法運行的軌道,使城市管理效率得以進一步的提高,公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得以切實保護。在經(jīng)過大量的調(diào)研論證的基礎上,杭州市于2001年9月正式開始了集中城市管理行政處罰權(quán)試點,這是我市城市管理執(zhí)法體制的新開端。

實行集中城市管理行政處罰權(quán)這一新的城市管理執(zhí)法體制,是我市積極探索大都市城市管理模式的重要步驟。實行管理與執(zhí)法分離,不僅有利于行政主管部門集中精力強化行政管理職能提高管理效率,有利于消除重復執(zhí)法和執(zhí)法空白,降低執(zhí)法成本提高執(zhí)法效率而且有利于建立城市管理不同行政主體之間相互監(jiān)督的工作和約束機制。但是,從理論的研究和實踐的過程來看,管理與執(zhí)法相分離后,新的體制所發(fā)揮的作用和效果,仍需要我們不斷的關注和總結(jié)。

一、正確認識(界定)行政管理與行政執(zhí)法的關系

行政管理和行政執(zhí)法貫穿于城市管理的全過程,是城市管理的兩個重要方面,兩者的目標一致,就是要把城市管理好。因此,管理與執(zhí)法都必須以同志“三個代表”重要思想為指導,以一切有利于城市社會經(jīng)濟的快速持久發(fā)展,有利于為人民群眾創(chuàng)造良好的工作和生活環(huán)境為目標,通過互相協(xié)作、互相配合并切實發(fā)揮各自的作用,確保城市的健康發(fā)展,使杭州真正成為居住的天堂、旅游的天堂、求知的天堂、創(chuàng)業(yè)的天堂。

研究城市管理領域的行政管理與執(zhí)法,首先要明確兩者的內(nèi)涵與關系。行政管理是城市管理的基礎和核心,對城市的發(fā)展起主導和支配作用。在市場經(jīng)濟條件下,行政管理的主要內(nèi)容是:制定有關社會經(jīng)濟發(fā)展的法律、法規(guī)、政府規(guī)章、政策措施、行業(yè)標準;依據(jù)法律、法規(guī)、政策措施等進行各類社會經(jīng)濟行為的行政許可審批、核準、備案;培育市場、規(guī)范市場,把好市場準入關并加強監(jiān)管;為各類經(jīng)濟主體提供服務。因此,行政管理是根據(jù)各行業(yè)的特性,為保證城市正常運轉(zhuǎn),使法人和自然人在一定的范疇中合法經(jīng)營、安全消費、正常活動,這種管理活動是城市發(fā)展過程中深層的、內(nèi)在的要求。

行政執(zhí)法的主要內(nèi)容是:以行政管理法律、法規(guī)、政府規(guī)章和政策措施、國家有關行業(yè)標準及行政管理部門的行政審批結(jié)果等為依據(jù),通過對社會各經(jīng)濟主體的社會實踐活動行為的檢查,發(fā)現(xiàn)違法、違章行為并進行糾正和處罰,以最大限度地減少社會經(jīng)濟活動中損害國家和他人利益的違法現(xiàn)象。對違法事件的發(fā)現(xiàn)以主動巡查、受理舉報和與管理部門聯(lián)合檢查為主要途徑。因此,行政執(zhí)法所表現(xiàn)的通常是通過對城市表層的、顯見的違法行為進行及時有效的制止、糾正和處罰,使其符合管理部門對城市管理設定的標準,保證城市的正常運轉(zhuǎn)。

根據(jù)行政管理與行政執(zhí)法的不同性質(zhì),我們認為兩者雖然都是城市管理的重要方面,但之間存在著明顯的區(qū)別,即:行政管理和行政執(zhí)法在城市管理中所處的環(huán)節(jié)不同,行政管理是前置管理,行政執(zhí)法是行政管理的后置手段,應服從、服務于行政管理。行政管理和行政執(zhí)法在城市管理中所針對的層次不同;行政管理是城市管理深層次的內(nèi)在的要求,行政執(zhí)法是表層的外象的要求。行政管理和行政執(zhí)法在城市管理中的要求不同,行政執(zhí)法講究執(zhí)法的證據(jù)、執(zhí)法的程序和行政處罰的合理性,行政管理為使執(zhí)法定性、裁量準確,在管理中應盡量明確詳細。

值得指出的是,我市目前實行的行政管理與執(zhí)法相分離的體制,其行政執(zhí)法的形式是指相對集中部分城市管理行政處罰權(quán)。在我國城市管理領域擁有行政處罰權(quán)的部門有公安、工商、稅務、市政、市容、規(guī)劃、綠化、環(huán)保等,這些部門對公民、法人及其它組織的違法行為實施行政處罰,對維護行政管理及正常的社會秩序起到了積極作用。但由于行政處罰實施過于分散,存在不少弊端。相對集中行政處罰權(quán)可以減少一些弊端。為此,我市經(jīng)國務院批準,相對集中了公安、工商、規(guī)劃、衛(wèi)生、環(huán)保、市政公用、市容環(huán)衛(wèi)等7個方面的部分行政處罰權(quán),以解決行政機關因職能交叉而出現(xiàn)的多頭處罰現(xiàn)象,從而加強城市管理。相對集中行政處罰權(quán)并不是集中所有行政管理權(quán),更不是集中法律法規(guī)對某些行政管理領域明確規(guī)定的特定處罰權(quán)。

加深對行政管理與行政執(zhí)法的理論認識,有助于我們避免在推行新的城市管理體制時的一些模糊認識。我市的行政管理與行政執(zhí)法分離實踐已有半年,在我們的實踐中無論是一些領導還是許多管理于執(zhí)法人員,不同程度地還存在著一些不正確的認識,突出的表現(xiàn)在以下方面。

一是以為行政處罰權(quán)集中后行政執(zhí)法可以代替行政管理。這顯然違反集中行政處罰權(quán)的初衷。市政府169號令明確規(guī)定,城市管理行政執(zhí)法部門行使市政公用、市容環(huán)境衛(wèi)生管理等七個方面的行政處罰權(quán)。這表明行政執(zhí)法僅僅是行使行政處罰權(quán),是不能代替行政管理的。二是認為集中行政處罰權(quán)僅僅是行使處罰的手續(xù)。使行政執(zhí)法部門變成了處理違法案件的“法院”和判官。這里主要涉及的是行政管理應管到什么程度,行政執(zhí)法從哪個環(huán)節(jié)開始的問題等。行政管理應管到什么程度,行政執(zhí)法從哪個環(huán)節(jié)開始這其實是一個難以界定的工作。行政執(zhí)法與行政管理在實際工作中必定有交叉。三是以為有了行政執(zhí)法隊伍就可以解決城市管理中存在的所有問題。對行政執(zhí)法抱有過高的期望,忽視城市管理的主導因素,致使管理部門不管什么都把所有城市管理中出現(xiàn)的問題統(tǒng)統(tǒng)推給行政執(zhí)法部門。

城市管理涉及的部門很多,管理的面也很廣。因此正確認識行政管理和行政執(zhí)法中存在的問題,明確界定管理和執(zhí)法的職責和關系,能夠促進行政管理和行政執(zhí)法各部門之間分工協(xié)作,有計劃的開展工作,促進城市管理水平的提高。

二、建立健全行政管理與行政執(zhí)法的銜接協(xié)調(diào)機制

我市實施集中行政處罰權(quán)試點工作時間不長,從實際效果看有積極的一面,也存在不少問題。要切實提高城市管理水平,確保城市管理體制改革成功,最重要的措施就是要建立健全行政管理與行政執(zhí)法之間的有效銜接機制,解決存在的問題。從市政市容管理的角度看,除了前述的認識問題外,當前市政市容行政管理與行政執(zhí)法中存在以下問題。

1·管理與執(zhí)法之間聯(lián)系溝通不夠,相互尊重配合不夠

管理部門有些行政審批的信息不能及時、準確、全面地傳遞到執(zhí)法部門。執(zhí)法部門進行行政處罰、要求相對人補辦手續(xù)交納賠償金的信息也不能及時、準確、全面地反饋到管理部門。存在“以罰代批”和“該罰不罰”現(xiàn)象。如違法占道、挖掘,違法運輸建筑渣土,執(zhí)法部門實施了處罰后,未告知當事人到市政市容管理部門補辦審批手續(xù),也未將處罰情況及時反饋給市政設施管理部門,造成執(zhí)法和管理脫節(jié);管理部門發(fā)現(xiàn)違法行為應移交執(zhí)法部門處罰的而不移送,以補收費用來了結(jié)此事等。

此外,在管理與執(zhí)法人員之間還存在著不相互協(xié)作配合的情緒,有的部門對對方反映的情況敷衍了事,隨意應付,甚至不尊重。

2·行政執(zhí)法內(nèi)容不全面,多側(cè)重于面上的突擊,存在空白點

根據(jù)市政府的有關規(guī)定,目前行政執(zhí)法尚有不少地方?jīng)]有介入。特別是不能及時消除非面上的違法現(xiàn)象,在燃氣、供排水、公交等公用事業(yè)管理上的行政執(zhí)法基本處于空白,一定程度上削弱了行政管理的力度。

3·執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)不夠,難以深入查處違法行為

對于一些專業(yè)性、技術(shù)性、安全性較強的違法案件,由于執(zhí)法人員素質(zhì)不高,業(yè)務不熟,一方面難以查處,另一方面還會造成行政管理部門,損害行政相對人的合法權(quán)益。因缺少管理部門的參與和監(jiān)督,在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)確定處罰額度,執(zhí)法人員具有較大的隨意性,容易造成執(zhí)法合法不合理,甚至造成執(zhí)法不嚴、不公、隨意執(zhí)法。

4·技術(shù)手段落后造成執(zhí)法不力

對一些技術(shù)性較強的違法案件,需要借助一定的專業(yè)技術(shù)資料和設備,執(zhí)法部門缺少必要的鑒定手段,造成執(zhí)法困難。如對新建、改建、擴建的工程項目是否按規(guī)定建設、配套節(jié)約用水設施,因涉及的技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范、設備工藝的掌握較難,執(zhí)法機構(gòu)難以鑒定;再如各類地下管線結(jié)構(gòu)與分布比較復雜,執(zhí)法部門難以全面掌握,這就對地下管線上的違章確認增加了難度。

5·缺乏行政管理與行政執(zhí)法部門之間的相互監(jiān)督制約機制

執(zhí)法部門的以罰代管、管理部門發(fā)現(xiàn)違法事件不移交處罰,致使該補辦審批手續(xù)的不補辦,該受到處罰的不處罰的現(xiàn)象比較嚴重。對造成這些現(xiàn)象的人員尚沒有較為嚴密的監(jiān)督和嚴格的制約機制。

上述問題的出現(xiàn),其原因是多方面的?？陀^上行政執(zhí)法與行政管理相分離的時間不長,許多執(zhí)法人員的業(yè)務知識、執(zhí)法經(jīng)驗尚不足,主觀上管理與執(zhí)法分離后,存在著部門之間的推諉現(xiàn)象。但最主要的還是相互聯(lián)系與銜接不夠。因此做好管理與執(zhí)法的協(xié)調(diào)和銜接,不僅有利于綜合執(zhí)法工作的順利開展,也有利于管理的進一步深化和完善。

開展集中行政處罰權(quán)試點后,我們在行政管理與行政執(zhí)法的銜接和協(xié)調(diào)上做了一些初步的探索,但應該說還遠遠不夠。為此,今后在進一步密切管理與執(zhí)法的工作上應做好以下方面的工作。

1·加強城市管理與執(zhí)法的綜合協(xié)調(diào)

隨著形勢的發(fā)展,觀念的深化,各類新問題、新矛盾不斷涌現(xiàn),特別是關系到老百姓生活和城市發(fā)展的熱點難點問題,由一家或兩家職能部門來解決常常顯得“力不從心”。管理與執(zhí)法分離后更需要有一個權(quán)威的綜合協(xié)調(diào)機構(gòu)。為此,我市已成立城市管理協(xié)調(diào)小組。這個工作機構(gòu)應盡快開展工作,重點做好下列工作:研究部署全市性的城市建設和管理工作,制定中長期城市管理規(guī)劃和階段性工作重點,強化宏觀控制和協(xié)調(diào)職能;對涉及城市發(fā)展、建設和管理中出現(xiàn)的重大問題、熱點難點問題或全局性問題提出研究課題,并組織調(diào)研;對涉及政府多個主管部門的,意見難以統(tǒng)一的重大問題進行專題協(xié)調(diào),一般性問題進行會議協(xié)調(diào);對協(xié)調(diào)會議作出的決定和會議紀要的落實情況進行督查和通報;對管理部門、執(zhí)法部門在工作中出現(xiàn)瀆職行為進行監(jiān)督和檢查。

2·加強執(zhí)法隊伍建設,劃定執(zhí)法界限,形成廉潔、規(guī)范、高效的行政執(zhí)法新體制

雖說管理與執(zhí)法的工作存在交叉,有的工作難以分清相互的職責。但從各自的性質(zhì)要求入手,兩者還是有明顯的程序性分工。對這些分工應盡可能詳盡的劃分職責范圍,防止出現(xiàn)新的執(zhí)法交叉或真空現(xiàn)象。但是職責劃分界定總是無止境的,關鍵是管理和執(zhí)法雙方要相互諒解、相互支持,從工作的角度出發(fā),我們認為應該寧可交叉覆蓋,也不能留有空白。

3·正確使用行政處罰程序,確保民主、公開、有效的執(zhí)法

實施集中行政處罰權(quán),除了遵循行政處罰的基本程序外,還要正確適用決定程序,體現(xiàn)民主、公開、參與精神。要嚴格按執(zhí)法程序執(zhí)行,促進廉政建設,正確處理行政處罰程序違法現(xiàn)象。4·建立行政管理部門與行政執(zhí)法部門之間的信息交流和配合協(xié)作制度

信息對稱和配合協(xié)作是加強城市管理的重要條件,目前許多管理和執(zhí)法跟不上要求,很大程度上是由于信息不對稱和未能有效及時配合協(xié)作造成的,因此要特別重視信息交流和配合協(xié)作制度的建立。(1)利用杭州市投資項目集中辦事中心或信息網(wǎng)絡技術(shù)建立管理部門與執(zhí)法部門的信息傳輸渠道。(2)建立聯(lián)系單制度和抄告制度。

行政管理部門與行政執(zhí)法部門在行使行政管理和行政執(zhí)法過程中,對需要對方配合銜接或告知對方的,在規(guī)定期限內(nèi)以書面形式函告對方,并在規(guī)定期限內(nèi)反饋結(jié)果。(3)建立熱線電話。行政管理或行業(yè)管理部門在現(xiàn)場管理或執(zhí)法時,如遇急需取證或鑒定的,可通過熱線電話通知對方。當場處理后做好現(xiàn)場記錄。(4)建立例會制度。行政管理和行政執(zhí)法部門要通過例會及時解決管理與執(zhí)法的不協(xié)調(diào)因素。

5·有計劃地實行聯(lián)合執(zhí)法,建立巡查互補機制

在日常管理中,行政管理部門與行政執(zhí)法部門應有計劃地實行聯(lián)合執(zhí)法,建立巡查互補機制。執(zhí)法部門以面上為主,管理部門以地下管線、設施結(jié)構(gòu)及設施使用為重點,揚長補短,充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢。特別是對疑難案件和技術(shù)性、隱蔽性專業(yè)性強的行業(yè)必須實行經(jīng)常性的聯(lián)合執(zhí)法,以便管理更加有效。

6·正確處理好行政管理部門、行政執(zhí)法部門、行業(yè)管理部門、市政市容設施產(chǎn)權(quán)單位四者之間的關系

市政市容設施產(chǎn)權(quán)單位要加強自己設施的保護,定期巡查,發(fā)現(xiàn)違法案件及時向行業(yè)管理部門、行政管理部門或行政執(zhí)法部門舉報。行政管理部門與行政執(zhí)法部門之間應實行“點對點”聯(lián)絡。正常情況下,行業(yè)管理部門接到舉報或在巡查中發(fā)現(xiàn)違法案件,應先以書面形式告知行政管理部門,由行政管理部門以書面形式函告行政執(zhí)法部門進行行政處罰,如遇特殊情況,可直接要求行政執(zhí)法部門處理。

三、加強和改進市政市容行政管理,積極適應城市管理體制的變化

行政管理與行政執(zhí)法相分離,使行政管理部門有了更多的力量投入到加強管理中去。特別是市政市容管理部門,在我市的集中行政處罰權(quán)中占85%的處罰內(nèi)容,其工作量更為巨大。因此,市政市容管理部門應根據(jù)我市“構(gòu)筑大都市,建設新天堂”的要求,進一步做好市政市容的建設和管理工作。

1·加快建立和完善城市市政市容管理法規(guī)體系,加強法規(guī)宣傳和貫徹工作

針對城市管理發(fā)展的新趨勢,加強城市市政市容管理法規(guī)體系的研究。近年來,先后頒布了《杭州市城市燃氣管理條例》、《杭州市城市供水管理條例》、《杭州市城市公共客運管理條例》、《杭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《杭州市城市排水管理辦法》等市政公用、市容環(huán)衛(wèi)法規(guī)、規(guī)章,基本上建立起了較為完善的市政公用法規(guī)體系。隨著城市管理要求的提高,現(xiàn)有法規(guī)。規(guī)章的一些內(nèi)容已不適應新的要求,需要加以修改,并要不斷加強宣傳,使廣大市民能夠了解有關法規(guī)內(nèi)容和要求,明白什么該做,什么不該做,自覺規(guī)范自己的行為。

2·加大行業(yè)管理力度,強化事后的長效管理

改革市政市容管理體制,根據(jù)市政府賦予機構(gòu)改革后新組建的市政市容管理局的工作職責,按行業(yè)設置行政管理處室,加強對市政市容行業(yè)的行政審批、管理力度,規(guī)范行政行為。同時對局外行業(yè)管理機構(gòu)實施改革,成立市政設施、公用事業(yè)、市容環(huán)衛(wèi)三個監(jiān)管中心,強化行業(yè)管理力度,強化審批后的長效管理。同時,要進一步修訂各項管理標準,使管理有據(jù)可依,規(guī)范管理工作;實行定期復查和不定期抽查相結(jié)合的辦法;加快培育市政公用、市容環(huán)衛(wèi)市場并做好規(guī)范工作。

3·加強市政公用、市容環(huán)衛(wèi)設施巡查管理力度

配備一定的專業(yè)巡查人員。針對一些認定技術(shù)要求高,需要借助一定的專業(yè)技術(shù)資料或設備,行政執(zhí)法部門難以認定的事項,行政管理部門應加大巡查力度,配備專業(yè)巡查人員,并通過專業(yè)業(yè)務培訓提高管理水平。同時加大硬件投入,提高取證能力和可信度。另外,應充分發(fā)揮市政公用設施產(chǎn)權(quán)單位作用,產(chǎn)權(quán)單位應實行定期巡查制度,及時將巡查中發(fā)現(xiàn)的違法案件,如地下管線安全隔離間距內(nèi)違章修建建(構(gòu))筑物、盜用城市公共供水等及時向行政執(zhí)法部門舉報。管理部門和產(chǎn)權(quán)單位巡查工作應以隱蔽性、專業(yè)性和結(jié)構(gòu)性為重點,以地下管線、橋梁(包括高架道路、立交橋)、泵站及閘門等為主。

4·建立和完善內(nèi)外監(jiān)督、舉報機制,加強監(jiān)督力度

要采用外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督相結(jié)合的辦法。外部監(jiān)督上要增強管理工作的透明度,自覺接受新聞媒體和社會公眾的監(jiān)督,并定期召開監(jiān)督員座談會,征求對管理工作的意見,對群眾舉報的不當審批須及時糾正。內(nèi)部監(jiān)督上要明確專門機構(gòu),完善監(jiān)督制度,嚴格遵照執(zhí)行。對于行政管理部門及其工作人員在審批過程中未依法行政,有故意或重大過夫的,應嚴格按照有關規(guī)定追究責任。同時,公開舉報電話,建立健全社會監(jiān)督網(wǎng)絡,聘請義務監(jiān)督員,對違法案件進行舉報,加大處罰力度,提高違法成本,使當事人覺得罰不如批,從而自覺辦理審批手續(xù)。

5·繼續(xù)實行行政執(zhí)法責任制,加強考核

實驗室管理法規(guī)范文第2篇

關鍵字： 上市公司 管理層收購 法律規(guī)制

一、上市公司管理層收購的定義和法律特征

所謂管理層收購（Management Buy—outs，縮寫為MBO，又譯經(jīng)理層收購、管理者收購等），是典型的舶來概念。1980年英國學家麥克。萊特（Mike wright）提出了該概念[1]并給出了相應的定義，即屬于管理企業(yè)地位的人收購企業(yè)[2].隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，管理層收購的概念導入我國經(jīng)濟學界逐漸被認可[3].但迄今為止，關于管理層收購的定義表述尚處于眾說紛紜的局面，沒有準確完整的定義。有人認為，管理層收購是杠桿收購（LBO，即Leveraged Buyout）的一種特殊方式，當運用杠桿收購的主體是目標公司的經(jīng)理層時，一般的LBO就演變成了特殊的MBO[4].在這個意義上，管理層收購也可稱為“管理層融資收購”[5].也有人認為，管理層收購是管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為[6].還有人將管理層收購表述為“指公司管理層利用自有資金或靠外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，進而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，最終達到重組該公司并獲得預期收益的行為”[7].此外還有諸多其他的表述。本文認為，無論對管理層收購定義的表述如何，它均包含了下列涵義：收購主體是公司的管理層（Management）、收購的對象是管理層所經(jīng)營的公司股份、收購必須支付相應的對價（Buyout）、收購的法律后果是管理層實現(xiàn)了股東身份的轉(zhuǎn)變且取得了公司的控制權(quán)、收購的動機和目的是為了獲取利潤即具有商事性?；诖?，本文關于管理層收購的定義為：管理層收購是管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。相應的，上市公司管理層收購即是指上市公司的管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經(jīng)營的上市公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進而改變上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。所以，上市公司管理層收購具有下列法律特征：

（一）上市公司管理層收購的主體是管理層

該特征將管理層收購與員工持股（Employee Stock Ownership Plans，縮寫為ESOP）相區(qū)別開來。所謂員工持股，是指由公司內(nèi)部員工個人出資認購本公司部分股份的商事行為，通常情況下，員工持股采取委托工會或員工持股會或信托機構(gòu)等進行集中持股管理的組織形式[8].顯然，員工持股所要求的主體資格是員工，與管理層收購的主體是管理層是有區(qū)別的，因為后者通常是指公司的高管人員。

（二）上市公司管理收購的對象是管理層所經(jīng)營的公司股份

該特征將管理層收購與其他類型的股權(quán)收購相區(qū)別開來。該特征的直接法律后果是，管理層的法律地位發(fā)生了變化，即管理層既具有公司管理層的身份，也具有了公司股東的身份，完成了公司資產(chǎn)“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的合一”。

（三）上市公司管理層收購是管理層取得公司控制權(quán)的收購

該特征與經(jīng)營層層持股相區(qū)別開來。從共同點看，經(jīng)營層持股和管理層收購都是為了解決國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和分配制度改革問題而設計的制度，以產(chǎn)權(quán)紐帶、權(quán)責對稱、激勵約束機制等將管理層（經(jīng)營層）利益與企業(yè)聯(lián)系起來[9].但經(jīng)營層持股不具有取得公司控制權(quán)的內(nèi)涵。

（四）上市公司管理層收購的商事性特征

管理層收購在經(jīng)濟上的基礎在于目標公司必須具有巨大的資產(chǎn)潛力或存在“潛在的管理效率空間”[10].如果目標公司不存在該基礎，則喪失管理層收購的前提條件。在具備該收購的前提條件下，管理層收購股權(quán)并控制該公司后通過資產(chǎn)及業(yè)務的重組，以節(jié)約成本、使公司獲得巨大的現(xiàn)金流，從而實現(xiàn)以股東身份獲得超過正常收益的目的。這充分體現(xiàn)了管理層收購的商事性特征。 　二、管理層收購的基礎

（一）西方學家關于管理層收購的理論闡釋及其評析

任何商事制度的存在均有其理論基礎。管理層收購到底有什么樣的經(jīng)濟效益？這首先是經(jīng)濟學家對管理層收購制度的論證。在西方經(jīng)濟學界，關于管理層收購的理論十分發(fā)達，經(jīng)濟學家們從不同角度論證了管理層收購的理論基礎。

1.人成本理論

該理論認為，管理層收購是為了解決“人”。其論證邏輯可以表述為：由于管理層存在對自身利益的追求，那么沒有任何理由或證據(jù)可以表明他們是無私的，或者會天然的與股東的利益保持一致[11].因此，委托人和人是不同的利益主體，而人具有偷懶和機會主義動機，在信息不對稱的情形下，必然存在成本。即使管理層持有公司部分股權(quán)，但若只是擁有公司股份的一小部分時，也會產(chǎn)生大量成本問題，導致管理層的工作缺乏活力，或進行額外的職務消費。因為絕大多數(shù)的職務消費將由擁有絕大多數(shù)股份的所有者來負擔。在所有權(quán)分散的大公司中，單個所有者沒有足夠的動力在監(jiān)督管理層行為方面進行大量花費，或者說監(jiān)督成本太高。

而管理層收購則能夠解決該問題。因為管理層收購使管理權(quán)與所有權(quán)形成聯(lián)盟，既建立了公司股東與管理層互相制約的責任機制，也建立了利益共享的激勵機制。本質(zhì)上，管理層收購是利用股權(quán)安排來實現(xiàn)激勵管理層的目的。管理層持有公司股份，成了的所有人，則企業(yè)的利益也就是管理層的利益。

2.激勵機制理論[12]

激勵理論主要從行為產(chǎn)生的原因出發(fā)，尋求行為激勵的，其代表人物和代表理論是馬斯洛的需要激勵理論、麥克萊蘭成就激勵理論和赫茨伯格的雙因素激勵理論。

馬斯洛在其《需要層序論》和《調(diào)動人的積極性的理論》中認為，人的最迫切的需要是激發(fā)人的行為的主要原因和動力，因此，在進行行為激勵時，必須注意抓住人的核心需要和最迫切需要的滿足。顯然在物質(zhì)經(jīng)濟和生產(chǎn)力到一定階段，傳統(tǒng)的年薪和獎金等只能對應于低層級的需要層序，MBO是實現(xiàn)企業(yè)家更高層需要的最佳激勵方式。

大衛(wèi)。麥克萊蘭在其《成就激勵論》中提出了三種需要理論，企業(yè)的管理者擁有企業(yè)控制權(quán)可滿足以下三種需要：成就需要，權(quán)力需要，歸屬需要。以上3種需要的滿足，無疑使控制權(quán)回報即實施MBO成為一種最佳的激勵機制。

赫茨伯格在其《雙因素論》中指出，人的所有需要都可以歸結(jié)為兩種因素，即激勵因素和保健因素。所謂激勵因素又叫滿意因素，是指人的需要中能夠激發(fā)人們向上，積極行動，去實現(xiàn)目標的因素；保健因素是指那些“有之起不到激勵作用，但無之則起到消極作用”的因素。

3.管理層控制公司理論[13]

英美公司法認為股東擁有公司且表現(xiàn)為二方面：一是股東不僅決定公司的發(fā)展方向，而且決定公司的解散和清算；二是股東對公司的收益或利潤具有幾乎完全的支配權(quán)。但當技術(shù)進步和市場擴張使現(xiàn)代大公司成為主要的組織形式之后，資本所有者股東對于公司的日常經(jīng)營甚至長期發(fā)展就力所不逮了，優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人取代資本家而成為企業(yè)的實際控制者。管理成為一門高度專業(yè)化的職業(yè)。在這個背景下，管理的職業(yè)化帶來更高的生產(chǎn)力、更低的成本、更多的收入和利潤，符合資本所有者的根本利益。

3.利潤共享理論

1984年，美國麻省理工學院經(jīng)濟學教授馬丁。L.魏茨曼發(fā)表了《共享經(jīng)濟》一書，提出了共享經(jīng)濟新理論。魏茨曼認為，傳統(tǒng)的資本主義經(jīng)濟是一種工資經(jīng)濟，在這種經(jīng)濟體系中，員工得到的報酬與公司追求利潤最大化的經(jīng)營目標沒有聯(lián)系，這樣會導致工資的固定化，而且，當整個經(jīng)濟處于不健康狀況、如總需求下降時，公司為維持既定的產(chǎn)品價格而縮減生產(chǎn)規(guī)模，勢必會造成大量失業(yè)，政府采取的防止經(jīng)濟衰退的措施又會導致通貨膨脹，最終導致失業(yè)和通貨膨脹并存?；诖?，魏茨曼建議實行共享經(jīng)濟制度，使工人的勞動收入由固定的基本工資和利潤共享部分組成。當總需求受到?jīng)_擊時，公司可以通過調(diào)整利潤共享數(shù)額或比例來降低價格，擴大產(chǎn)量和就業(yè)。

4.公司治理結(jié)構(gòu)理論[14]

該理論認為，公司治理結(jié)構(gòu)應由“股東至上”向“共同治理”轉(zhuǎn)變?！肮蓶|至上”模式下公司的目標主要是為股東利益最大化服務，而“共同治理”模式下公司的目標主要是為股東、員工和其他利益相關者的利益最大化服務，員工和其他利益相關者成為公司治理中重要組成部分。與此相應的是，治理公司的要素也由單一的股東出資資源轉(zhuǎn)向人力資源、技術(shù)資源、文化資源、品牌資源、業(yè)務關系資源等的多重復合化。

5.產(chǎn)權(quán)激勵理論[15]

產(chǎn)權(quán)學派的研究結(jié)果表明，一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是否有效率，主要看其能否為在它支配下的人們提供將外部性較大地內(nèi)在化的激勵，共有產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)都不能解決這個問題，而私有產(chǎn)權(quán)卻能產(chǎn)生更為有效地利用資源的激勵，換言之，私有產(chǎn)權(quán)在實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置、調(diào)動生產(chǎn)者的積極性、主動性和創(chuàng)造性等方面所起的激勵作用是一切傳統(tǒng)手段無法比擬的，管理層收購（MBO）就是充分尊重和理解人的價值，將人及附加在人身上的管理要素、技術(shù)要素與企業(yè)分配的問題制度化。

綜上所述，西方經(jīng)濟學家各自從不同的角度論證了管理層收購的合理性，無論是降低成本、實行產(chǎn)權(quán)激勵還是利潤共享，都是管理層收購的良好理論基礎。這些理論不是相互割裂的，而是相互補充的。尤其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟，管理層收購的目的不是單一的，而是多個目的的復合。管理層收購必定通過產(chǎn)權(quán)激勵和管理層控制公司的手段，來達到降低成本、解決管理層的激勵機制問題，同時這也是公司治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變需要。

（二）我國實行管理層收購的理論基礎

我國管理層收購的理解基礎根源于我國的市場經(jīng)濟體制改革及其產(chǎn)生的問題。由于改革過程中出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、所有者缺位、內(nèi)部人控制等諸多現(xiàn)象，以管理層收購手段來解決這些問題成為有效的途徑之一。

1.產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不合理問題。長期以來，我國國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體單一，政府代表全民所有的國有資產(chǎn)占據(jù)了國有企業(yè)的全部的份額，政府委托的人全權(quán)行使著企業(yè)的權(quán)力，導致企業(yè)與政府的合一，使企業(yè)經(jīng)營背上了更多的行政色彩。即使從上市公司來看，代表著國有企業(yè)較為先進的企業(yè)制度和經(jīng)營機制的1200多家上市公司中，國有股所占的比重過大，平均大約65%的股份是國家股，這就很難讓非國有股東有效地監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營行為。這就是所謂的“一股獨大”現(xiàn)象帶來的弊端。

2.“所有者缺位”現(xiàn)象。由于國有企業(yè)的經(jīng)營者是受國有資產(chǎn)的所有者（代表全民的政府）部分委托經(jīng)營企業(yè)的，受托人的個人行為對企業(yè)的十分巨大。但同時，相當一部分國有企業(yè)的受托人不盡本職，由于缺乏有效的監(jiān)督、激勵機制，受托人對企業(yè)的經(jīng)營行為不是積極指導決策，而因為不與自身利益切身相關采取不過問的態(tài)度，致使國有資產(chǎn)的人失去應有的決策監(jiān)督功能，企業(yè)的多數(shù)決策經(jīng)營權(quán)實際掌握在經(jīng)理人員手中，進一步加深信息不對稱，這就是所謂的“所有者缺位”現(xiàn)象。

3.“內(nèi)部人控制”。在體制改革過程中，某些企業(yè)沒有按照《公司法》建立規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)，董事會、監(jiān)事會不能起到應有的監(jiān)督作用，甚至形同虛設，企業(yè)的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象較為普遍。國有企業(yè)是政府授權(quán)經(jīng)營，這就把公司法人治理結(jié)構(gòu)中股東大會和董事會的信任關系與董事會與經(jīng)理層的委托關系混淆起來，形成了“內(nèi)部人”對自己的監(jiān)督，淡化了公司所有者最終控制權(quán)。對具有完整的董事會成員資料的406家上市公司的表明，平均內(nèi)部人控制度（內(nèi)部董事人數(shù)/董事會成員總數(shù)）為67%，其中內(nèi)部人控制度為100%的公司有83家，占有效樣本總數(shù)的20.4%.[16][

應當看到，管理者收購在我國的實行是由國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革、集體和民營企業(yè)的制度創(chuàng)新所引起的。無疑，管理者收購對國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性重組和國有企業(yè)改革有著重要的意義。作為一種制度的創(chuàng)新，管理者收購對解決所有者缺位和產(chǎn)權(quán)虛置，從而明晰產(chǎn)權(quán)關系、促進國有企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整及業(yè)務的重新整合，調(diào)動管理層的積極性和創(chuàng)造意識，從而降低成本，提高經(jīng)營管理效率以及社會資源的優(yōu)化配置將起到積極的作用。

1.管理層收購明晰了產(chǎn)權(quán)關系，促進了產(chǎn)權(quán)流通。十六大報告中確立了我國國有資產(chǎn)管理體制的改革方向-從國家統(tǒng)一所有，地方分級管理到國家所有，中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享受所有者權(quán)益。國家所有、分級行使產(chǎn)權(quán)給了地方政府在處置國有資產(chǎn)上更多的自主權(quán)和積極性。國有資本在一般性競爭行業(yè)中的存量調(diào)整等政策，已成為經(jīng)濟體制改革的明確思路。從已經(jīng)實施的管理者收購情況看，一方面，國有企業(yè)實施管理者收購后，將國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題。另一方面，由于原因，許多民營企業(yè)帶有集體企業(yè)的紅帽子，集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清難題也束縛了企業(yè)的進一步發(fā)展。通過管理者收購方式恢復民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)真實面目，從而為企業(yè)的長遠發(fā)展掃除產(chǎn)權(quán)障礙。

2.管理層收購減少了成本，強化了債權(quán)人監(jiān)督約束。一方面，股權(quán)集中于管理層，實現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的部分統(tǒng)一，從而降低了由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所產(chǎn)生的成本，避免了企業(yè)決策的短期效應，有效保證了企業(yè)長期健康發(fā)展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術(shù)，在操作中必然形成管理層負債率高企的現(xiàn)象，償還債務的壓力以及債權(quán)人的監(jiān)督都會對管理層的行為形成有效約束。 　三、我國上市公司管理層收購的和現(xiàn)狀

首先我們需要考察管理層收購在國外的歷史沿革。作為一種便利的所有權(quán)轉(zhuǎn)換機制和制度創(chuàng)新，管理層收購對于降低成本、提高公司經(jīng)營管理效率以及資源的優(yōu)化配置都有重要意義。所以，自20世紀80年代始，西方國家的管理層收購經(jīng)歷了逐步開展和普及發(fā)達的過程。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進“競爭原理”進行改革，并修改公司法以積極施行國營民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業(yè)出售給管理層的方式進行。1979年英國實施管理層收購的案例僅18例，但1997年則增加到了430例[17].即使在1987年英國股票市場崩潰的背景下，管理層收購反而成了上市公司轉(zhuǎn)為非上市公司的手段而被投資者普遍使用，并使得資本市場更加活躍。[18]而美國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，20世紀70年代末期運用管理層收購進行資產(chǎn)剝離的案例占資產(chǎn)剝離總案例的百分比僅為5％左右，但在20世紀90年代中期該百分比已經(jīng)增長到了15％左右。[19]

我國管理層收購是隨著我國體制改革的不斷深入產(chǎn)生的。改革之初的主導方針是不觸及產(chǎn)權(quán)變化的放權(quán)讓利，其標志是1981年企業(yè)試行利潤包干的責任制和1986年推行企業(yè)承包經(jīng)營責任制。1993年《公司法》頒布確認了公司制成為企業(yè)制度的基本形式并在實踐中開始了現(xiàn)代企業(yè)制度的試點，1995年中央提出“抓大放小”要求“區(qū)別不同情況，采取改組、聯(lián)合、兼并、股份合作制、租賃、承包經(jīng)營和出售等形式，加快國有小企業(yè)改革改組步伐”。在此背景下，管理層收購開始興起。黨的十五大以后，由于對私有制企業(yè)的重新定位，某些名義上是集體所有制企業(yè)但實質(zhì)上是個人占絕大部分股份比例的企業(yè)（紅帽子企業(yè)）發(fā)動了管理層收購，開始觸及企業(yè)產(chǎn)權(quán)變動[20].從經(jīng)濟生活實踐來看，我國管理層收購的案例最早可以追溯到1999四通公司案例。在20世紀80年代，四通集團公司的規(guī)模以每年300%的速度增長，但隨著時間的推移和公司規(guī)模的擴張，其產(chǎn)權(quán)不清的缺陷已經(jīng)嚴重制約了四通集團公司的進一步發(fā)展，比如產(chǎn)權(quán)虛置帶來了盲目擴張、主業(yè)不清、人才流失嚴重、費用居高不下、機構(gòu)臃腫等諸多弊端。四通公司管理層的三次大分裂均歸因于產(chǎn)權(quán)不清。為解決產(chǎn)權(quán)，1999年5月13日新四通-“北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊成立并確保了管理層控股。通過新四通，管理層收購了四通集團公司的、系統(tǒng)集成等主要業(yè)務，并逐步購買了四通集團公司其他的資產(chǎn)與業(yè)務。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發(fā)生的管理層收購案例統(tǒng)計，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團、方大A、粵美的A等。

從我國管理層收購的歷史發(fā)展可以看出，管理層收購一直在黨的政策指導下進行，迄今為止還沒有相應的加以規(guī)范。證監(jiān)會2002年12月1日施行的《上市公司收購管理辦法》第十五條“管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當就收購可能對公司產(chǎn)生的發(fā)表意見。獨立董事應當要求公司聘請獨立財務顧問等專業(yè)機構(gòu)提供咨詢意見，咨詢意見與獨立董事意見一并予以公告。財務顧問費用由被收購公司承擔?！北徽J為是管理層收購的唯一法律規(guī)范依據(jù)。顯然，這不利于管理層收購的健康發(fā)展因而有必要從立法角度來上市公司的管理層收購問題。

四、我國上市公司管理層收購法律規(guī)制的理由和價值取向：保護中小投資者的合法權(quán)益

管理層收購具有節(jié)約成本、提升公司管理效率和優(yōu)化社會資源配置等諸多經(jīng)濟上的益處。但相對于中小投資者而言，管理層與生俱來的優(yōu)越地位使得法律在管理層收購過程中應優(yōu)先保護中小投資者的合法權(quán)益。尤其在我國證券市場上存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況、信息不對稱現(xiàn)象，更使得保護中小投資者的合法權(quán)益成為法律規(guī)制的價值取向。而目前已經(jīng)實施的管理層收購案例導致的問題，更是保護中小投資者合法權(quán)益的現(xiàn)實理由。

（一）我國上市公司管理層收購過程中的問題

我國證券市場是在存在制度缺陷的情況下發(fā)展和運行的，這突出表現(xiàn)為存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況。因此在目前制度不健全的情況下實施管理者收購不可避免的將出現(xiàn)問題。

1.信息不對稱，暗箱操作。由于管理層對企業(yè)情況了解，掌握了最真實的信息。所以一些公司在實施管理者收購過程中伴隨著大量的關聯(lián)交易，嚴重的損害了中小股東的利益。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對稱，打著股權(quán)激勵的幌子，掏空上市公司的現(xiàn)象。顯然，如管理層通過事先隱瞞企業(yè)真實經(jīng)營狀況，采用隱藏利潤或擴大賬面虧損的進行暗箱操作，則可大大降低管理者收購成本。典型案例是宇通客車。該公司在實施管理層收購過程中，為降低收購成本，在編制1999年年報時，編造虛假記賬憑證，將“銀行存款”虛減1，883.80萬元，“其他應收款”虛增1，883.80萬元；又通過編制虛假銀行對賬單科目匯總表，修改部分明細賬，使資產(chǎn)負債表“銀行存款”虛減4，500萬元，“短期投資”虛減9，000萬元，“短期借款”虛減4，000萬元，“應付賬款”虛減7，000萬元，“長期借款”虛減2，500萬元，共計虛減資產(chǎn)、負債各13，500萬元。

2.進一步加劇內(nèi)部人控制。實行管理者收購后，許多國有控股上市公司可能從國有股“一股獨大”轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾韺印耙唤y(tǒng)天下”，甚至會出現(xiàn)管理層中某個人“一人獨霸”的現(xiàn)象。國有企業(yè)同一般的企業(yè)比較，往往會因為無人所有，而放棄對管理層的監(jiān)管，即通常所說的國有企業(yè)內(nèi)部人控制問題。管理者收購后，雖然所有者缺位問題解決了，但是，所有者和管理者的合二為一、股權(quán)的集中，會產(chǎn)生嚴重的信息不對稱，如果監(jiān)管不力，將會出現(xiàn)新的內(nèi)部人控制問題，這無疑會使中小股東的利益損失更為嚴重?？梢韵胂?，一個上市公司一旦完成管理者收購后，管理層往往背負著高額的負債，這將給管理層造成巨大的財務壓力，因此，也就不排除管理層利用關聯(lián)交易等辦法將上市公司的利潤轉(zhuǎn)移到由管理層直接持有的上市公司的母公司，以緩解管理層（母公司）的財務壓力。

3.造成國有資產(chǎn)損失和不公平交易。目前，雖然國內(nèi)管理者收購正在逐步推廣，但卻缺乏基本的運作規(guī)范和制度保障，從而不可避免地產(chǎn)生了諸如低價收購、暗箱操作、信息披露不透明以及資金來源不清等一系列問題。特別是在收購價格方面，由于目前我國還沒有出臺與之相應的運作規(guī)范和制度約束，無法通過市場形成一個合理的公允價格，因而實踐中出現(xiàn)了上述管理者收購價格大都低于甚至遠遠低于公司當時的每股凈資產(chǎn)值的現(xiàn)象，甚至事后監(jiān)管部門也無法對其進行有效監(jiān)督。

下表是部分上市公司管理層收購價格。由此反映出收購價格低于每股凈資產(chǎn)。

代碼 簡稱 收購價格（元） 2002年三季度每股凈資產(chǎn)（元）

000407 勝利股份 2.27 2.28

600084 新天國際 3.41 3.09

600089 特變電工 1.24-3.1 3.41

000973 佛塑股份 2.96 3.26

000513 麗珠集團 4.1 3.23

000055 方大A 3.28 3.25

000527 粵美的A 2.95-3 4.59

（二）我國上市公司是否適宜管理層收購？

由于上市公司管理層收購過程中出現(xiàn)了諸多問題，并且對中小投資者的合法權(quán)益構(gòu)成了損害，所以學術(shù)界對我國上市公司是否適宜進行管理層收購進行了廣泛的爭論。

1.肯定論。以中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的施行為顯著標志，持該論點的學者認為，隨著我國證券市場的不斷發(fā)展和條件的成熟，上市公司應當通過管理層收購來解決困擾時間長久的產(chǎn)權(quán)問題、企業(yè)家激勵約束機制問題。如有學者認為，隨著我國企業(yè)改革已深入到企業(yè)家報酬機制、激勵與約束機制等深層次問題，我國在管理層收購方面已經(jīng)有了上的研究和實踐上的探索，在我國進行上市公司管理層收購的條件已經(jīng)成熟[21].這些條件包括：（1）已存在實施管理層收購的投資對象。我國經(jīng)過20年的改革開放已造就了一大批企業(yè)家階層，這些企業(yè)家階層具有很強的風險意識、創(chuàng)新意識和產(chǎn)業(yè)意識以及事業(yè)的開拓精神；（2）具有了實施管理層收購所需的投資者階層。如從不斷增加的居民儲蓄、各種類型的投資銀行、投資公司或基金公司，隨著經(jīng)濟的社會化，退休基金和保險基金的發(fā)展，也將給管理層收購提供更多的資源。（3）已具有實施管理層收購的公司管理團隊。經(jīng)過20 年的改革開放，我國已逐步實施企業(yè)家資質(zhì)認證、企業(yè)家持證上崗、企業(yè)家業(yè)績評價、企業(yè)家年薪制、企業(yè)家市場化、企業(yè)家人才庫、企業(yè)家職業(yè)化等，這些實踐上的探索與突破無疑對實施MBO具有極為重要的作用與價值；（4）實施管理層收購所必須的獨立職業(yè)中介機構(gòu)業(yè)已建立。當實施MBO的企業(yè)規(guī)模較大，所需融資額比較大時，必須有職業(yè)金融中介機構(gòu)的服務，成熟的高標準的完全與政府部門脫鉤的職業(yè)中介機構(gòu)對MBO的意義是非常重大的。目前我國已經(jīng)對、律師、公證、資產(chǎn)評估、咨詢等中介機構(gòu)與政府部門進行了徹底的脫鉤，并以客觀、真實、公正等要求依法規(guī)范其行為。

2.否定論[22].該論認為，管理層收購雖然具有提高內(nèi)部人積極性、降低成本等功能且在國外是成熟的金融制度。但我國與西方國家情況不同，上市公司存在著非流通股權(quán)價格遠遠低于流通股權(quán)價格、管理層收購往往是低價（低于每股凈資產(chǎn)）購買非流通股權(quán)再高價套現(xiàn)等問題，必將損害中小投資者的合法權(quán)益，所以上市公司不適宜進行管理層收購[23].具體而言，對上市公司管理層收購的置疑集中于下列問題：其一是管理層收購的價格問題。目前我國上市公司管理層收購被認為缺乏合理的定價機制和必要的監(jiān)督與制衡，從披露的管理層收購價格來看，都低于收購時的每股凈資產(chǎn)，這可能成為使得管理層收購成為經(jīng)營管理者合法侵吞國有資產(chǎn)和公司權(quán)益的一塊盾牌，因此有學者提出，要防止“內(nèi)部人暴富”現(xiàn)象。其二是管理層收購的資金來源問題。由于我國長久以來的收入分配體制決定了公司管理層很難拿出大筆資金來完成相關股份的收購，因此，有學者提出，“誰為MBO買單”？比如管理層是否會利用上市公司為這部分股權(quán)支付收購費用？比如一家實施管理層收購的上市公司年末高派現(xiàn)，是否有以分紅收益償還股權(quán)收購款之嫌？其三是管理層收購的實施效果。通常認為，管理層收購能推動公司業(yè)績增長，但在實施管理層收購后，有的上市公司業(yè)績反而由盈轉(zhuǎn)虧，更為關鍵的是，由于制衡制度缺乏、公司治理機制不健全，管理層收購有可能成為掏空或擠占上市公司資產(chǎn)和利潤的新工具。

但我們認為，我國應在上市公司實行管理層收購。否定論點所提出的問題現(xiàn)實中存在，但這并不構(gòu)成反對該項制度的理由。即使否定論點的代表人物劉紀鵬教授，也承認上市公司管理層收購是暫不適宜。正因為存在否定論點提出的諸多情況，才需要以立法方式來規(guī)制，因噎廢食的態(tài)度是不可取的[24].就收購價格而言，在商事法中，商事活動是否合法強調(diào)的是雙方意志自由。若股權(quán)交易雙方基于自由意志認可的交易價格，不應受到非難。所以即使管理層收購過程中收購價格低于每股凈資產(chǎn)，也應承認其合法性。應當允許交易雙方根據(jù)交易標的的質(zhì)量自主定價。當然，所交易雙方在定價過程中存在欺詐情形，則屬于追究其法律責任的范疇，不構(gòu)成否定管理層收購制度的理由。就收購資金來源而言，正因為管理層沒有足額的對價即時清結(jié)價款，所以才會有融資收購等杠桿金融技術(shù)來幫助管理層完成收購，不存在“誰為MBO買單”的問題，買單的依然是管理層自己。而管理層收購后的實施效果，更不應成為該項制度設計的考慮因素。任何商業(yè)活動都具有風險，實施效果不理想是管理層自己應當考慮的問題。由此可見，在市場經(jīng)濟的思維方式下，上市公司的所有活動應以公開（信息披露）為基點，充分尊重當事人的意志。而否定在我國上市公司中進行管理層收購的論點實際上還是站在計劃經(jīng)濟的立場上考慮問題，總是以“看護人”的身份思考問題，害怕國有資產(chǎn)流失。其實正是這種思維方式，導致了我國國有資產(chǎn)的重大流失。

之所以贊成上市公司進行管理層收購，其理由是，在國內(nèi)上市公司激勵機制普遍存在嚴重不足和扭曲的情況下，管理層收購可以使個人經(jīng)濟利益與公司的長期利益緊緊連在一起，從而提高管理層的工作積極性，提高企業(yè)經(jīng)營效益；同時管理層收購也是國有股權(quán)退出的重要渠道，有助于明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)，完善治理結(jié)構(gòu)，解決所有者代表缺位和內(nèi)部人控制等問題。

管理層收購不僅會在國有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整中發(fā)揮重要作用，而且通過對企業(yè)的控制實現(xiàn)管理層或創(chuàng)業(yè)者個人價值。具體而言主要基于兩個因素：一是實現(xiàn)真正的企業(yè)所有者回歸。從歷史的角度來看，我國的民營企業(yè)在成長過程中幾乎都有戴“紅帽子”的現(xiàn)象。隨著國內(nèi)經(jīng)濟體制的改革，逐步明晰產(chǎn)權(quán)，并最終摘去“紅帽子”，實現(xiàn)真正企業(yè)所有者的“回歸”，是還歷史本來面目的需要。如粵美的、深方大的管理層收購，體現(xiàn)的就是該種精神；二是在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整，國有資本退出一般競爭性行業(yè)的大背景下，一些國企領導在企業(yè)長期發(fā)展中作出了巨大貢獻，地方政府為了體現(xiàn)管理層的歷史貢獻并保持企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，在國退民進的調(diào)整中，地方政府把國有股權(quán)通過MBO方式轉(zhuǎn)讓給管理層。如宇通客車、鄂爾多斯等體現(xiàn)的即是該種精神。 　五、我國上市公司管理層收購立法應解決的

在的視角看來，管理層收購實際上就是公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，屬于交易法的范疇。因此管理層收購的法律淵源首先是要遵循《公司法》、《證券法》關于上市公司股權(quán)的相應規(guī)定。其次，是國務院關于上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)，如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。第三，部門規(guī)章也是上市公司管理層收購的法律淵源。如證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》等。再如國資委的《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、中國人民銀行《貸款通則》等。第四，地規(guī)也是上市公司管理層收購必須遵循的行為規(guī)范。此外，黨的政策在上市公司收購過程中也具有指導意義，多數(shù)學者認為，正是因為黨的十六大強調(diào)“要對國有企業(yè)作戰(zhàn)略性的改組，大多數(shù)國有企業(yè)要退出一般性競爭領域”，才可能使得管理層收購出現(xiàn)[25].

從上市公司收購實踐中反映出的問題看，主要集中于收購主體、收購資金來源（融資）、收購定價、信息披露等方面。本文僅從收購主體和收購融資角度進行探討。

（一）上市公司管理層收購主體的法律問題

簡單而言，上市公司管理層收購的主體只能是該公司的管理層，非管理層主體的收購不是管理層收購。但顯然這不能教條的認識這個問題，管理層收購本公司股權(quán)在主體形式上可能體現(xiàn)為人個人、職工持股會、工會、設立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，縮寫為SPV）以及通過信托公司等。應當認識到，管理層采用不同的主體形式進行MBO，將形成不同類型的法律關系。

1.管理層以自然人名義進行MBO

管理者以自然人名義進行MBO，收購完成后，目標公司股東名冊上將直接記載管理層個人的姓名。這屬于顯名主義，可以稱為是“陽光下的MBO”，值得提倡。

上市公司管理層收購以自然人名義進行，在的法律規(guī)范下，其法律后果除前述姓名記載外，還涉及收購成本和股權(quán)運作問題，即管理層收購的該部分股權(quán)在任職期間不得轉(zhuǎn)讓、也不得用于質(zhì)押融資。《公司法》第147條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！?；《擔保法》第75條也規(guī)定，“只有依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票才可以質(zhì)押”。本來以自然人身份直接收購，無需專門設立SPV或支付信托費用，可以減少成本。但由于直接以自然人身份收購則使得管理層顯名于股東名冊之中而無法在收購后質(zhì)押股權(quán)融資，從而相應的增加了潛在收購成本。

2.管理層以職工持股會或工會名義進行收購

我國職工持股會的產(chǎn)生是以公司內(nèi)部團體的面目出現(xiàn)的，所以其法律地位受到了置疑。2000年7月7日，民政部辦公廳印發(fā)了《關于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行團體法人登記的函》（民辦函〔2000〕110號），并實際上在1999年就暫停了對職工持股會的審批。中國證監(jiān)會法律部24號文（2000年12月11日發(fā)）則闡釋了理由：“職工持股會屬于單位內(nèi)部團體，不再由民政部門登記管理。對次前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發(fā)社團法人證書。因此，職工持股會不能成為公司股東”。但我們認為，職工持股會的單位內(nèi)部團體性質(zhì)不是與生俱來的，而是我國體制改革過程中尤其是股份制改制過程中，為了維護職工股東權(quán)益和代表職工股東行使股東權(quán)利而設置并賦予其內(nèi)部團體性質(zhì)的。實際上，職工持股會完全可以被賦予獨立的法人地位[26].因為職工持股會的職責不僅要負責持股職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權(quán)益并代表持股職工行使股東權(quán)利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產(chǎn)、有自己的組織機構(gòu)、經(jīng)營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。而前述民政部和中國證監(jiān)會的函件，不具有法律意義上的效力。應當指出，承認職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。

工會的法律地位如何確定？可否作為管理層收購的主體？前述中國證監(jiān)會法律部24號文指出，“根據(jù)中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請?！庇纱?，中國證監(jiān)會否認了工會作為上市公司股東的可能性，相應的，也就否認了管理層收購以工會為主體的可能性。這存在的問題是，機關中國證監(jiān)會是否為上市公司的股東身份的確認機關？根據(jù)公司法原理，工商行政管理部門才是有權(quán)的股東身份確認機關。所以，中國證監(jiān)會法律部的前述函件的法律效力值得商榷。

3.管理層設立SPV作為收購主體

其操作程序是，管理層設立SPV作為收購的殼公司，收購目標公司的股權(quán)，由此實現(xiàn)管理層對目標公司的間接控制，達到MBO的目的。在這種收購主體模式下，應當注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產(chǎn)的50％。根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！迸c管理層收購的股權(quán)價值相比較，SPV通常不會有很巨額的凈資產(chǎn)，所以《公司法》第12條的規(guī)定常常成為管理層收購中的法律障礙。[28]

4.以信托公司作為收購主體

管理層將收購資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購目標公司股份并設定自己為收益人。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設計。在這種收購主體模式下，容易導致的法律問題是信息披露。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應當為委托人、收益人以及處理信托事務的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。但上市公司管理層收購應當遵循中國證監(jiān)會的相應規(guī)定，這使得信托無法利用前述規(guī)定免除信息披露義務。中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露與格式準則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應當披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個人持股的數(shù)量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應當披露該控制關系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應當披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應當披露該安排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應當披露贈與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實行管理層收購的目的及后續(xù)計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監(jiān)事會聲明其已經(jīng)履行誠信義務，有關本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形?！逼涞谑藯l更是明確規(guī)定，“收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產(chǎn)權(quán)及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關系（包括人員控制）。（三）收購人在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟糾紛有職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權(quán)益并代表持股職工行使股東權(quán)利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產(chǎn)、有自己的組織機構(gòu)、經(jīng)營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。而前述民政部和中國證監(jiān)會的函件，不具有法律意義上的效力。應當指出，承認職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。

工會的法律地位如何確定？可否作為管理層收購的主體？前述中國證監(jiān)會法律部24號文指出，“根據(jù)中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請?！庇纱耍袊C監(jiān)會否認了工會作為上市公司股東的可能性，相應的，也就否認了管理層收購以工會為主體的可能性。這存在的問題是，機關中國證監(jiān)會是否為上市公司的股東身份的確認機關？根據(jù)公司法原理，工商行政管理部門才是有權(quán)的股東身份確認機關。所以，中國證監(jiān)會法律部的前述函件的法律效力值得商榷。

3.管理層設立SPV作為收購主體

其操作程序是，管理層設立SPV作為收購的殼公司，收購目標公司的股權(quán)，由此實現(xiàn)管理層對目標公司的間接控制，達到MBO的目的。在這種收購主體模式下，應當注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產(chǎn)的50％。根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”與管理層收購的股權(quán)價值相比較，SPV通常不會有很巨額的凈資產(chǎn)，所以《公司法》第12條的規(guī)定常常成為管理層收購中的法律障礙。[28]

4.以信托公司作為收購主體

管理層將收購資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購目標公司股份并設定自己為收益人。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設計。在這種收購主體模式下，容易導致的法律問題是信息披露。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應當為委托人、收益人以及處理信托事務的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。但上市公司管理層收購應當遵循中國證監(jiān)會的相應規(guī)定，這使得信托無法利用前述規(guī)定免除信息披露義務。中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應當披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個人持股的數(shù)量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應當披露該控制關系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應當披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應當披露該安排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應當披露贈與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實行管理層收購的目的及后續(xù)計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監(jiān)事會聲明其已經(jīng)履行誠信義務，有關本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形?！逼涞谑藯l更是明確規(guī)定，“收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產(chǎn)權(quán)及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關系（包括人員控制）。（三）收購人在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當披露處罰機關或者受理機構(gòu)的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；（四）收購人董事、監(jiān)事、高級管理人員（或者主要負責人）的姓名、身份證號碼（可以不在媒體公告）、國籍，長期居住地，是否取得其他國家或者地區(qū)的居留權(quán)；前述人員在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當按照本款第（三）項的要求披露處罰的具體情況。（五）收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡要情況?！?/p>

此外，我們還應關注管理層收購的除外主體資格問題。即法律、行政法規(guī)禁止從事商業(yè)營利人員不能作為上市公司管理層收購的主體。如按國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定，國家公務員、軍人、審判機關、檢察機關在職干部等特殊人員禁止從事商業(yè)營利活動。如果這些特殊身份人員，在特殊身份沒有辭去之前，利用管理者收購的方式收購了企業(yè)，則這種收購是無效的。再如根據(jù)我國《公司法》和《國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》，對于在原企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，自吊銷執(zhí)照之日起三年內(nèi)；因管理不善，企業(yè)被依法撤銷或宣告破產(chǎn)的企業(yè)負有主要責任的法定代表人在三年內(nèi)；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內(nèi)；被司法機關立案調(diào)查的人員，都不能作為MBO的主體。 （二）管理層收購融資的

如前所述，管理層收購是杠桿收購的一種。在MBO的實際操作過程中，由于收購標的價值一般都遠遠超出收購主體的支付能力，管理層往往只能夠支付得起收購價格中很小的一部分。他們能夠支付的部分和收購價格之間的差額就要通過融資來彌補，因此融資能否成功事關整個收購能否進行和成功的關鍵。而在較大規(guī)模的管理層收購中，通常還需要有多個機構(gòu)聯(lián)合組成的財團來滿足這種融資的需求。西方發(fā)達國家擁有高度成熟的資本市場，和個人可以使用金融工具相當廣泛，而我國的資本市場還處在階段，金融工具比較單一，企業(yè)及個人還不能像西方國家那樣利用資本市場的優(yōu)勢。從操作程序上看國外管理層收購融資通常以目標公司資產(chǎn)為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發(fā)行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息。

我國管理層收購的融資方式，主要體現(xiàn)為：

1.銀行貸款

通常的商事活動通過銀行貸款進行融資不會存在法律障礙，但管理層收購卻無法采用。按照人民銀行1996年8月1日《貸款通則》的規(guī)定，借款人不得將貸款用于從事股本權(quán)益性投資，否則將承擔相應的法律責任（國家另有規(guī)定的除外）[29].

因此，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行向我國上市公司管理層提供資金用于實施MBO尚有法律上的障礙?！渡虡I(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行不得向中華人民共和國境內(nèi)非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務院另行規(guī)定實施辦法?！敝袊嗣胥y行頒布的《貸款通則》第71條第2款和第3款規(guī)定，借款人用貸款進行股本權(quán)益性投資或用貸款在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款?！蹲C券法》第133條規(guī)定，銀行資金禁止違規(guī)流入股市。

顯然，管理層對上市公司實施的MBO，具有“股票業(yè)務”和“股本權(quán)益性投資”的性質(zhì)，銀行的資金被上市公司管理層借貸后用于收購上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規(guī)定。由此可見，目前銀行類金融機構(gòu)對上市公司MBO給予貸款有違規(guī)之嫌。

我們認為，銀行資金不能進入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進入股市應是其投資的一種方式。應當允許管理層收購借助銀行貸款進行。

2.擔保借款

管理層可以通過擔保借款融資。但需要注意的是，不能通過擬收購的目標上市公司進行擔保。中國證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號）明文規(guī)定“上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔?！?。

具體而言，管理層收購擔保融資過程中涉及的法律問題表現(xiàn)為，《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”最高人民法院頒布的《關于實施《擔保法》若干問題的解釋》第4條作出了進一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。”

顯然，管理層完成MBO后成為上市公司的股東，此時上市公司為MBO收購主體提供擔保，就具有向本公司股東提供擔保的性質(zhì)。實踐中有的采取了規(guī)避，即在實施MBO前，當管理層還不是本公司股東時，用上市公司的資產(chǎn)為MBO收購主體提供擔保的方法來規(guī)避上述法律的規(guī)定。但是，由于擔保關系發(fā)生時，管理層等交易各方明知MBO收購主體將成為上市公司的股東，因此，這個擔保行為有上市公司管理層濫用在上市公司的職權(quán)之嫌。根據(jù)《公司法》第123條的規(guī)定：“董事、經(jīng)理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！焙汀渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第7條的規(guī)定：“收購人不得利用上市公司收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務資助?！?，管理層用上市公司的資產(chǎn)為MBO收購主體提供擔保的行為應當被認定為違法，管理層人員也應承擔相應的法律后果。

3.信托融資

信托融資的法律機制淵源于《信托法》和《信托投資公司管理辦法》?！缎磐蟹ā访鞔_了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務，確立了信托財產(chǎn)的獨立性原則，信托法律成為財產(chǎn)關系的一種有效的保護制度?！缎磐型顿Y公司管理辦法》則對信托投資公司的業(yè)務范圍作了界定：（1）受托經(jīng)營資金信托業(yè)務；（2）經(jīng)營企業(yè)資產(chǎn)的重組、并購以及項目融資、公司理財、財務顧問等中介業(yè)務；（3）財產(chǎn)的管理、運用與處分；（4）以自有財產(chǎn)為他人提供擔保；等等。以信托融資方式開拓管理層收購業(yè)務，始于2002年11月中旬，重慶新華信托投資股份有限公司設立的5億元規(guī)模的專項MBO信托。到了2003年2月12日，人福（600079.SH）公告宣布通過信托實施MBO，成為國內(nèi)首家通過信托方式實施MBO的上市公司[30].

在實施MBO的過程中，以《信托法》和《信托投資公司管理辦法》等信托法律制度為依據(jù)，創(chuàng)造性地運用信托法律關系，不僅可以幫助管理層解決資金問題，而且可以避免專門設立收購主體，從而簡化整個收購方案。信托法律關系在上市公司MBO中的運用可以有三種形式：第一，信托機構(gòu)作為融資方為MBO提供收購資金。信托投資公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，為MBO提供債權(quán)融資，也可以發(fā)行集合資金信托計劃，吸收戰(zhàn)略投資者及閑置資金為上市公司MBO融資。重慶新華信托投資股份有限公司推出的MBO資金信托計劃就是發(fā)行5億元規(guī)模的定向投資MBO的集合資金信托。第二，信托機構(gòu)作為受托人，管理層委托信托機構(gòu)收購上市公司。如此則管理層就無須專門設立MBO收購主體，可以規(guī)避我國《公司法》關于公司的對外投資比例不得超過凈資產(chǎn)50%的規(guī)定。第三，信托機構(gòu)既接受基金等戰(zhàn)略投資者的投資委托或集合社會資金向?qū)嵤㎝BO的管理層提供收購資金，又代表管理層持有上市公司的股份。 注釋：

[1] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第7頁，財政出版社2003年10月版。

[2] [日]片庭浩久著《管理層收購》第33頁，中信出版社2001年5月版。

[3] 誰最早在我國導入管理層收購概念已無法考證，但萬盟投資管理有限公司董事長王巍無疑是較早倡導的。參見王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》，機械出版社2003年7月版。

[4] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第1頁，中國財政經(jīng)濟出版社2003年10月版。

[5] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第21頁，機械工業(yè)出版社2003年7月版。

[6] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第20頁，機械工業(yè)出版社2003年7月版。

[7] 孫國茂《管理者收購》，載投行在線。

[8] 參見（美）弗雷德里克。D.李普曼著《員工持股計劃實施指南》，工業(yè)出版社2002年8月版。

[9] 吳叔平、虞俊健著《股權(quán)激勵――長期激勵制度研究與實踐》第74頁，上海遠東出版社2000年7月版。

[10] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第22頁，機械工業(yè)出版社2003年7月版。

[11] 吳淑琨、席酉民著《公司治理與中國企業(yè)改革》第18頁，機械工業(yè)出版社2000年7月版。

[12] 《證券時報》2003年2月12日

[13] 參見《證券時報》2003年2月12日

[14] 參見《證券時報》2003年2月12日

[15] 參見《證券時報》2003年2月12日

[16][②] 數(shù)據(jù)來源：《國企新策從書-遏制流失》 曾磊光 等 著，武漢大學出版社，99年第1版，第99頁 .

[17] [日]片庭浩久著《管理層收購》第84頁，中信出版社2001年5月版。

[18] 王巍主編《中國并購報告（2002）》第345頁，華夏出版社2002年3月版。

[19] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第8頁，中國財政經(jīng)濟出版社2003年10月版。

[20] 王巍主編《中國并購報告（2002）》第345頁，華夏出版社2002年3月版。

[21] 陸滿平《實施MBO條件已經(jīng)成熟》，載《證券時報》2002年11月18日。

[22] 財政部發(fā)至原國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司關于《國有企業(yè)改革有關的復函》（財企便函「20039號）文件建議：“在相關法規(guī)制度未完善之前，對采取管理層收購（包括上市和非上市公司）的行為予以暫停受理和審批，待有關部門研究提出相關措施后再作決定”。這是否定論的政策性依據(jù)。

[23] 此論點以劉紀鵬為主要代表人。參見劉紀鵬《MBO暫不適合上市公司》，載《證券市場周刊》2002年11月15日；《北京青年報》2003年4月6日。

[24] 中國證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部副主任童道馳日前建議，盡早出臺相關規(guī)定，將管理層收購（MBO）作為股權(quán)激勵的一種方式予以正確引導，并加強披露，將其引入正軌，真正起到激勵管理層的作用。參見《中國證券報》2003年4月26日。

[25] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第114頁，中國財政經(jīng)濟出版社2003年10月版。

[26]《公司登記管理若干問題的規(guī)定》職工持股會或者其他類似的組織已經(jīng)辦理社團法人登記的，可以作為公司股東。

[27] 張昕海、于東科等編著《股權(quán)激勵》第238頁，機械工業(yè)出版社2000年8月版。

[28] 學術(shù)界對于《公司法》第12條的轉(zhuǎn)投資限制規(guī)定有很多批評性意見。該條規(guī)定對于管理層收購的限制是致命性的，因為管理層收購本身就需要通過融資來實現(xiàn)，而按照該條的規(guī)定，管理層收購前即需要設立凈資產(chǎn)二倍于收購股權(quán)價值的SPV.這是的苛刻要求，因為若管理層有足夠的資金，是不需要通過設立SPV來進行收購的，可以直接進行收購。實踐中，該條往往被突破。如佛塑股份MBO所需資金為3.2億、深方大MBO所需資金為1.45億，其設立的SPV（富碩宏信投資公司、時利和投資公司）對外投資均超過了50％。

實驗室管理法規(guī)范文第3篇

    

[關鍵詞]董事 離任義務 立法規(guī)制

    

    

    從時間維度而言，董事負擔的義務可分為兩大類，即在任義務和離任義務。在任義務是指董事在公司任職期間所應承擔的義務。離任義務，是指董事從公司去職以后所應承擔的義務。董事義務與董事身份具有密切聯(lián)系，是一種典型的身份性義務。因此，各國公司法幾無例外地承認"董事義務始于任職"，并且大多對董事在任期間的義務作了詳盡羅列，此種重視程度甚至超過對董事權(quán)力的賦予。（注：正基于此，有學者認為，傳統(tǒng)公司法"首先是強化董事的義務而不是強調(diào)董事的權(quán)力。"參見張民安著：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第169頁。）與此相適應，學者對董事在任義務的研究亦可謂"趨之若騖"。問題是，董事離任以后是否仍然應當對公司或其股東承擔某種義務？如果答案是肯定的，那么，此種離任義務的理論基礎何在？立法規(guī)制的原則和方法如何？離任義務的范圍多大？等等，諸如此類問題均有待研究。本文擬從立法規(guī)制的角度對董事的離任義務作一初步探討，兼及我國《公司法》相關條款的修改。 

    

    

    一、董事離任義務的理論基礎：傳統(tǒng)理論的危機及其重構(gòu) 

    （一）對董事義務理論基礎的傳統(tǒng)解釋及其危機 

    1.大陸法系國家的解釋 

    大陸法系國家傳統(tǒng)理論多以民法中的"委任說"和"說"作為董事義務的理論基礎，即認為公司與董事之間是民法中的委任關系或法定關系。（注：參見范健、蔣大興著《公司法論》（上卷），南京大學出版社1997年版，第391-393頁。）因此，董事應當根據(jù)其受任人或人身份，承擔受任人或法定人的義務。而所謂委任關系和法定關系，系產(chǎn)生于委任契約和法律規(guī)定。前者是基于高度信賴而由雙方行為成就的法律關系；后者是以雙方行為為基礎，根據(jù)法定的單方授權(quán)行為產(chǎn)生。以此理論顯然難以解釋董事的離任義務。因為，董事離任以后，其與公司之間即不再存在委任契約和法定關系，自然無須承擔所謂受任人或人的義務。因此，傳統(tǒng)的大陸法系國家公司法普遍未對董事的離任義務作出明確的要求。 

    2.英美法系國家的解釋 

    英美法系國家傳統(tǒng)理論多以"信義關系說"作為董事義務的理論基礎，即認為公司與董事之間是信義關系(fiduciary relationship)。（注：公司和董事之間的此一信義關系，我國學者常以信托關系稱之。但據(jù)有關學者考證，"信義"一語使用范圍更廣，在英美法系國家現(xiàn)被廣泛用于法、合伙法、公司法、甚至銀行法領域，其具體含義視特定法律關系而定。因此，在公司法領域中解釋董事與公司的此種關系時，將其稱為信義關系更為妥當，故本文亦稱之為信義關系。前述觀點詳見張開平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第149-150頁。）因此，董事應當根據(jù)其受信人(fiduciary)的身份，承擔信義義務(fiduciary duty)。所謂信義關系，從本質(zhì)上來看，是指特定當事人之間的一種不對等(non-arm’s lengh)的法律關系。即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位，受信人作為權(quán)力擁有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委托人則必須承受這種法律后果。法律為了保護受益人或委托人的利益，防止受信人濫用其權(quán)力，以確保雙方的信任關系，即要求受信人對受益人或委托人負有信義義務。（注：參見張開平著：前揭書，第151-152頁。）信義義務源于衡平法中的信托法，是信托法規(guī)則和理念在公司法中的類推運用。以"信義關系說"來解釋董事的離任義務也面臨諸多理論難題： 

    首先，信義關系的基礎是當事人間的差別地位，即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位。但在董事離任情形下，相對公司而言，離任董事并非總是處于優(yōu)勢地位，有時反而居于劣勢。因此，將離任董事與公司之間的關系解釋為信義關系，并賦予離任董事信義義務缺乏客觀基礎；其次，信義義務源于信托法，基于信托的一般理念，無論對信義義務做何種解釋，均應包含依賴的成分，即信義義務是出于對受信人的某種實實在在或推定的信賴而生的義務。但董事的離任，往往不是因股東（或公司）對其喪失了信任，就是因其本身對所任職的公司失去信心，因此，信義義務所賴以成立的某種程度的信賴，在離任董事和公司之間可能并不存在。 

    正基于此，英國法院在1986年的island export finance ltd v.umunna一案中曾明確拒絕以信義義務約束離任董事的行為。該案的案情如下： 

    umunna原是ief公司的一名經(jīng)營董事。1967年他為ief公司與喀麥隆郵政局簽署過一份契約。1977年他因與公司不和而辭職。隨后他用自己公司的名義從喀麥隆郵政局得到兩份訂單。ief公司指控umunna違背對ief公司的信義義務。法院駁回了這項指控。hutchison法官認為，一個公司的董事不能僅僅因為他曾與公司之間存在過信義關系，在他辭職后就拒絕其利用他在擔任董事時所獲得的知識去尋找商業(yè)機會。（注：當然，在本案中，法官否定原告的訴訟請求還有其他一些理由，詳細內(nèi)容可參見張開平著：前揭書，第269頁。） 

    從hutchison法官的論述看，顯然他并不認為離任董事與公司之間仍存在信義關系，按這一邏輯，離任董事自然無須承擔基于信義關系而生的信義義務。

 3.小結(jié)：傳統(tǒng)解釋的危機根源 

    綜上可知，無論是大陸法系國家還是英美法系國家的傳統(tǒng)解釋，都無法為董事的離任義務提供理論支持。這是因為，兩大法系有關董事與公司之間關系的傳統(tǒng)理論無一例外均是建立在在任董事基礎之上的，是針對在任董事的地位，為解釋在任董事的義務而構(gòu)建的，這些理論本身在邏輯基礎上存在先天的缺陷，自無法直接類推于解釋離任董事對公司所負擔的義務。相反，依據(jù)這些理論，只能得出"離任董事對公司無義務"的結(jié)論。因此，董事的離任義務不能從傳統(tǒng)理論尋求支持，必須有新的解釋依據(jù)。 

    （二）董事離任義務理論基礎的重構(gòu)：從民法、合同法、信托法和公司法角度觀察 

    如果對離任的董事的行為不作任何規(guī)制，顯然不利于全面保護公司的合法權(quán)益和促使董事為公司恪盡職守，因此，為解決董事離任義務的理論基礎，兩大法系的公司法學者都作了一些探討，但就筆者所接觸的材料而言，這些探討顯得比較零散，并且，有些討論并非直接由董事的離任義務引發(fā)。筆者認為，如果從民法、合同法、信托法和公司法等諸多法域探尋，董事離任義務的理論基礎至少包括以下幾種： 

    1.民法基礎：誠實信用理論 

    誠實信用原則被學者稱為民法中的"帝王條款"、"白地委任狀"、"白紙規(guī)定"。"帝王條款"一說足以反映其地位之高，而"白地委任狀"和"白紙規(guī)定"的說法則表明其具有賦予法官對各種法無明文規(guī)定的新情況、新問題以廣泛的自由裁量權(quán)的功能。因此，可以說，誠信原則是現(xiàn)代民法的靈魂。但是，誠信原則此種地位的奠定，經(jīng)歷了較為漫長的時期。在早期的《法國民法典》、《德國民法典》和英美法的契約理論中，誠實信用只是契約履行的原則，只適用于契約法領域。直至1911年《瑞士民法典》的出臺，誠實信用原則才成為可適用于整個民事法律關系的基本原則。（注：參見傅靜坤著：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第37-39頁。）董事離任以后，其與公司之間屬于平等的民（商）事主體間的關系，因此，應可適用誠信原則解釋離任董事在有關法律活動中對公司所負擔的義務。 

    在我國現(xiàn)行《民法通則》中，誠實信用具有基本原則的地位，因此，將誠實信用原則作為解釋我國董事離任義務的理論基礎當無疑義。 

    2.合同法基礎：后契約義務理論 

    在以委任說解釋董事地位的大陸法系國家，可以以"后契約義務理論"解釋董事的離任義務。后契約義務理論衍生于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同法領域的重現(xiàn)。在古典合同法理論中，盛行著一句法律格言，即"無合同，即無義務；無義務，即無責任"。因此，無合同關系的當事人之間一般無合同義務，合同關系終止一般也導致合同義務的終止。依此類推，在不存在委任契約的離任董事和公司之間也不存在任何合同法上的義務和責任。但是，與誠實信用原則逐漸從個別民事法領域演化為民事活動的基本原則的進化歷程相適應，這一原則也開始在合同法領域發(fā)動了"攻擊"，其直接后果是使其適用范圍從契約履行領域，迅速擴展到契約成立前的領域，乃至契約終止后的領域。前者表現(xiàn)為前契約義務和締約過失責任逐漸得到各國立法的承認，后者表現(xiàn)為后契約義務或契約終止后義務的確立。（注：對于誠實信用原則在合同法領域中的這一發(fā)展，有人曾作過非常明晰、具體的描述："……在合同法領域，誠信原則作為最高階位原則的地位已牢牢樹立了。只要當事人一進入合同談判階段、直至合同履行完畢后，都受到誠信原則的規(guī)制--當事人必須建立起一種能為誠信原則所接受的法律關系，因為不論在合同締結(jié)前、履行過程中或履行完畢后都必須承擔相應的誠信義務（一般而言，這些誠信義務是在當事人約定的契約義務以外由法律強制補充的），即前契約義務（主要是誠實締約義務和保密義務）、合同履行中的附隨義務及后契約義務（指通知、協(xié)助、保密等義務），任何一方違背了上述誠信義務都有可能被宣告為違法而必須承擔相應的民事責任。"參見張式華、謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用述評》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第118頁。）這一影響是世界性的，甚至因掌握了"衡平法工具"而對誠實信用原則一直不太注意的英美法系國家，也在修改其商事立法以回應這一民法基本原則的擴展趨勢。如《美國統(tǒng)一商法典》1997年修改稿明確規(guī)定，合同終止后有關保密義務條款、不揭示和不競爭義務條款、法律選擇和法庭選擇條款、仲裁條款以及提供或限制救濟條款仍然有效。（注：參見孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第314-315頁。）這實際上也是對后契約義務的一種承認，即以強行法的形式要求當事人在合同關系終止后仍然承擔某種義務。這些特殊規(guī)則的確立使古典合同法所謂的"無合同即無義務、責任"的觀念被突破，也為董事的離任義務奠定了合同法基礎。易言之，在董事與公司之間的委任契約終止后，根據(jù)誠信原則所衍化的后契約義務規(guī)則，離任董事仍需承擔某種合同法上的義務。這種義務不是基于契約的約定而是基于合同法的強制性規(guī)定產(chǎn)生的，故不是合同上的義務，而是一種法律上的義務。 

    在我國，通說亦認為董事與公司之間是委任關系，并且，新修訂的《合同法》第92條明確規(guī)定了后合同義務，即"合同權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。"該條表明，后合同義務的根據(jù)在于誠實信用原則和交易習慣。（注：在《合同法》起草過程中，曾將"合同的性質(zhì)"與誠實信用、交易習慣一并列為后合同義務的理論根據(jù)，后可能慮及"合同的性質(zhì)"一語難以操作，故予以刪除。起草過程中的上述規(guī)定參見梁慧星：《中國統(tǒng)一合同法的起草》，載于其主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第8頁。）董事在與公司的委任關系終止后，應據(jù)《合同法》承擔后合同義務。《合同法》的上述規(guī)定為規(guī)制我國董事的離任義務奠定了另一理論基礎。 

    3.信托法基礎：信義關系基礎放大理論 

    前已述及，將信義關系單純解釋為一種不平等關系，難以證明離任董事對公司所負擔的義務。為此，英美法系國家學者提出了諸種理論對信義關系的成立基礎進行了修正、放大，其中，對解釋董事的離任義務較有幫助的為不當?shù)美碚?unjust enrichment theory)、商事功效理論(commercial utility thory)和權(quán)力與自由決定權(quán)理論(power and discretion theory)，以下簡要析之。

 (1)不當?shù)美碚?nbsp;

    該理論認為，信義關系在一個人獲得了正義要求屬于另一個人的財產(chǎn)或其他利益時存在。此種理論最早由fry j.在1879年提出。（注：see ex parte dale & co.(1879)11 chd.772,776.轉(zhuǎn)見于張民安著：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第162頁。）根據(jù)這一理論，法庭的作用是判定在公平法上或衡平法上離任董事所取得的有關利潤或其他利益，是否屬于公司所有？如答案是肯定的，則表明其與公司之間存在信義關系，離任董事應當承擔信義義務。 

    (2)商事功效理論 

    該理論認為，當法庭認為有必要使一個人或某種類型的人在保護商事企業(yè)完整性的利益中遵循比道德或善意的標準更高的標準時，則法庭會主張在這些情況下存在信義關系。（注：see weinrib,e.j.,the fiduciary obligation[1975]25 v.t.l.j.p.53.轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第165頁。）此種理論注重考量商事企業(yè)的整體利益和行為人的主觀心態(tài)以判定信義關系是否存在。就離任董事而言，如果法庭認為為保護公司的完整性商業(yè)利益而有必要令其作出某種行為時，則法庭會判定其與公司之間存在信義關系，離任董事應當承擔某種程度的信義義務。 

    (3)權(quán)力與自由決定權(quán)理論 

    該理論認為，當一個人享有控制另一個人的權(quán)力時，則彼此存在信義關系。（注：see j.c.shepherd,the law of fiduciaries,1981,the carswell company limited toronto,canada,p.98.轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第167頁。）該理論的實質(zhì)是一個人所享有的權(quán)力會使另一個人的法律地位發(fā)生改變，故對此種權(quán)力的行使必須附加一定義務，以維護受該種權(quán)力影響的人的利益。根據(jù)這一理論，當離任董事仍然具有控制公司的權(quán)力時，則其與公司之間存在信義關系，離任董事應承擔信義義務。當然，此種權(quán)力在多數(shù)情形下并非"法定權(quán)力"，而是"事實權(quán)力"。 

    綜上可知，諸種放大信義關系基礎的理論，實質(zhì)上是主張在特定情形下推定信義關系的存在，從而彌補傳統(tǒng)理論對董事義務理論基礎解釋上的欠缺。雖然，這些理論的最初構(gòu)建未必是為解釋董事的離任義務，但其在客觀上的確為董事的離任義務奠定了信托法上的理論基礎。 

    4.公司法基礎：職務影響（行為）慣性理論 

    根據(jù)一般法律理念，義務與權(quán)利相伴。由此推論，在與公司的職務關系終止后，董事對公司無法定權(quán)利，自無法定義務。但職務關系不同于一般雇傭關系，職務權(quán)利及其影響具有天然的慣性力。董事離任以后，基于其在公司任職而產(chǎn)生的權(quán)利及其影響并不會因其與公司之間法律關系的解除而自動終止。此一慣性力一旦被離任董事不當使用，則可能損害公司的利益。因此，顧及權(quán)益平衡，為防止離任董事濫用權(quán)利，損害商事企業(yè)整體利益，有必要為離任董事附加適當?shù)牧x務。 

    以上論及的只是關涉董事離任義務的理論基礎的若干方面，除此以外，民法中的表見（表）理論、勞動法中的雇員理論以及有關商業(yè)秘密的理論等等都從不同的側(cè)面為董事的離任義務奠定了基礎，囿于篇幅，本文只是擇其要者簡述如上。 

    

    

    二、董事離任義務立法規(guī)制的原則、方法和范圍 

    （一）立法規(guī)制的原則：法益衡平原則 

    對董事離任義務的立法規(guī)制涉及到兩種基本法益，即公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)。是否規(guī)制以及如何規(guī)制董事的離任義務，實際上涉及到法律的鐘擺如何在這兩種法益之間定位和衡平？為此，必須分析這兩種法益的性質(zhì)和受法律保護的力度。公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)是一種商事權(quán)利，屬于受公司法保護的企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)范疇。而董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)則較為復雜，至少包括兩方面內(nèi)容：(1)為滿足個人生存需要而享有的基本的經(jīng)濟活動自由權(quán)；(2)為實現(xiàn)個人價值需要而享有的額外的經(jīng)濟活動自由權(quán)。前者集中表現(xiàn)為一般勞動權(quán)，后者表現(xiàn)為創(chuàng)業(yè)權(quán)、競爭權(quán)、以及商事管理權(quán)等特殊勞動權(quán)。一般勞動權(quán)是由憲法、勞動法保護的基本人權(quán)，是一旦缺乏則會影響勞動者生活和生存的至高無上的權(quán)利，這些權(quán)利自然不容剝奪；特殊勞動權(quán)是由其他特殊法律部門如公司法、企業(yè)法、競爭法等予以特別保護的勞動權(quán)利，其對勞動者基本生存利益的影響不若一般勞動權(quán)明顯?？梢哉f，與公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)相比，一般勞動權(quán)屬于高位階的權(quán)利，應當受到更為強而有力的保護。因此，當公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)發(fā)生沖突時，對于屬于一般勞動權(quán)的經(jīng)濟活動自由權(quán)應當給予優(yōu)先保護，而對于屬于特別勞動權(quán)的經(jīng)濟活動自由權(quán)則視立法政策所需，可以給予保護，也可以令其讓位于公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。 

    傳統(tǒng)公司法顯然較多關注董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)，因此，對董事的離任義務未作太多的規(guī)制。這一策略存在兩大問題：(1)事實證明，站在宏觀經(jīng)濟背景下考察，此種單向度的規(guī)制思維并不是最佳的選擇。在許多情形下，離任董事不是缺乏經(jīng)濟活動自由權(quán)，而是有太多的經(jīng)濟活動自由權(quán)，以致該種權(quán)利常常被濫用而損害無辜公司的利益；(2)此種規(guī)制策略未對離任董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)作分類考察，并分別設定不同的調(diào)整策略，顯得過于粗放。盡管這種立法思維與"財產(chǎn)權(quán)應當受到適當限制"和"法律應當對弱勢群體給予更多保護"的社會法學思潮相適應，但對離任董事此類"特別的勞動者"而言似乎有點保護過度。因此，現(xiàn)代公司法在離任董事濫用權(quán)利的壓力下，已經(jīng)逐漸樹立公司利益整體保護和持續(xù)保護原則，開始對離任董事不受拘束的經(jīng)濟活動自由權(quán)進行干預。典型的成文立法如歐盟《第5號公司法指令草案修改稿》第10a條和第21q條的規(guī)定：（注：該文件的全稱為《根據(jù)〈歐共體條約〉第54條制定的有關股份有限公司組織結(jié)構(gòu)及其機關的權(quán)力與義務的第五號公司法指令草案修改稿com(91)372號最終稿》，參見劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第114、124頁。）即無論是在雙層制還是在單層制中，"經(jīng)營機關和監(jiān)督機關的所有成員應當在充分考慮股東和職工利益的基礎上，按照最有利于公司利益的原則履行自己的職責。他們應當對具有保密性質(zhì)的公司信息保持應有的判斷力。即使在其職務終結(jié)后，該義務仍應繼續(xù)適用。"

   總上可知，基于法益衡平原則，必須對董事的離任義務進行立法規(guī)制，而且，考慮到離任董事和公司權(quán)益的復雜性，二者之間可能存在沖突，應根據(jù)具體權(quán)益的性質(zhì)，分別設置解決沖突的法律規(guī)則。原則上，對離任董事的基本經(jīng)濟活動自由權(quán)應當給予充分保護，離任義務的界定不能損害離任董事該類權(quán)利的行使；但對額外的經(jīng)濟活動自由權(quán)則可據(jù)立法政策給予適當限制，以確保商事企業(yè)整體的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。 

    （二）立法規(guī)制的方法：法律的和契約的方法 

    對董事離任義務的立法規(guī)制方法有兩種，即法律的和契約的方法。所謂法律的方法，即出于立法政策所需，為維護商事公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，以強行法的方式明確規(guī)定離任董事應當承擔某些義務。以法律的方法規(guī)范董事的離任義務，往往是出于保護商事企業(yè)整體利益所必需，并且，這些義務的附加并不會影響離任董事一般勞動權(quán)的行使。所謂契約的方法，即對離任董事的某些特定行為是否作出約束交由當事人自決，法律不作強行干預。易言之，是否將這些行為界定為義務，取決于董事是否與公司存在此類約定。以契約的方法進行規(guī)范的離任義務，往往涉及到董事的基本勞動權(quán)，難以以強行法形式進行剝奪或限制。當然，此處所謂的契約，是從廣義上來理解的，包括董事和公司之間的委任契約以及具有一定契約屬性的公司章程。 

    （三）立法規(guī)制的范圍：在任義務的分析與考察 

    董事離任義務的范圍與在任義務的范圍有密切聯(lián)系，一般而言，離任義務以在任義務為限，不能要求離任董事承擔比在任義務更為嚴格的義務，這是由"權(quán)利義務相一致"的原則所決定的。董事離任以后基本無權(quán)利可言，如果令其承擔比在任義務更為嚴苛的義務，顯然毫無法理根據(jù)。因此，較之于在任義務，離任義務的范圍具有限縮性特點。問題是，哪些在任義務在董事離任以后應當予以壓縮？為此必須研究在任義務的性質(zhì)和內(nèi)容。可見，設計離任義務范圍的支點在于對在任義務的分析和考察。 

    無論大陸法系還是英美法系國家大多將董事的在任義務概括為兩方面：其一，忠實義務，即董事在履行職責時，必須為公司的最大利益服務，不得使自己與公司的利益處于沖突之中。（注：參見（英）r.e.g.佩林斯、a.杰弗理斯著：《英國公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第224-227頁。）具體包括以下內(nèi)容：(1)董事必需依照法律和章程行使職權(quán)，不得越權(quán)；(2)董事應當避免與公司進行非法的利益沖突交易，諸如競業(yè)禁止義務、不得進行非法的自我交易、不得篡奪公司機會、不得貪污、挪用、侵占公司財產(chǎn)、必須保守公司秘密等等；其二，注意義務，即董事必須以一個合理的、謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行其職責。注意義務比較抽象，而且該類義務是以董事職位作為衡量履行與否的標準，因此，在董事離職以后，注意義務就失去了參照系，此時要求離任董事承擔公司董事一般的注意義務，謹慎、勤勉地履行董事職責，既不現(xiàn)實，也無必要。因此，董事的離任義務主要是有關忠實義務的延續(xù)，故對董事離任義務的立法規(guī)制也主要應圍繞忠實義務進行設計。當然，沒有必要將所有忠實義務均規(guī)定為董事的離任義務，原因有二：(1)須為離任董事的一般勞動權(quán)的行使設置必要的空間。不能給其設定過多的義務，以致影響該類權(quán)利的行使；(2)有些在任忠實義務（如挪用公司財產(chǎn)），在董事離任以后并無實施的可能，自無將其設定為離任義務的必要。因此，精確地說，離任義務的范圍應當是"壓縮了的在任忠實義務。"    四、我國有關董事離任義務的立法現(xiàn)狀、缺陷及其完善 

    我國有關董事義務的規(guī)范性文件主要體現(xiàn)在《公司法》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司必備條款》等規(guī)范性文件中，故下文對我國董事離任義務的考察主要圍繞這三個文本進行分析。  

  

  （一）我國有關董事離任義務的立法現(xiàn)狀分析 

    1.《公司法》的態(tài)度 

    我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定了董事的在任義務，對其離任義務并無只言片語的規(guī)定，此其重大缺陷。并且，該法未明確將董事義務區(qū)分為忠實義務和注意義務，從其規(guī)范的具體義務內(nèi)容來看，只涉及董事的忠實義務，對注意義務未作明文規(guī)定。（注：至于《公司法》為何未規(guī)定董事的注意義務？理論上存在各種不同的看法，詳見范健、蔣大興著，前揭書，第418-419頁。）這些忠實義務主要包括以下內(nèi)容：(1)董事必須遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用其地位和職權(quán)為自己謀取私利（59條第1款）；(2)董事不得收受賄賂或其他非法收入、不得侵占公司財產(chǎn)（59條第2款）；(3)董事不得擅自處理公司財產(chǎn)，如挪用、非法存儲、借貸公司資金或非法以公司資產(chǎn)提供擔保等等（60條）；(4)競業(yè)禁止義務（61條第2款）；(5)不得從事非法的利益沖突交易，即非經(jīng)公司章程或股東會同意，不得同本公司訂立合同或從事交易（61條第2款）(6)保密義務，即除依照法律規(guī)定或股東會同意外，不得泄露公司秘密（62條）。 

    其中，第(1)－(3)項忠實義務所規(guī)制的行為，要么與董事職務存在密切聯(lián)系，在董事離任以后，并無多大的實施機會，如不得收受賄賂、不得擅自處理、非法存儲、借貸公司財產(chǎn)等等；要么可由其他立法進行規(guī)制，如挪用、侵占公司財產(chǎn)、非法以公司資產(chǎn)提供擔保等等，故而無須在《公司法》中要求董事離任后仍然承擔此類義務，在設計離任義務條款時應當予以壓縮。 

    2.《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》的態(tài)度 

    1994年的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）對境外上市公司董事的離任義務作了零星規(guī)定?！侗貍錀l款》第118條指出： 

    "公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員所負的誠信義務不一定因其任期結(jié)束而終止，其對公司商業(yè)秘密保密的義務在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務的持續(xù)期間應當根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時與離任之間時間的長短，以及與公司的關系在何種情況和條件下結(jié)束。" 

    證監(jiān)會1997年12月的《上市公司章程指引》（以下簡稱《指引》）第88條對上市公司董事的離任義務也作了類似規(guī)定，即：

  "董事提出辭職或任期屆滿，其對公司和股東負有的義務在其辭職報告尚未生效或者生效后的合理期間內(nèi)，以及在任期結(jié)束的合理期間內(nèi)并不當然解除，其對公司商業(yè)秘密保密的義務在其任職結(jié)束后仍然有效，直至該秘密成為公開信息。其他義務的持續(xù)期間應當根據(jù)公平的原則決定，視事件發(fā)生與離任之間時間的長短，以及與公司的關系在何種情況和條件下結(jié)束而定。" 

    上述規(guī)定具有如下特點：(1)原則上均規(guī)定董事離任后其在任義務并不當然解除；(2)都明確規(guī)定了董事離任后應承擔保密義務，即董事的商業(yè)秘密保密義務在其任期結(jié)束后仍應履行。并且，《指引》將該保密義務的持續(xù)期間界定為"直至該秘密成為公開信息"，更為科學、合理；(3)都對其他離任義務的持續(xù)期間作了原則性規(guī)定，即對于保密義務以外的其他義務的持續(xù)期間，應當根據(jù)公平原則，視事件發(fā)生與離任之間時間的長短，以及董事與公司的關系在何種情況和條件下結(jié)束而定。并且，《指引》明確規(guī)定，該期限應當是一"合理期間"。 

    （二）我國有關董事離任義務的立法缺陷 

    盡管《必備條款》和《指引》對董事離任義務作了若干規(guī)定，但筆者認為，這些規(guī)定的缺陷是十分明顯的，主要表現(xiàn)在以下幾方面： 

    (1)適用范圍過于狹小?！侗貍錀l款》和《指引》分別適用于境外上市公司和境內(nèi)上市公司，對除此以外大量存在的非上市股份公司和有限責任公司并不適用，而在后兩類公司中同樣存在應當對董事的離任義務進行立法規(guī)制的必要性，這顯然不是前述法律文本所能解決的問題。因此，迫切需要在《公司法》中明確規(guī)定，所有公司的董事在其離任以后均應承擔一定的義務。并且，還應許可公司以契約的方法在公司章程中將董事的離任義務具體化。 

    (2)未區(qū)別義務的具體類型壓縮離任義務，范圍不甚科學、合理。如前所述，根據(jù)法益衡平原則，應作離任義務規(guī)定的主要是部分忠實義務，而《必備條款》和《指引》均規(guī)定，董事在任期間的所有義務在其離任以后的（合理）期間內(nèi)均應繼續(xù)履行，這使離任董事無法卸去其在任時的沉重義務負擔，不但違反權(quán)利義務相一致原則，而且可能損害董事作為一般勞動者所享有的一般勞動權(quán)。故應當采取區(qū)別對待的原則，分別具體情況，對董事的離任義務作適當壓縮，體現(xiàn)出相對于在任義務的限縮性特點。 

    (3)對某些重要的離任義務未作明確限制，不利于操作和執(zhí)行。盡管《必備條款》和《指引》所界定的董事離任義務范圍寬泛，但這些文本同時以列舉的方式對離任董事的保密義務作出了明確具體的規(guī)定，而對其他諸如競業(yè)禁止義務、不得進行非法的自我交易、不得篡奪公司機會等離任董事較易違反的義務未作明確規(guī)定，無疑是其缺漏，應當在《公司法》中予以補充，以利于實務操作。 

    (4)對商業(yè)秘密的保密義務規(guī)定過于寬泛?！侗貍錀l款》和《指引》明確規(guī)定，對公司商業(yè)秘密的保密義務不因董事離任而終止，此處所謂商業(yè)秘密包括所有董事任職期間獲得的商業(yè)秘密，可能過于寬泛，難免損害董事的一般勞動權(quán)。 

    （三）我國有關董事離任義務的立法完善：若干具體離任義務的描述 

    綜上所述，筆者認為，我國應借此次《公司法》修改之機，對董事的離任義務作出明確的規(guī)定，具體可從兩方面進行完善：其一，明確規(guī)定原則上董事離任以后，對公司利益仍有重大影響的在任義務在合理期限內(nèi)不因其離任而終止，從而為以法律的和契約的方法規(guī)制離任義務奠定基礎。至于該合理期限。則可參酌《指引》和《必備條款》，根據(jù)公平原則，視事件發(fā)生與離任之間時間的長短，以及董事與公司的關系在何種情況和條件下結(jié)束等等確定；其二，明確以法律的方法對某些重要的離任義務作出具體規(guī)制。筆者認為，這些具體的離任義務主要應當包括以下內(nèi)容： 

    1.對重要商業(yè)秘密的保密義務 

    董事任職期間所掌握的公司商業(yè)秘密可分為兩類，即一般保密信息和重要商業(yè)秘密。在董事任職期間，這兩類商業(yè)秘密都是其履行保密義務的對象，但董事離職以后，各國立法對其保密義務的要求普遍存在放松傾向。即如果沒有明示合同，董事對一般保密信息不負任何義務；唯對重要商業(yè)秘密，不論是否存在明示合同，董事都負有默示保密義務。且對此類保密義務，各國多以反不正當競爭法、商業(yè)秘密保護法或司法判例予以調(diào)整，很少在公司法中作明確規(guī)定。 

    如根據(jù)美國《反不正當競爭法重述》第42節(jié)規(guī)定的評論：離職雇員（董事在廣義上亦屬于該雇員的范疇--下同）對于"構(gòu)成雇員一般技能、知識、訓練、經(jīng)驗的信息"，即使直接歸因于雇傭期間雇主的資源投入，也不能被雇主主張為商業(yè)秘密。在雇員離職以后，雇員可以使用受雇時獲得的一般知識、技能、訓練、經(jīng)驗。（注：參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第411-412頁。）在英國，faccenda chicken一案也確立了離職雇員對一般知識、普通信息的使用權(quán)利。1965年printers and finishers ltd v.holloway一案重申了這一觀點，即離職雇員對一般的信息資料并無保密義務。（注：see 1965 rpc 239；轉(zhuǎn)見于何美歡著：《公眾公司及其股權(quán)證券》（上冊），北京大學出版社1999年版，第432頁。）在加拿大、（注：see r.l.crain ltd v.ashton and ashton press mfg.co.(1949).(1950)id.l.r601；轉(zhuǎn)見于張玉瑞著，前揭書，第416頁。）日本，（注：參見知的所有權(quán)研究會：《最新企業(yè)秘密ノゥハゥ關系判例集》，知的所有權(quán)研究會，東京，第469頁；轉(zhuǎn)見于張玉瑞著：前揭書，第416-417頁。）判例也表明了類似的態(tài)度，即作為一種保密信息的知識、經(jīng)驗和技能在雇員離職以后可以自由利用。 

    對于重要商業(yè)秘密，各國大多規(guī)定，這是公司（雇主）所擁有的財產(chǎn)特征非常明顯的知識產(chǎn)權(quán)，離職雇員負有默示的保密義務。即"這種義務雇員必須承擔，不但在受雇期間，而且在雇傭關系結(jié)束之后；這是一種絕對義務而不是相對義務"，對于重要商業(yè)秘密，如果缺乏明示合同，法庭可以依默示合同進行調(diào)整。例如，在日本，"對于職工退職之時，因為疏忽而沒有訂立合同的，也可以解釋為曾經(jīng)存在雇傭合同的當事人之間，在雇傭合同終了之后，因信義原則產(chǎn)生了不使公司遭受損害的一定的義務"，（注：參見日本新企業(yè)法務研究會：《詳解商業(yè)秘密管理》，金城出版社1998年版，第102頁。）即可以禁止職工披露重要商業(yè)秘密。

   將商業(yè)秘密劃分為一般保密信息和重要商業(yè)秘密，并對雇員離職以后的保密義務采取區(qū)別對待的立法政策，是為了合理衡平雇員的一般勞動權(quán)和公司的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的關系，允許離職雇員使用一般保密信息，是出于對其一般勞動權(quán)的尊重，因此此類信息可能是雇員謀求生存的必要條件，如果禁止董事在離職后使用該類信息，則無異于封閉其頭腦、捆綁其雙手，這將使其離職后就業(yè)范圍過于狹窄，以致無法生活。（注：正基于此，何美歡教授認為，董事離職后必須而且法律也允許其利用一些在任期間掌握的資料。參見何美歡著：前揭書，第432頁。）而要求雇員對重要商業(yè)秘密承擔保密義務，實乃限制雇員的特殊勞動權(quán)，維持合理的競爭關系，以保護企業(yè)的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。 

    鑒于以上立法例，我國《公司法》在界定離任董事的保密義務時，也應區(qū)分一般保密信息和重要商業(yè)秘密，分別采取不同立法政策。即對一般保密信息采無明示合同則離任董事無義務的原則，對重要商業(yè)秘密則采由離任董事承擔絕對保密義務的原則，無論是否存在明示合同，離任董事對重要商業(yè)秘密均負有不得泄露的義務，直至該秘密成為公開信息時止。至于何為重要商業(yè)秘密，可通過公司章程、保密合同等契約的方法予以明確。當然，離任董事基于法律規(guī)定或司法程序而必須披露公司重要商業(yè)秘密的不在此限。 

    2.特定的競業(yè)限制義務 

    各國公司法大都規(guī)定，董事任職期間應當承擔競業(yè)禁止義務，不得從事與其任職公司同類的營業(yè)或?qū)嵤┡c其任職公司營業(yè)具有競爭性質(zhì)的行為。這是為了防止董事利用其職權(quán)損公肥私。至于董事卸任或解職以后是否仍需承擔同樣的競業(yè)禁止義務，各國公司法多無明確限制。在美國，根據(jù)判例法規(guī)則，董事離職后仍然負有不與公司競爭的義務。（注：參見朱偉一著：《美國公司法判例解析》，中國法制出版社2000年版，第90頁。） 

    筆者認為，對董事離任以后的競業(yè)行為應當作具體分析。一般而言，此類競業(yè)行為可分為兩類：即涉及一般勞動權(quán)的競業(yè)行為和涉及特別勞動權(quán)的競業(yè)行為。對于前者，似不應予以限制，否則將會從肉體上消滅離任董事。例如，對于一個管理專業(yè)畢業(yè)的董事，不能禁止其在離任以后從事任何有關的管理活動；對于一個電腦專業(yè)畢業(yè)的董事不能禁止其進入電腦行業(yè)等等。至于涉及特殊勞動權(quán)的競業(yè)行為，則應加以適當限制。具體可從以下諸方面進行規(guī)范： 

    (1)限制競業(yè)的方式。即從事競業(yè)的離任董事不得利用其在公司任職期間所獲得的營業(yè)信息和機會，不論該類信息或機會是否屬于重要商業(yè)秘密。如英國著名公司法學者gower教授即認為，只要董事在卸任后從事的營業(yè)沒有利用公司的財產(chǎn)、信息或機會，就無義務違反之構(gòu)成。（注：see l.c.b.gower’s principles of modern company law,stevens 1979,4th ed.,pp.600-601.） 

    (2)限制競業(yè)的領域。即禁止離任董事使用與原公司營業(yè)有關的技術(shù)、生產(chǎn)相關的產(chǎn)品、從事特定的服務或?qū)嵤┮?guī)定的行為。 

    (3)限制競業(yè)的地域。地域的限制是否必要與董事原任職公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)品流通領域、銷售網(wǎng)絡等有密切關系。地域限制應當根據(jù)離任公司的生產(chǎn)經(jīng)營實況作合理界定，不能動輒限制離任董事在全國乃至全球范圍內(nèi)從事競業(yè)。例如，美國許多州即認為，如果約定在全國范圍內(nèi)禁止從事競爭業(yè)務，則該類競業(yè)限制條款本身不合理。（注：see pracdising law institute:protecting trade secrests 1985,p.1985；轉(zhuǎn)見于張玉瑞著：前揭書，第437頁。）因為有的企業(yè)業(yè)務競爭地域非常狹小，如果離職董事在該地域范圍以外從事有關經(jīng)營或就業(yè)，與該企業(yè)難以產(chǎn)生競爭關系，自無限制的必要。 

    (4)限制競業(yè)的時間。離任董事職務行為的慣性力只能延續(xù)一段時間，因此，如果規(guī)定離任董事在離職以后永遠不得與公司競業(yè)，則無疑顯得極不合理，也會導致本來即很稀缺的管理資源嚴重浪費，甚至會阻礙管理人才出任董事。因此，各國立法對離任董事的競業(yè)限制時間大多只作合理限制，這和保密義務可能延及離任董事終身有較大區(qū)別。我國有關地方法規(guī)和部門通知出于保護勞動者合法權(quán)益的目的，也規(guī)定了競業(yè)限制只能延續(xù)一定期限。如深圳、勞動部、國家科委的有關文件規(guī)定，競業(yè)限制年限不得超過3年；（注：如《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過3年；勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定，用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務；國家科委《關于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定，競業(yè)限制的期限最長不得超過3年。）珠海規(guī)定為2-5年；（注：《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，競業(yè)限制期限一般為2-5年，超過5年的，應當經(jīng)市科學技術(shù)行政部門批準。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定的，競業(yè)限制的期限為2年。）國家建材局有關文件規(guī)定為1年。（注：國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》規(guī)定，承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭職或調(diào)離的人員，在離開原單位1年之內(nèi)不得從事與攻關內(nèi)容相關的技術(shù)工作。）離任董事的競業(yè)行為種類較多，并且不同行業(yè)對競業(yè)限制的要求各異，難以在全國性立法中對競業(yè)限制年限作劃一的規(guī)定，應當將其交給各企業(yè)自決，如果必須規(guī)定，也應保留一定的靈活性，對此可仿照珠海的立法例，規(guī)定一彈性的區(qū)間，并給予有關的管理部門（法院）適當?shù)谋O(jiān)控權(quán)，防止限制不當，損害離任董事的一般勞動權(quán)。 

    最后，應當注意的是，競業(yè)限制實際上約束了離任董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)，為衡平離任董事的法益，許多國家規(guī)定，公司應當給予承擔競業(yè)禁止義務的離任職工合理的補償。在我國深圳、珠海，有關立法文件還規(guī)定，企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)禁止協(xié)議自行終止。因此，在規(guī)定離任董事承擔競業(yè)限制義務的同時，也可根據(jù)限制情況由公司給予適當補償。     3.不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的義務 

    禁止董事任期期間與公司從事利益抵觸的財產(chǎn)交易是為了避免可能損害公司利益的為民法所禁止的自己或雙方交易行為發(fā)生。董事卸任后，已不再是公司的法定（表）人，是否仍需禁止其與公司從事財產(chǎn)交易呢？對此，韓國法院的判例持否定態(tài)度，即已從董事地位上脫離的董事不屬于商法第398條限制與公司從事自我交易的董事的范疇，即不受商法關于禁止自我交易的限制。（注：參見（韓）李哲松著：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版，第506頁。）而英美法系國家的判例則采肯定的態(tài)度。即董事離職以后，可能仍需承擔上述義務。這是為了防止董事在任期間利用職權(quán)，為自己離任以后的交易創(chuàng)造有利條件，從而損害公司的利益。對于這一思想，j.c.sheperd曾做過很好的說明，即"為了防止受信托人在作為受信托人期間以有利于他自己的方式規(guī)定了出售托管財產(chǎn)的條件，或者為防止他可能已經(jīng)利用其受信托人地位而取得某些能夠給予他在退職以后所從事的購買托管財產(chǎn)的交易所享有的好處的重要信息。（注：see fleming v.mc nabb 1883 8 o.a.r.646(ca)；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第364頁。） 

    在判例法中，離任董事與公司間的財產(chǎn)交易限制主要體現(xiàn)在以下幾方面： 

    (1)交易原因的限制。在industrial development consultants ltd.v.cooley案和thomas marshall(exporters)ltd v.guinle等案中，法官認為，應當禁止的離任董事和公司間的財產(chǎn)交易主要發(fā)生在以下情形：a.董事在其任職期內(nèi)已經(jīng)實施了構(gòu)成義務違反的行為，并且，其退職是為了獲得該義務違反行為所得的利益；（注：see industrial development consultants ltd v.cooley[1972]2 all e.r.162；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）或者b.在其退職以后實施了某些類似于其是董事時的義務違反行為。（注：see thomas marshall (exporters)ltd v.guinle[1979]ch.227；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）在holder v.holder一案中，法官又重申了這一觀點，即在離任董事與公司間的財產(chǎn)交易方面，董事可能會為逃避判例法確立的有關自我交易的規(guī)則而試圖辭去董事職位以便能購買其所在公司的某種財產(chǎn)，這是不允許的。（注：see holder v.holder 1968 1 all e.r.665；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。） 

    (2)交易時間的限制。對于離任董事不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的時間限制，法院判例所表現(xiàn)出來的態(tài)度并不一致。有些判例認為，離任董事的此種義務只能在其退職以后一定時期內(nèi)約束其行為。如在carter v.palmer一案中，lord chancellor cottenham認為："如果受信托人從前的雇傭關系使他不能成為其托管財產(chǎn)的購買人……那么此種資格的欠缺應當持續(xù)到人們有理由認為它應當持續(xù)到的期限。"（注：see carter v.palmer 1842 8 cl. & fin.657,8e.r.256,p.277；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）有些判例則認為，離任董事應當永遠承擔此種義務。如在delves v.gray和gordon v.holland等案中，法庭即認為，受信托人總是不享有購買他在過去任何時候已經(jīng)行使過控制權(quán)的受托財產(chǎn)的任何權(quán)利能力。（注：see delves v.gray[1902]2 ch.606;gordon v.holland[1913]10 d.l.r.734(pc)；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）從而，永久地剝奪了離任董事與公司從事財產(chǎn)交易的權(quán)利。這是因為，法庭認為，除非有相反的證明，離任董事應當被推定為已經(jīng)由于其先前的受信托人地位而處于一種有利于自己的地位。（注：see j.c.shepherd,ibid,p.168；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第364頁。）基于信托規(guī)則，這種地位不能被其利用。 

    筆者認為，如果對離任董事與公司間的財產(chǎn)交易不做任何限制，則可能會誘發(fā)董事利用其在任機會為離任后的交易創(chuàng)造條件或者干脆為規(guī)避禁止利益抵觸交易的法律規(guī)則而辭職與公司從事有利可圖的交易，這對董事忠實義務的履行勢必不利。因此，應在《公司法》中明確限制離任董事與公司間的財產(chǎn)交易。參酌英美判例，對董事的此種離任義務可做如下規(guī)制：其一，限制交易原因。即董事不得在離任后，利用其在任期間所創(chuàng)造的條件和機會與公司從事交易。也不得為與公司從事交易而離職；其二，限制交易的主體。即不僅離任董事，而且與其存在關聯(lián)關系的離任董事特定范圍內(nèi)的親友也不得在其離任后與公司從事法律禁止的交易；其三，信息披露限制。即離任董事應向公司披露該交易的有關信息，說明該交易條件對公司是否公平、合理；其四，限制交易時間。即離任董事的此種義務只在其離任后一定期限內(nèi)承擔。 

    4.不得使用所埋伏的商業(yè)機會的義務 

    這是在任董事不得篡奪公司商業(yè)機會義務的延續(xù)。在信息高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，商業(yè)機會對企業(yè)的生存與發(fā)展具有極為重要的意義。由于董事在公司所處的特殊地位，在把握公司商業(yè)機會方面具有天然的優(yōu)勢。在董事離任時，商業(yè)機會不象一般的有形財產(chǎn)一樣，可以順利地被公司取回和控制，相反，極易被離任董事帶走而流失。并且，僅規(guī)定離任董事承擔保密義務、競業(yè)禁止義務和限制其與公司間的交易，尚不足以防止此種公司機會的流失。因為：(1)并非所有的商業(yè)機會均可被界定為重要的商業(yè)秘密，保密義務不足以保護公司的商業(yè)機會不致流失；(2)競業(yè)的重點是同類營業(yè)的競爭，而利用公司機會未必發(fā)生在同類營業(yè)之間，難以被競業(yè)禁止義務囊括；(3)對公司機會的利用在多數(shù)情況下與公司間交易無關，限制離行董事與公司間交易的規(guī)則可能對其鞭長莫及。故極有必要限制離任董事對公司商業(yè)機會的利用。 

    問題是，我國現(xiàn)行《公司法》并未將禁止篡奪公司商業(yè)機會明定為在任董事的一項獨立義務，許多學者認為可從該法第59條關于董事"不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利"推導出我國《公司法》確立了在任董事的該項義務。對于這一觀點的可行性，姑且不作評論，但筆者認為，英美法系國家有關公司機會的立法規(guī)定非常詳盡和復雜，為便于操作，應在《公司法》中明確規(guī)定，在任董事有不得篡奪公司商業(yè)機會的義務，并同時將其界定為董事的離任義務。（注：值得注意的是，《指引》第80條第1款第（七）項和《必備條款》第116條第1款第（七）項確定了在任董事的此項義務。前者規(guī)定：董事"不得利用職務便利為自己或他人侵占或者接受本應屬于公司的商業(yè)機會"；后者規(guī)定：董事"不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得以任何形式侵占公司的財產(chǎn)，包括（但不限于）對公司有利的機會"。但這些規(guī)定過于簡略，例如：如何認定公司的商業(yè)機會？如何認定董事構(gòu)成對該商業(yè)機會的侵占？等等均不甚明確。）唯在將其規(guī)制為離任義務時，應注意以下問題：

  (1)明定離任董事不得利用的商業(yè)機會的范圍。對此，應把握三點：其一，該機會是董事在任期間所獲得的。至于是否是因董事執(zhí)行職務而獲得，則在所不問。因為，董事作為受任（信）人應當為委托人的最大利益服務，不論該機會來源如何，在其任職期間都應首先考慮公司的利益，這也是忠實義務所必然要求的。但在英美法系國家，有關判例表示了不同態(tài)度。如在island export finance ltd v.umunna一案中，法院認為如被告不是為了利用該機會而辭職，且公司亦未積極利用該機會，則被告在辭職后可利用該機會，即使他是由于先前的職位才找到該機會的。（注：see island export finance ltd v.umunna[1986]bclc 460,p.481；轉(zhuǎn)見于何美歡著，前揭書，第432頁。）易言之，此時為被告所利用的機會未被解釋為屬于公司的商業(yè)機會；其二，該機會與公司的經(jīng)營活動有關，可能為公司帶來某種利益；其三，該機會是董事根據(jù)其在任義務應當向公司披露而未予披露的，所謂未予披露，包括因過失而未予披露和故意隱瞞未予披露。如果是董事已向公司披露而被公司明確放棄的商業(yè)機會，自無限制離任董事利用之理。當然，何時構(gòu)成公司對其商業(yè)機會的放棄？則須在立法上予以明確。有關標準的厘定應考慮公司客觀上不能利用該機會而放棄和客觀上能利用、但出于商業(yè)判斷原則而主動放棄利用等兩種不同情形。 

    (2)明定離任董事承擔此種義務的期限。在現(xiàn)代信息社會，商業(yè)機會具有較強的時效性，離任董事在任期間所埋伏的商業(yè)機會經(jīng)一定期限，如不使用，即會喪失使用價值。因此無須要求離任董事離職后終身承擔此種義務，應以立法的方式明確規(guī)定離任董事在離職后若干年內(nèi)不得使用其所埋伏的商業(yè)機會。 

    5.限制轉(zhuǎn)讓所持股份的義務 

    此一義務是專門針對上市公司離任董事而言的。上市公司由于其股票系通過證券交易所集中競價交易，股票價格易縱，而在任董事的言行對公司股票價格的影響極大。如不限制離任董事的股票交易行為，則難以防止個別與公司有過節(jié)的惡意董事利用其離職之機，蓄意損害公司利益，而自己則拋售股票，規(guī)避風險。因此，各國證券法大多規(guī)定，離任董事在法定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的公司股份。我國《指引》第29條第2款規(guī)定，董事離職后6個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。但《指引》畢竟只有準法效力，應在《公司法》中明定離任董事的此項義務。 

實驗室管理法規(guī)范文第4篇

關鍵詞：高級別動物；安全實驗室；生物安全管理；問題；要點

前言

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們對公共衛(wèi)生的發(fā)展需求日益增加，為保障人們的健康，我國加大了預防和控制烈性傳染病、新發(fā)傳染病相關研究的資金投入和政策支持，尤其是2003年SARS疫情的暴發(fā)，新建了高級別動物安全實驗室，該實驗室不僅符合國際標準，還能安全、有效的開展高致病性病原微生物感染動物實驗，是集研究、檢測和診斷為一體的安全技術(shù)平臺。目前，實驗室研究人員感染病原體事件相繼發(fā)生，嚴重危害了人們的身體健康和社會和諧穩(wěn)定，并造成了一定的財產(chǎn)和經(jīng)濟損失[1]。因此，社會各界越來越重視高級別動物安全實驗室生物安全管理，并將預防和控制實驗室感染作為促進公共衛(wèi)生事業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要內(nèi)容。

1 高級別動物安全實驗室概析

動物安全實驗室是一種生物安全實驗室，具有物理防護能力，能通過防護屏障和管理措施，有效避免或控制因研究致病微生物感染靈長類動物實驗所產(chǎn)生的危害，并達到生物安全要求[2]。在動物安全實驗室中，導致動物實驗生物危害的因素主要有三種，即動物性氣溶膠、共患病及實驗室獲得性疾病感染，根據(jù)這些因素的傳播途徑、危害程度及是否能采取有效防護措施進行預防和治療，可將研究感染動物的動物實驗室分為ABSL-1～4級。高級別動物安全實驗室指的是ABSL-3、ABSL-4實驗室，該類實驗室安全防護措施要求高于ABSL-1、ABSL-2實驗室，而且必須嚴格設計實驗室，并配備高技術(shù)設施和設備，以及嚴格按照安全操作規(guī)程進行感染動物研究。根據(jù)世界衛(wèi)生組織《實驗室生物安全手冊》、國務院《病原微生物實驗室生物安全管理條例》的詳細規(guī)定，ABSL-3實驗室的功能主要是研究因呼吸感染導致嚴重或致死疾病，但可進行有效預防和治療的致病微生物感染動物實驗；ABSL-4實驗室的功能主要是研究因氣溶膠傳播或不明原因傳播導致，且尚無法有效預防和治療的高致病性微生物感染動物實驗。

2 目前我國高級別動物安全實驗室生物安全管理存在的問題

2.1 工作人員專業(yè)素質(zhì)低 近年來，我國明確要求了高級別動物安全實驗室生物安全管理，該管理涉及多個學科與領域知識，如病原微生物、動物學、管理學等[3]。由于我國高級別動物安全實驗室建設起步晚、規(guī)模小、條件差，使得該實驗室相關工作人員專業(yè)素質(zhì)低，且缺乏專業(yè)培訓，以致難以有效、有序、順利的研究高致病性病原微生物感染動物。導致實驗室科研技術(shù)人員和管理人員專業(yè)素質(zhì)低的主要原因有：生物安全意識和自覺性薄弱；未系統(tǒng)培訓專業(yè)操作規(guī)程和技能；未系統(tǒng)學習生物安全管理、安全防護方面知識；未加強學習基礎理論

知識。

2.2 生物安全管理法規(guī)制度尚未完善 2003年SARS疫情的暴發(fā)，體現(xiàn)了我國缺乏具有權(quán)威性的高級別動物安全實驗室管理法規(guī)制度，而且各實驗室也尚未完善具體的管理制度。近年來，雖然我國根據(jù)國際形勢出臺了系列法規(guī)制度，利用法律在一定程度的事規(guī)范了高級別動物安全實驗室的設計、設備配置、管理等，使實驗室生物安全管理逐漸法制化，但仍需進一步加強完善高級別動物安全實驗室生物安全管理法規(guī)制度，以利于提高實驗室生物安全管理水平，并使實驗室安全管理和生物安全科學化、規(guī)范化、制度化，從而切實保障人們的身體健康和社會和諧穩(wěn)定。

3 高級別動物安全實驗室生物安全管理要點

3.1 提高工作人員專業(yè)素質(zhì) 加強高級別動物安全實驗室科研技術(shù)人員和管理人員專業(yè)系統(tǒng)培訓，可提高其專業(yè)素質(zhì)，深入了解實驗室感染的危害，自覺遵守生物安全規(guī)范制度，有效預防和控制實驗室感染的發(fā)生，具體的專業(yè)系統(tǒng)培訓為：（1）根據(jù)實驗室感染動物實驗研究和致病性病原微生物特性具體情況，制定針對性的培訓方案，以各種形式定期組織相關人員學習國家相關法規(guī)制度、技術(shù)規(guī)范，如講座、交流會等，以及時掌握最新知識。（2）定期組織生物安全知識培訓，系統(tǒng)規(guī)范的進行心理、感染預防、防護裝備使用、事故預防處理等專業(yè)培訓，為保障人們的身體健康，有效預防和控制實驗室感染，必須重點培訓如何使用安全防護裝備[4]。

3.2 嚴格管理實驗室設備設施 設備設施等硬件是確保高級別動物安全實驗室順利開展實驗活動的關鍵，所以應加強設備設施安全管理，具體為：按照國家生物安全實驗室相關規(guī)范要求，并以科學化、標準化、規(guī)范化和程序化為原則，制定具體的設備設施管理、使用、安全操作規(guī)程，安全有效的控制實驗室飼養(yǎng)設施、研究設備設施等的使用；建立并實時更新設備設施檔案，詳細記錄設備設施的使用情況；安排經(jīng)驗豐富、技術(shù)能力強的專業(yè)人人員定期檢測、維護實驗室設備設施，有效控制設備設施狀態(tài)，使其能正常運行，以免危害相關工作人員、周圍環(huán)境，并在確保實驗室安全的同時，實現(xiàn)實驗室作用的最大發(fā)揮。

3.3 建立完善生物風險評估體系 參照國家已頒布的法律法規(guī)，如《病原微生物實驗室生物安全管理條例》、《醫(yī)療廢物管理條例》等，評估病原微生物感染動物實驗研究時可能產(chǎn)生的危害，并有針對性地進行實驗室生物安全保障，以及建立完善生物風險評估體系。生物風險評估體系主要包括：（1）根據(jù)實驗室研究活動相關動物的特點，如感染、飼養(yǎng)，注重消毒處理相關設備設施、儀器。（2）檢測驗證相關研究活動的生物和物理性質(zhì)，合理分類收集、處理即排放實驗產(chǎn)生的“三廢”（即廢氣、廢液、固廢），盡可能避免或減小危害

環(huán)境。

3.4 建立完善實驗室后勤保障體系

建立完善高級別動物安全實驗室后勤保障體系的措施主要有：（1）建立包含人員、物資、安全保衛(wèi)等在內(nèi)的后期保障機構(gòu)，合理招聘、培訓及管理實驗室所需人員，使其能進行動物實驗研究，且具備符合實驗室要求的生物安全管理知識。（2）集中管理實驗室活動記錄，嚴格按照檔案要求收集、整理、立卷、歸檔這些記錄，以保障實驗室記錄的科學性、完整性、有效性。（3）合理采購和管理實驗室防護、消毒用品等物質(zhì)，切實保障實驗研究所需設備設施、儀器等用品。（4）建立完善實驗室安全保衛(wèi)、消防安全管理、控制管治等制度。

4 小結(jié)

綜上所述，高級別動物安全實驗室順利開展研究活動的關鍵是加強生物安全管理，但目前我國高級別動物安全實驗室生物安全管理存在工作人員專業(yè)素質(zhì)低、生物安全管理法規(guī)制度尚未完善等問題。為保障實驗室研究活動的順利開展，必須安全管理高級別動物安全實驗室，不斷提高工作人員專業(yè)素質(zhì)，嚴格管理實驗室設備設施，建立完善生物風險評估體系，建立完善實驗室后勤保障體系，從而有效預防和控制實驗室生物安全危害的發(fā)生，保障相關工作人員的身體健康、生命

安全。

參考文獻

[1] 陸兵，李京京，程洪亮，黃培堂.我國生物安全實驗室建設和管理現(xiàn)狀[J].實驗室研究與探索，2012，31（01）：192-196.

[2] 范萍，鄧桂超，梁炎，陳松.實驗室生物安全建設管理與應用[J].國際檢驗醫(yī)學雜志，2008，29（12）：1049-1050.

實驗室管理法規(guī)范文第5篇

關鍵詞：規(guī)劃 數(shù)據(jù)共享 安全

中圖分類號：TM715 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2015）12（b）-0016-03

近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展電網(wǎng)負荷增長迅速，電網(wǎng)建設規(guī)模也隨之擴大；同時，用戶對用電質(zhì)量的要求也越來越高[1]，合理、科學的對電網(wǎng)進行評估分析顯得更為重要。而目前電網(wǎng)規(guī)劃所需數(shù)據(jù)采集主要靠人工和簡單的EXCEL收集，由于電網(wǎng)具有結(jié)構(gòu)復雜，設備數(shù)量龐大，改造建設頻繁等特點，原有的數(shù)據(jù)收集方法存在效率低、時效性差、數(shù)據(jù)口徑不一致、正確性不高等問題，給準確地分析配電網(wǎng)帶來了很大的挑戰(zhàn)。

國內(nèi)目前現(xiàn)有的這些數(shù)據(jù)管理軟件，一般只能利用網(wǎng)絡實現(xiàn)一些數(shù)據(jù)交換，并不能很靈活的實現(xiàn)與其它電力業(yè)務系統(tǒng)的平滑對接[2]。系統(tǒng)間的數(shù)據(jù)共享、傳輸和交互仍然很復雜，各個電力業(yè)務系統(tǒng)之間相對獨立，難以實現(xiàn)對現(xiàn)有數(shù)據(jù)資源的重復利用，這就使得對配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)管理工作仍需要工作人員的大量人工維護，無法真正有效地提高工作效率。

為此，該文對配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)管理工作進行研究，以解決原有的收集方法效率低、時效性差、數(shù)據(jù)口徑不一致、正確性不高等問題，以及與現(xiàn)有的營銷業(yè)務系統(tǒng)，SCADA系統(tǒng)，PMS2.0系統(tǒng)的交互問題。

1 系統(tǒng)特點

配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)積累標準化系統(tǒng)需要與多個獨立的其它系統(tǒng)進行數(shù)據(jù)交互，其中包括PMS2.0系統(tǒng)、調(diào)度系統(tǒng)、營銷系統(tǒng)，因此需要這些系統(tǒng)提供訪問接口。

配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)積累標準化系統(tǒng)作為電力系統(tǒng)信息化、自動化的重要組成部分，不僅能夠有效地降低用戶工作量，保證輸入?yún)?shù)的準確性，還能與其他的電力業(yè)務管理系統(tǒng)平滑交互，該系統(tǒng)具有以下特點：（1）系統(tǒng)采用SOA技術(shù)架構(gòu)、J2EE開發(fā)平臺，由多個獨立的業(yè)務模塊構(gòu)成，能夠進行靈活的拆分組合，使系統(tǒng)具有良好的伸縮性。和國家電網(wǎng)公司“大規(guī)劃”技術(shù)體系融合統(tǒng)一，便于擴展。（2）系統(tǒng)通過“適配器”模式，將規(guī)劃報告所需的數(shù)據(jù)從PMS2.0中通過數(shù)據(jù)庫連接接入，同時支持網(wǎng)絡中斷時通過EXCEL靈活接入；系統(tǒng)所需的用電量、售電量從營銷業(yè)務系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫導出，通過EXCEL模板靈活接入到系統(tǒng)中；系統(tǒng)所需的電量、負荷數(shù)據(jù)從SCADA系統(tǒng)中導出，通過EXCEL模板靈活接入到系統(tǒng)中，最終對接入的所有數(shù)據(jù)規(guī)范化處理，形成標準、規(guī)范的數(shù)據(jù)，進行統(tǒng)一管理。（3）具備大數(shù)據(jù)量處理能力。系統(tǒng)圍繞配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)業(yè)務進行開發(fā)設計，涉及到大量的變電站、變壓器、線路數(shù)據(jù)，系統(tǒng)采用數(shù)據(jù)分片、分布式緩存等技術(shù)，極大地提高了對大數(shù)據(jù)量的處理能力，提高了系統(tǒng)的性能。（4）智能建模。系統(tǒng)基于IEC61970/IEC61968的電網(wǎng)CIM模型，并加以擴展，自動生成電網(wǎng)設備及電網(wǎng)拓撲關系的數(shù)據(jù)建模。（5）采用先進的富客戶端技術(shù)，提供更加豐富、直觀的用戶界面。

2 系統(tǒng)架構(gòu)

系統(tǒng)采用四層架構(gòu)設計而成，遵循易用性的原則，系統(tǒng)基于B/S模式構(gòu)建，系統(tǒng)程序只需要在服務器端安裝，客戶端使用瀏覽器，無需安裝任何程序，免維護，界面簡潔友好。按照總體設計要求，系統(tǒng)的總體架構(gòu)如圖1所示，包含數(shù)據(jù)庫層、服務層、應用層、展現(xiàn)層，以下對各層進行闡述。

2.1 數(shù)據(jù)層

數(shù)據(jù)庫層承載所有業(yè)務基礎數(shù)據(jù)，是抽象設計的結(jié)果。數(shù)據(jù)層主要的數(shù)據(jù)來源為PMS2.0系統(tǒng)、營銷業(yè)務應用系統(tǒng)、SCADA系統(tǒng)，包括：設備臺賬、電量、負荷等數(shù)據(jù)，根據(jù)不同類型數(shù)據(jù)的特點，大體可以分為實時型數(shù)據(jù)和歷史數(shù)據(jù)兩種。因此，在數(shù)據(jù)層建設時采用同時建立實時與歷史數(shù)據(jù)，且兩大類數(shù)據(jù)庫配合聯(lián)動的方式共同管理系統(tǒng)平臺的基礎數(shù)據(jù)。

2.2 服務層

服務層是信息化的需要，它是信息化中數(shù)據(jù)與業(yè)務橋梁，是體現(xiàn)應用的工具。服務層主要包括數(shù)據(jù)接口與處理服務、診斷方法配置服務與系統(tǒng)管理服務三類業(yè)務?；跇藴驶⒁?guī)范化的原則，各類服務都按照標準化的思路進行建設。數(shù)據(jù)接口采用通用的標準接口與規(guī)約，數(shù)據(jù)處理按照有關文件規(guī)定或者專家知識梳理形成標準化的知識庫，診斷方法配置都在同一的接口方案下配置，系統(tǒng)管理采用標準工作流、規(guī)范的權(quán)限管理與嚴格的安全機制來進行建設。

2.3 應用層

應用層集中體現(xiàn)了業(yè)務領域，包含業(yè)務邏輯與業(yè)務應用，其規(guī)范化的應用固化了生產(chǎn)業(yè)務處理方法，體現(xiàn)了標準化工作的精髓。應用層在數(shù)據(jù)層的基礎上，按照服務層的框架，主要實現(xiàn)配電網(wǎng)基礎數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)的核心業(yè)務――規(guī)劃報告統(tǒng)計計算。具體來看主要包括基礎數(shù)據(jù)管理、負荷預測、規(guī)劃報告和在這一系列分析基礎上的綜合查詢統(tǒng)計。各個部分應用遵照配電網(wǎng)基礎數(shù)據(jù)管理工作的基本流程，統(tǒng)一協(xié)作運行，共同實現(xiàn)對配電網(wǎng)基礎數(shù)據(jù)管理工作的輔助支持與管理指導。

2.4 展現(xiàn)層

展現(xiàn)層是整個系統(tǒng)功能實現(xiàn)的最前端與最終表現(xiàn)，且與用戶有最直接的對話。展現(xiàn)層是數(shù)據(jù)和業(yè)務展現(xiàn)的通道，通過企業(yè)門戶展現(xiàn)工具可以圖、表、曲線等多種形式展現(xiàn)生產(chǎn)過程和生產(chǎn)結(jié)果。因此，展現(xiàn)層的建設充分考慮了人機交互的各種特點，以現(xiàn)有的先進的可視化、圖形化技術(shù)為建設保障，實現(xiàn)一個圖表、數(shù)據(jù)人性化展示的系統(tǒng)門戶。

3 配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)

配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)能夠根據(jù)接入的數(shù)據(jù)自動完成規(guī)劃報告的滾動修編工作。該系統(tǒng)提供了數(shù)據(jù)集成、負荷預測、規(guī)劃報告三大功能模塊，實現(xiàn)規(guī)劃報告所需數(shù)據(jù)平滑接入、規(guī)劃報告自動生成等功能，避免人工工作導致的耗時大、數(shù)據(jù)收集不全、正確性無法保證等問題。

配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)架構(gòu)如圖1所示，下面對數(shù)據(jù)集成、數(shù)據(jù)管理、規(guī)劃報告三大功能模塊逐一介紹。

3.1 數(shù)據(jù)管理

數(shù)據(jù)管理模塊主要實現(xiàn)數(shù)據(jù)集成管理、基礎數(shù)據(jù)管理功能。

（1）數(shù)據(jù)集成管理[3]實現(xiàn)設備臺賬從PMS2.0系統(tǒng)中無縫抽??；用電量、售電量從營銷業(yè)務系統(tǒng)中導出后通過EXCEL模板靈活接入系統(tǒng)；電量、負荷運行數(shù)據(jù)從SCADA系統(tǒng)中導出后通過EXCEL模板靈活接入系統(tǒng)并通過特定的規(guī)則對系統(tǒng)中冗余或互補的信息進行綜合分析處理[4]。

（2）基礎數(shù)據(jù)管理模塊實現(xiàn)設備臺賬、電量和項目管理，提供變電站、變壓器、線路等的新增、刪除、編輯等功能。

①變電站維護的屬性包括變電站基本信息、地理信息、資產(chǎn)性質(zhì)；變壓器維護的屬性包括基本信息、銘牌信息、檔位信息、阻抗信息等；線路維護的屬性包括基本信息、地理信息、資產(chǎn)性質(zhì)等信息。

②項目清冊維護的屬性包括基本信息、資產(chǎn)信息等。

③數(shù)據(jù)建模：圖形建模實現(xiàn)三層圖形鉆取展示，主網(wǎng)接線圖、配網(wǎng)單線圖、低壓臺區(qū)圖，并可實現(xiàn)主網(wǎng)潮流計算、配網(wǎng)損耗計算和臺區(qū)損耗計算功能。

3.2 負荷預測

負荷預測（見圖2）模塊主要實現(xiàn)負荷預測、電量預測、國民經(jīng)濟預測，并提供方案比較及專家干預功能，專家干預可設置多個方案的計算結(jié)果的權(quán)重，最終得到最優(yōu)的預測結(jié)果；方案比較提供多個方案多個維度的對比分析功能，并可將對比結(jié)果導出。

3.3 規(guī)劃報告

規(guī)劃報告功能實現(xiàn)規(guī)劃報告的新增、刪除、導入、導出、統(tǒng)計計算、對比分析、報表上報、年鑒等功能，并可靈活配置樹節(jié)點以及數(shù)據(jù)不一致校驗功能，通過配置表名、字段、匹配條件等，自動進行數(shù)據(jù)匹配并校驗，配置成功后，若存在數(shù)據(jù)不一致的情況，將會給出提示。

4 結(jié)語

通過配電網(wǎng)規(guī)劃基礎數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)的特點、結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)功能以及安全性可知，該系統(tǒng)緊密結(jié)合用戶需求，其中，系統(tǒng)功能中高效的規(guī)劃報告統(tǒng)計分析功能極大的提高了用戶工作效率，通過操作權(quán)限的設置保證數(shù)據(jù)的安全性與機密性，并且該系統(tǒng)符合業(yè)界主流的開發(fā)規(guī)范，通用性強，數(shù)據(jù)集成方式靈活，采用數(shù)據(jù)庫與PMS2.0系統(tǒng)交互和EXCEL模板導入的系統(tǒng)的方式與營銷業(yè)務系統(tǒng)和SCADA系統(tǒng)進行交互，很好地實現(xiàn)與電力業(yè)務系統(tǒng)平滑交互，這不僅能夠有效地降低工作人員的工作量，還能保證該系統(tǒng)使用的數(shù)據(jù)與電力業(yè)務系統(tǒng)使用數(shù)據(jù)實時保持一致，實現(xiàn)了數(shù)據(jù)資源的共享。

參考文獻

[1]楊萌.基于CIM模型企業(yè)電網(wǎng)分析平臺數(shù)據(jù)庫及數(shù)據(jù)接口研究[D].西安：西安科技大學，2009.