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財(cái)產(chǎn)保全方法范文第1篇

第二條、發(fā)行人編制財(cái)務(wù)報(bào)表附注時(shí)，除應(yīng)遵循中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)）有關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表附注的一般規(guī)定外，還應(yīng)遵循本規(guī)定的要求。

第三條、發(fā)行人在主要會(huì)計(jì)政策中披露如下內(nèi)容：

（一）在合并會(huì)計(jì)報(bào)表編制方法中說(shuō)明對(duì)合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目編制合并報(bào)表時(shí)采用的方法。

（二）在存貨的核算方法中增加披露：

開(kāi)發(fā)用土地的核算方法；

披露公共配套設(shè)施費(fèi)用的核算方法；

披露出租開(kāi)發(fā)產(chǎn)品、周轉(zhuǎn)房的攤銷(xiāo)方法；

對(duì)不同類(lèi)別存貨（如：庫(kù)存設(shè)備、開(kāi)發(fā)成本、開(kāi)發(fā)產(chǎn)品、出租開(kāi)發(fā)產(chǎn)品、周轉(zhuǎn)房）計(jì)提跌價(jià)準(zhǔn)備的比例及依據(jù)。

（三）披露維修基金的核算方法。

（四）披露質(zhì)量保證金的核算方法。

（五）披露各類(lèi)型業(yè)務(wù)收入的確認(rèn)原則及方法：

房地產(chǎn)銷(xiāo)售收入的確認(rèn)原則及方法。應(yīng)根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)確定具體的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)采用分期收款方式銷(xiāo)售、出售自用房屋、代建房屋和工程業(yè)務(wù)，應(yīng)單獨(dú)披露有關(guān)收入確認(rèn)方法。

出租物業(yè)收入的確認(rèn)原則及方法。

建筑施工收入的確認(rèn)原則及方法。

物業(yè)管理收入的確認(rèn)原則及方法。

其他業(yè)務(wù)收入的確認(rèn)原則及方法。

（六）為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目借入資金所發(fā)生的利息及有關(guān)費(fèi)用的會(huì)計(jì)處理方法。

第四條、發(fā)行人在存貨項(xiàng)目注釋?xiě)?yīng)披露：

（一）按性質(zhì)（如：庫(kù)存設(shè)備、開(kāi)發(fā)成本、開(kāi)發(fā)產(chǎn)品、分期收款開(kāi)發(fā)產(chǎn)品、出租開(kāi)發(fā)產(chǎn)品、周轉(zhuǎn)房）分類(lèi)列示存貨余額。

（二）按下列格式分項(xiàng)目披露“開(kāi)發(fā)成本”：

項(xiàng)目名稱(chēng)開(kāi)工時(shí)間預(yù)計(jì)竣工時(shí)間預(yù)計(jì)總投資期初余額期末余額合計(jì)注：對(duì)尚未開(kāi)發(fā)的土地，應(yīng)披露預(yù)計(jì)開(kāi)工時(shí)間。

（三）按下列格式分項(xiàng)目披露“開(kāi)發(fā)產(chǎn)品”：

項(xiàng)目名稱(chēng)竣工時(shí)間期初余額本期增加本期減少期末余額合計(jì)（四）按下列格式分項(xiàng)目披露“分期收款開(kāi)發(fā)產(chǎn)品”、“出租開(kāi)發(fā)產(chǎn)品”、“周轉(zhuǎn)房”：

項(xiàng)目名稱(chēng)期初余額本期增加本期減少期末余額合計(jì)（五）應(yīng)按下列格式披露存貨跌價(jià)準(zhǔn)備金計(jì)提情況：對(duì)于開(kāi)發(fā)中項(xiàng)目，可以合并列示。對(duì)“停工”、“爛尾”“空置”項(xiàng)目，如果不計(jì)提或計(jì)提跌價(jià)比例較低，應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明理由。

項(xiàng)目名稱(chēng)期初余額本期增加本期減少期末余額備注合計(jì)

第五條、發(fā)行人在預(yù)收帳款項(xiàng)目注釋中，除按賬齡列示余額外，對(duì)預(yù)售房產(chǎn)收款，應(yīng)按下列格式分項(xiàng)目披露。

項(xiàng)目名稱(chēng)期初余額期末余額預(yù)計(jì)竣工時(shí)間預(yù)售比例合計(jì)

第六條、發(fā)行人在主營(yíng)業(yè)務(wù)收入項(xiàng)目注釋中，應(yīng)分項(xiàng)目披露報(bào)告期內(nèi)各期間金額。

第七條、發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)涉及不同行業(yè)和地區(qū)時(shí)，應(yīng)按行業(yè)和地區(qū)披露收入、營(yíng)業(yè)利潤(rùn)、資產(chǎn)的分部資料。行業(yè)可以按照房地產(chǎn)、施工、物業(yè)管理、商業(yè)等分類(lèi)；地區(qū)可以按境內(nèi)、境外披露，對(duì)經(jīng)營(yíng)環(huán)境存在差異的省、直轄市，也應(yīng)分別披露。

第八條、發(fā)行人為商品房承購(gòu)人向銀行提供抵押貸款擔(dān)保的，應(yīng)披露尚未結(jié)清的擔(dān)保金額，并說(shuō)明風(fēng)險(xiǎn)程度。

第九條、本規(guī)則由中國(guó)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第十條、本規(guī)則自之日起施行。

證監(jiān)會(huì)關(guān)于《公開(kāi)發(fā)行證券公司信息披露編報(bào)規(guī)則》第10號(hào)、第11號(hào)的通知

通知

各擬公開(kāi)發(fā)行股票的從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)的公司：

財(cái)產(chǎn)保全方法范文第2篇

【關(guān)鍵詞】 海事強(qiáng)制令；中間禁令；適用條件；公平；效率

由于海運(yùn)操作的復(fù)雜性以及海上運(yùn)輸法律關(guān)系的特殊性，海運(yùn)司法實(shí)踐要求法院強(qiáng)制他人作為或者不作為一定的行為，從而保護(hù)受害方的權(quán)益。民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全方式難以滿足日益豐富的海運(yùn)司法實(shí)踐的需求，海事強(qiáng)制令作為一種行為保全的方式應(yīng)運(yùn)而生?！吨腥A人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《海訴法》）第4章專(zhuān)門(mén)對(duì)海事強(qiáng)制令的條件、程序等問(wèn)題作了規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《海訴法司法解釋》）第41～46條亦作了相關(guān)補(bǔ)充，充分體現(xiàn)了海事強(qiáng)制令這一法律制度在航運(yùn)實(shí)踐和海事訴訟中的重要性?！逗ＴV法》中關(guān)于海事強(qiáng)制令的實(shí)施從而責(zé)令被請(qǐng)求人去為一定的行為或不為一定的行為，解決了海事法院適用法律不當(dāng)?shù)膿?dān)憂?！逗ＴV法》的這種行為保全的規(guī)定，可謂首開(kāi)先河，解決了海事司法實(shí)踐中一大法律難題。海事強(qiáng)制令作為《海訴法》的主要內(nèi)容之一，能夠及時(shí)有效地保護(hù)請(qǐng)求人的權(quán)益，備受航運(yùn)界的贊譽(yù)。然而，值得注意的是，海事強(qiáng)制令在給請(qǐng)求人以強(qiáng)大保護(hù)力度的同時(shí)，卻給被請(qǐng)求人帶來(lái)嚴(yán)厲的懲罰。海事強(qiáng)制令可謂一把“雙刃劍”，對(duì)其的使用，應(yīng)慎之又慎。

1 海事強(qiáng)制令定義及特點(diǎn)

1.1 定 義

《海訴法》第51條規(guī)定，“海事強(qiáng)制令是指海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請(qǐng)求人作為或者不作為的強(qiáng)制措施?！焙Ｊ聫?qiáng)制令作為一種保全方式，區(qū)別于傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)保全方式，其對(duì)象是被請(qǐng)求人的行為，而非財(cái)產(chǎn)。被請(qǐng)求人的行為不僅包括積極的作為，還包括消極的不作為。

1.2 特 點(diǎn)

（1）行為性。海事強(qiáng)制令所調(diào)整的法律關(guān)系客體僅限于行為，與財(cái)產(chǎn)保全客體為財(cái)產(chǎn)不同。

（2）緊急性。首先表現(xiàn)為適用條件之一為情況緊急。根據(jù)《海訴法》第56條第3款規(guī)定，適用海事強(qiáng)制令的條件必須是情況緊急，不立即作出海事強(qiáng)制令將造成損害或者使損害擴(kuò)大。其次，裁定的作出時(shí)間具有緊急性。根據(jù)《海訴法》第57條規(guī)定，海事法院接受申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在48 h內(nèi)作出是否簽發(fā)海事強(qiáng)制令的裁定。最后，在執(zhí)行上體現(xiàn)了緊急性。《海訴法》第57條規(guī)定，一旦海事法院裁定海事強(qiáng)制令，就應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。

（3）被動(dòng)性。海事強(qiáng)制令的申請(qǐng)只能依當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)；民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全除了依當(dāng)事人的申請(qǐng)外，法院還可以依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全。

（4）難以逆轉(zhuǎn)性。與財(cái)產(chǎn)保全不同的是，財(cái)產(chǎn)保全只是暫時(shí)凍結(jié)財(cái)產(chǎn)，案件最后處理結(jié)束后，如果被請(qǐng)求人最后勝訴，則可將被保全的財(cái)產(chǎn)交還給被請(qǐng)求人。但是，海事強(qiáng)制令一旦簽發(fā)執(zhí)行，很難逆轉(zhuǎn)。行為是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，保全措施的目的就是“改變行為的現(xiàn)狀”，阻礙有關(guān)行為按照被請(qǐng)求人預(yù)期的方向發(fā)展，現(xiàn)狀一旦被改變，就很難保持原來(lái)的那種狀態(tài)。

2 海事強(qiáng)制令適用條件的缺陷

2.1 《海訴法》第56條適用條件的規(guī)定

《海訴法》第56條：“作出海事強(qiáng)制令，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）請(qǐng)求人有具體的海事請(qǐng)求；（2）需要糾正被請(qǐng)求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；（3）情況緊急，不立即作出海事強(qiáng)制令將造成損害或者使損害擴(kuò)大?！北M管《海訴法》對(duì)海事強(qiáng)制令作了上述條件限制，但是這些限制條件是很容易得到滿足的。

2.2 英國(guó)法下的中間禁令

英國(guó)法下，與我國(guó)海事強(qiáng)制令相似的制度為中間禁令制度。關(guān)于中間禁令，Pre—emptive Remedies一書(shū)定義：“An order to preserve a particular set of circumstances pending full trial of the matter in dispute.”中間禁令簽發(fā)的主要目的是保持事務(wù)的現(xiàn)狀直至案件最后審理。

中間禁令有著嚴(yán)格的適用條件，在American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd.（1975） AC 396先例中提到4個(gè)條件：（1）是否有一個(gè)嚴(yán)肅的爭(zhēng)端（a serious issue to be tried），其中，“嚴(yán)肅”是指請(qǐng)求人是否有真正和實(shí)質(zhì)的勝訴機(jī)會(huì)，要是沒(méi)有或勝訴概率極低，則不符合“嚴(yán)肅”條件。（2）考慮損害賠償是否能夠得到足夠的救濟(jì)。如果不去作出中間禁令，請(qǐng)求人遭受的損失在將來(lái)勝訴后被請(qǐng)求人有足夠的金錢(qián)給予賠償，則法院會(huì)盡量避免作出任何涉及實(shí)質(zhì)正義的決定。同時(shí)，考慮到中間禁令錯(cuò)誤作出時(shí)，被請(qǐng)求人是否能從請(qǐng)求人處得到賠償，法院會(huì)結(jié)合請(qǐng)求人的財(cái)力進(jìn)行考慮。（3）根據(jù)衡平原則，全面考慮、衡量對(duì)雙方的公平與不公平。（4）考慮其他特殊的因素。

此外，中間禁令的申請(qǐng)要求應(yīng)該盡量讓被請(qǐng)求人知悉，給被請(qǐng)求人爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)。請(qǐng)求人申請(qǐng)時(shí)需提交一份宣誓書(shū)（affidavit evidence），同時(shí)被請(qǐng)求人有出庭爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)，雙方以宣誓書(shū)內(nèi)容為爭(zhēng)辯依據(jù)。宣誓書(shū)的內(nèi)容主要針對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行闡述，不針對(duì)案件所涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行闡述。當(dāng)然，特殊情形下，同時(shí)滿足如下兩個(gè)條件的，請(qǐng)求人可以一面之詞（exparte）向法院申請(qǐng)中間禁令，不必給予被請(qǐng)求人爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)：一是能夠事先向被告透露風(fēng)聲；二是向被告送達(dá)不方便，需要的時(shí)間較長(zhǎng)，特別是向國(guó)外被告送達(dá)的。

2.3 海事強(qiáng)制令與中間禁令的區(qū)別及其缺陷

（1）中間禁令要求請(qǐng)求人具有“嚴(yán)肅”的爭(zhēng)端，即有真正和實(shí)際的勝訴機(jī)會(huì)，這要求比海事強(qiáng)制令的相關(guān)規(guī)定更合理。海事強(qiáng)制令僅是要求請(qǐng)求人能夠證明存在被請(qǐng)求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為。在復(fù)雜的國(guó)際貿(mào)易或者運(yùn)輸糾紛案中，多數(shù)時(shí)候合同雙方當(dāng)事人都具有違約情形，請(qǐng)求人的違約程度比起被請(qǐng)求人來(lái)可能?chē)?yán)重得多，因而很難能夠說(shuō)請(qǐng)求人是真正的受害者，具有真正和實(shí)際的勝訴機(jī)會(huì)。且在我國(guó)的海事強(qiáng)制令制度下，被請(qǐng)求人的違約僅憑請(qǐng)求人單方證詞，并沒(méi)有給被請(qǐng)求人申辯的機(jī)會(huì)，對(duì)被請(qǐng)求人來(lái)說(shuō)明顯不公平。

（2）根據(jù)英國(guó)的中間禁令制度，法院會(huì)考慮如果在不作出中間禁令、不保持現(xiàn)狀的情況下，請(qǐng)求人遭受的損失在將來(lái)勝訴后被請(qǐng)求人有足夠的金錢(qián)給予賠償，則法院會(huì)盡量避免作出中間禁令，畢竟金錢(qián)的損害賠償是承擔(dān)債權(quán)違約責(zé)任的重要方式之一。保全的根本目的，是要保護(hù)請(qǐng)求人的訴訟請(qǐng)求能夠得以執(zhí)行，不會(huì)落空。海事強(qiáng)制令作為一種行為保全措施，在原告能夠勝訴獲得足額金錢(qián)賠償?shù)那闆r下已達(dá)到保全所能達(dá)到的目的時(shí)，就不應(yīng)該簽發(fā)海事強(qiáng)制令，因?yàn)楹Ｊ聫?qiáng)制令具有一旦實(shí)施難以逆轉(zhuǎn)的特征。

（3）中間禁令屬于“衡平法救濟(jì)”（equitable remedy），充分考慮了公平與不公平的因素。我國(guó)《海訴法》第56條規(guī)定的海事強(qiáng)制令的簽發(fā)條件并沒(méi)有對(duì)公平因素的考慮，被請(qǐng)求人在海事強(qiáng)制令簽發(fā)之前是完全不知情的，雖然這樣有助于提高效率，但是對(duì)被請(qǐng)求人而言卻不夠公平，過(guò)分追求效率而犧牲公平的法律并不是一部好的法律。

（4）在適用程序上，中間禁令更加公平，通常情況下會(huì)給予被請(qǐng)求人陳述和爭(zhēng)辯的機(jī)會(huì)。而在我國(guó)，海事強(qiáng)制令的簽發(fā)是請(qǐng)求人以單方面的申請(qǐng)進(jìn)行的，被請(qǐng)求人根本沒(méi)有爭(zhēng)辯機(jī)會(huì)。

3 完善海事強(qiáng)制令適用條件建議

（1）充分考慮請(qǐng)求人將來(lái)是否存在真正和實(shí)質(zhì)的勝訴機(jī)會(huì)，要求請(qǐng)求人提供表面良好的證據(jù)，以證明實(shí)質(zhì)的勝訴權(quán)。

財(cái)產(chǎn)保全方法范文第3篇

關(guān)鍵詞：禁令;行為保全;海事強(qiáng)制令;臨時(shí)措施

作者簡(jiǎn)介：王琳，女，大連海事大學(xué)博士研究生，從事海商法研究;關(guān)正義，男，大連海事大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，從事海商法研究。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英國(guó)，在英美法系是一套較為完善的救濟(jì)制度。它對(duì)涉控的民事侵權(quán)行為予以禁止，對(duì)保護(hù)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利和推進(jìn)訴訟程序具有積極作用。我國(guó)民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強(qiáng)制令制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的臨時(shí)措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國(guó)民事訴訟中主要規(guī)定了保全制度，但這一制度無(wú)法對(duì)特定侵權(quán)行為實(shí)施救濟(jì)。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補(bǔ)我國(guó)行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及種類(lèi)

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對(duì)禁令（Injunction）是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action?！盵1]（P2296）即要求或禁止某種行為的法院命令。

英美法系國(guó)家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對(duì)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護(hù)。1999年英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》就專(zhuān)門(mén)規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。[2]（P95-126）美國(guó)盡管是判例法國(guó)家，但在禁令的使用上卻要依照嚴(yán)格的法律規(guī)定?！睹绹?guó)民事訴訟法》第65條便規(guī)定了臨時(shí)限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。這表明禁令制度的程序嚴(yán)格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對(duì)環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。

禁令可以根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同而表現(xiàn)為不同的種類(lèi)，而劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來(lái)確定。比較常見(jiàn)的禁令有中間禁令（interlocutory injunction）和最終禁令（final injunction）。中間禁令又可以稱(chēng)為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請(qǐng)人在訴訟開(kāi)始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書(shū)面直接通知對(duì)方當(dāng)事人[3]（P278-279），其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會(huì)引訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會(huì)導(dǎo)致雙方和解。[4]（P205-206）最終禁令又可以稱(chēng)為永久禁令（permanent injunction），是經(jīng)過(guò)審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類(lèi)似裁決文書(shū)的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤銷(xiāo)。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令（Freezing Injunction）是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是針對(duì)外國(guó)公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會(huì)有一些特別的禁令，解決特殊的法律問(wèn)題和適用于特殊的領(lǐng)域。[4]（P293）比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對(duì)存放于英國(guó)境內(nèi)的外國(guó)資產(chǎn)采取的強(qiáng)制凍結(jié)措施。而超級(jí)禁令，是從保護(hù)個(gè)人隱私出發(fā)的一種強(qiáng)制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請(qǐng)人認(rèn)為是機(jī)密的或者個(gè)人的信息，是法院針對(duì)特定的事件對(duì)媒體發(fā)出的報(bào)道禁令，如果違反，便被認(rèn)為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報(bào)》發(fā)表他的個(gè)人日記。[6]而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

（二）禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟(jì)方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴(kuò)大，造成不能彌補(bǔ)的損害。通過(guò)法院簽發(fā)禁令，申請(qǐng)人可以避免自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議的裁判，而是對(duì)訴訟的某種程序性的保障，是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實(shí)現(xiàn)的法律救濟(jì)。只不過(guò)這種保障和救濟(jì)多數(shù)情況下不是直接針對(duì)財(cái)產(chǎn)，而是針對(duì)行為。

禁令對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用，是因?yàn)槠浔旧砭哂芯o急性、臨時(shí)性和即執(zhí)性的特點(diǎn)。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強(qiáng)制措施，不是針對(duì)普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會(huì)造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。一些情況下，禁令使申請(qǐng)人在法律強(qiáng)制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時(shí)性的救濟(jì)作用，它可以通過(guò)訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭(zhēng)。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來(lái)說(shuō)，法院簽發(fā)禁令后會(huì)立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時(shí)性強(qiáng)制措施的救濟(jì)方式。

二、我國(guó)相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

（一）民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國(guó)的民事訴訟法律中目前還沒(méi)有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》1和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。2

新修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》）第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計(jì)中，財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟(jì)措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計(jì)上將原先的財(cái)產(chǎn)保全改為保全，主要是因?yàn)槠渲性黾恿诵袨楸Ｈ膬?nèi)容?！睹袷略V訟法》第100條規(guī)定中使用的立法語(yǔ)言是，“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點(diǎn)重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當(dāng)事人其他損害;二是，保全的對(duì)象由單一的財(cái)產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國(guó)法律更加注重對(duì)當(dāng)事人權(quán)利和利益在遭受侵害時(shí)的事先救濟(jì)。

（二）海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個(gè)特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實(shí)踐，它對(duì)航運(yùn)業(yè)的特殊保護(hù)，已經(jīng)成為各國(guó)的共識(shí)和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實(shí)踐，包括禁令制度，對(duì)相關(guān)的國(guó)際海事公約的制訂和國(guó)際海事訴訟具有重要的影響，我國(guó)《海事訴訟特別程序法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《海事訴訟法》）所規(guī)定的海事強(qiáng)制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51條將海事強(qiáng)制令界定為“海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請(qǐng)人作為或不作為的強(qiáng)制措施”。海事強(qiáng)制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實(shí)踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實(shí)踐的重要一步。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國(guó)加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定）的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)修改相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)單行法的方式，確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴前臨時(shí)措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》1《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問(wèn)題的解釋》2，對(duì)訴訟前臨時(shí)措施的條件和實(shí)施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專(zhuān)利權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計(jì)糾紛案件中，也可以參照侵犯專(zhuān)利權(quán)臨時(shí)措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國(guó)民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國(guó)建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國(guó)民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實(shí)需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對(duì)正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴(kuò)大損失。同時(shí)，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時(shí)間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當(dāng)?shù)睦?，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運(yùn)用于海事、環(huán)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護(hù)方面，一些對(duì)環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時(shí)糾正，防止可能造成對(duì)環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19―3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為“重大海洋溢油污染責(zé)任事故”3。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶(hù)因受損嚴(yán)重，分別提訟索取賠償，但迄今為止，在國(guó)內(nèi)正式進(jìn)入訴訟程序的僅有河北樂(lè)亭21名養(yǎng)殖戶(hù)。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過(guò)訴前行為保全進(jìn)入訴訟，來(lái)索賠損失是不現(xiàn)實(shí)的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)的申請(qǐng)來(lái)禁令，強(qiáng)制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問(wèn)題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶(hù)帶來(lái)的巨大經(jīng)濟(jì)損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開(kāi)發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時(shí)如果不及時(shí)禁令，當(dāng)事人之間小的糾紛也會(huì)造成損失，甚至發(fā)生。在合同履行方面，也存在嚴(yán)重違約下干擾正常經(jīng)濟(jì)秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財(cái)產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的利益失衡和帶來(lái)司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無(wú)法挽回的后果，而臨時(shí)禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴(kuò)大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競(jìng)爭(zhēng)性B公司意欲高價(jià)聘請(qǐng)甲到本公司來(lái)研制開(kāi)發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關(guān)系，沒(méi)有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實(shí)，可認(rèn)定B公司與甲的行為已對(duì)A公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險(xiǎn)性，其結(jié)果必然要侵害A公司商業(yè)秘密權(quán)。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請(qǐng)禁令，禁止B公司使用A公司的商業(yè)秘密，防止A公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國(guó)目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認(rèn)，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時(shí)，對(duì)行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實(shí)踐中的使用。同時(shí)，禁令和行為保全雖然都是避免當(dāng)事人的利益受到損害或進(jìn)一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來(lái)看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30日內(nèi)提訟。而禁令的目的在于及時(shí)解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實(shí)損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。并獲得判決不是禁令的起點(diǎn)和終點(diǎn)，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時(shí)間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開(kāi)始，損害發(fā)生或者損失正在進(jìn)一步擴(kuò)大，乃至危及請(qǐng)求人將來(lái)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請(qǐng)人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請(qǐng)人的正常生活和經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)，并且以能實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對(duì)干預(yù)和制止現(xiàn)實(shí)違法或侵權(quán)行為的需要，以達(dá)到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強(qiáng)制性強(qiáng)度上要強(qiáng)，在執(zhí)行時(shí)效上要快，而且在被申請(qǐng)人不執(zhí)行時(shí)的代替執(zhí)行更堅(jiān)決。我國(guó)司法實(shí)踐沒(méi)有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施與禁令制度雖相似，但前者有過(guò)之，而后者有不及。海事強(qiáng)制令不僅對(duì)違法行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，而且對(duì)違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴(yán)格或者適用范圍過(guò)寬，容易濫用的問(wèn)題。而適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的訴前臨時(shí)措施，雖然是針對(duì)侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時(shí)也會(huì)是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會(huì)存在與海事利益保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強(qiáng)制令制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強(qiáng)制措施保護(hù)的事由，建立起具有中國(guó)特色的禁令制度，作為我國(guó)行為保全制度的補(bǔ)充是有必要的。

四、我國(guó)民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計(jì)

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強(qiáng)制令制度相似，都是操作性和實(shí)踐性很強(qiáng)的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)嚴(yán)密的適用程序，以保證其正確的適用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認(rèn)和采取等，一定要在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。禁令的基本程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)主要方面：

（一）適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實(shí)踐，主要是借鑒來(lái)源于對(duì)海事強(qiáng)制令制度和訴前臨時(shí)措施的借鑒。海事強(qiáng)制令制度的基本作用，是對(duì)違法和違約行為的糾正，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟(jì)秩序和合同履行。訴前臨時(shí)措施的使用，也是出于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，防止損害的發(fā)生或者損害的擴(kuò)大。但是，訴前臨時(shí)措施不適用于對(duì)違約造成或者可能造成損害的保護(hù)。但兩者共同之處在于對(duì)緊急情況下的違法行為的強(qiáng)制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對(duì)行為人的行為予以保全。

我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100條僅規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當(dāng)適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個(gè)適用范圍問(wèn)題，是僅適用于侵權(quán)行為下對(duì)行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點(diǎn)和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域，對(duì)特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當(dāng)將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當(dāng)將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對(duì)法律特別保護(hù)的權(quán)利在通過(guò)訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴(kuò)大損失，主要是因?yàn)榻钪贫人m用的權(quán)利多為對(duì)世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當(dāng)事人的行為，對(duì)象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當(dāng)用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

（二）禁令的申請(qǐng)

禁令應(yīng)當(dāng)從申請(qǐng)開(kāi)始，不僅是程序的需要，更是當(dāng)事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計(jì)為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對(duì)當(dāng)事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)是其特定權(quán)利受到不法侵害的對(duì)象，而禁令的被申請(qǐng)人則是實(shí)施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護(hù)的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)是書(shū)面的形式。申請(qǐng)中除了要寫(xiě)清楚被申請(qǐng)人的基本情況，主要是寫(xiě)明申請(qǐng)的事項(xiàng)和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是責(zé)令被申請(qǐng)人為或者不為的具體事由，包括被申請(qǐng)人侵害其特定權(quán)利的事實(shí)，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請(qǐng)的理由主要應(yīng)當(dāng)指明其請(qǐng)求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項(xiàng)不是簡(jiǎn)單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

（三）禁令的審查和準(zhǔn)許

禁令的審查和準(zhǔn)許。法院對(duì)禁令申請(qǐng)的審查，是準(zhǔn)許或者駁回禁令的法定程序。如果說(shuō)申請(qǐng)是當(dāng)事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對(duì)申請(qǐng)的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議的最終解決。因此，對(duì)禁令的審查采取的是書(shū)面審查方式，不是實(shí)體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開(kāi)開(kāi)庭審理的方法進(jìn)行，不需要當(dāng)事人雙方對(duì)申請(qǐng)的相關(guān)事項(xiàng)及其證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證，而是對(duì)當(dāng)事人提交的書(shū)面材料進(jìn)行審查，法院作出的裁定也是這種書(shū)面審查后的結(jié)果。

以書(shū)面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強(qiáng)制力予以強(qiáng)制執(zhí)行。通常，法律也會(huì)作出規(guī)定，責(zé)令申請(qǐng)人對(duì)自己的申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保，承擔(dān)申請(qǐng)錯(cuò)誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查后，如果確定其申請(qǐng)是合法的，可以裁定準(zhǔn)許，必然通知當(dāng)事人提供擔(dān)保。而對(duì)當(dāng)事人提供的擔(dān)保，法院主要是對(duì)其可靠性進(jìn)行審查，以確定它的真實(shí)性和可兌現(xiàn)性。所謂真實(shí)性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實(shí)的，而且包括擔(dān)保提供人的真實(shí)。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時(shí)是否會(huì)存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣(mài)、拍賣(mài)或抵債等情形，也可以是在變賣(mài)或拍賣(mài)后，無(wú)法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣(mài)和拍賣(mài)中受市場(chǎng)因素的影響和制約，以及抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少或損害。

法院對(duì)禁令申請(qǐng)審查的重點(diǎn)，一是，申請(qǐng)禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對(duì)禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當(dāng)事人申請(qǐng)和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請(qǐng)的理由應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請(qǐng)法院采取的強(qiáng)制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對(duì)被申請(qǐng)人的行為所采取的，在實(shí)踐中可能因申請(qǐng)的事項(xiàng)不同而存在較大的差異。法律也不會(huì)像財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個(gè)統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對(duì)申請(qǐng)人提出的責(zé)令被申請(qǐng)人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準(zhǔn)許后可以實(shí)際操作。否則，禁令便不具有實(shí)際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實(shí)性和申請(qǐng)事項(xiàng)與理由的關(guān)聯(lián)性，是書(shū)面審查的重要方面。必要時(shí)，法院可以采取聽(tīng)證等方式對(duì)證據(jù)進(jìn)行辯論式的審查，這是彌補(bǔ)書(shū)面審查不經(jīng)過(guò)雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國(guó)外程序法律中的宣誓制度，要求當(dāng)事人對(duì)所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實(shí)際的法律責(zé)任，也是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

根據(jù)對(duì)申請(qǐng)的書(shū)面審查，法院作出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許禁令的裁定。這個(gè)裁定應(yīng)當(dāng)是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對(duì)被申請(qǐng)人的行為進(jìn)行保全。法院裁定中應(yīng)當(dāng)載有的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請(qǐng)人為或者不為的同時(shí)，規(guī)定申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)提訟，或者申請(qǐng)仲裁，解決雙方爭(zhēng)議的事項(xiàng)。如果不或者不申請(qǐng)仲裁，則取消禁令。這既是對(duì)申請(qǐng)人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

（四）禁令的復(fù)議和異議

禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯(cuò)誤造成被申請(qǐng)人的損失，在程序的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)參照海事強(qiáng)制令的規(guī)定，給予被申請(qǐng)人必要的救濟(jì)渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對(duì)被申請(qǐng)人的救濟(jì)方式，權(quán)利的行使人是被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對(duì)裁定的不同意，是對(duì)案外人的救濟(jì)渠道。案外人應(yīng)當(dāng)與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱(chēng)為利害關(guān)系人的。

被申請(qǐng)人的復(fù)議應(yīng)當(dāng)提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說(shuō)明申請(qǐng)人的申請(qǐng)或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒(méi)有法律或者事實(shí)上的根據(jù)，法院根據(jù)對(duì)其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷(xiāo)原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準(zhǔn)許會(huì)損害其利益。無(wú)論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由相對(duì)立的理由和證據(jù)，這對(duì)于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對(duì)復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書(shū)面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，也可以采取聽(tīng)證的方式進(jìn)行。近些年，以聽(tīng)證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問(wèn)題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗(yàn)，特別是海事強(qiáng)制令的復(fù)議和異議，采取聽(tīng)證的方法已經(jīng)是很常見(jiàn)的了。聽(tīng)證不同于審判程序，不是開(kāi)庭審理的程序。聽(tīng)證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實(shí)認(rèn)定。但是，法院采取聽(tīng)證的方法，一般會(huì)參照審判程序進(jìn)行，這樣會(huì)更好地聽(tīng)取雙方的意見(jiàn)和建議，防止簽發(fā)錯(cuò)誤的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過(guò)復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)存在一時(shí)難以解決的疑點(diǎn)，或者禁令所采取的強(qiáng)制措施在實(shí)施時(shí)會(huì)難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會(huì)帶來(lái)不當(dāng)?shù)暮蠊惹樾巍＝畹闹兄共皇墙畹慕獬?，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準(zhǔn)許是錯(cuò)誤的，會(huì)在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷(xiāo)。

禁令的解除即禁令的撤銷(xiāo)，如同海事強(qiáng)制令的撤銷(xiāo)，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由，當(dāng)然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷(xiāo)的方式終止它的法律效力。

對(duì)于禁令的中止或者撤銷(xiāo)，不僅要有嚴(yán)格的審查程序，也要有嚴(yán)格的操作程序。撤銷(xiāo)禁令裁定的事實(shí)與依據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一定的程序進(jìn)行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷(xiāo)程序的公正和撤銷(xiāo)裁定的準(zhǔn)確。

（六）禁令的執(zhí)行和錯(cuò)誤申請(qǐng)禁令的法律責(zé)任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實(shí)踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請(qǐng)人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請(qǐng)人繼續(xù)侵權(quán)，法院會(huì)對(duì)其進(jìn)行處罰。而對(duì)執(zhí)行措施的研究重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是設(shè)計(jì)出類(lèi)似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴(yán)肅性。申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請(qǐng)禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請(qǐng)人的實(shí)體權(quán)利沒(méi)有受到侵害等，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析和判斷。

禁令錯(cuò)誤的請(qǐng)求必須通過(guò)審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤是一種獨(dú)立存在的案件，是要經(jīng)過(guò)庭審對(duì)證據(jù)進(jìn)行出示、質(zhì)證和認(rèn)證的過(guò)程加以確定的。如果法院最終的裁判確認(rèn)禁令的申請(qǐng)錯(cuò)誤，其執(zhí)行是以申請(qǐng)人在申請(qǐng)禁令時(shí)的擔(dān)保為基礎(chǔ)和執(zhí)行條件的。這一點(diǎn)同海事強(qiáng)制令申請(qǐng)錯(cuò)誤和扣押船舶申請(qǐng)錯(cuò)誤是相同的。

總之，我國(guó)禁令制度的構(gòu)建和設(shè)想，是借鑒海訴法中海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)訴前臨時(shí)措施，建立具有中國(guó)特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補(bǔ)充的構(gòu)想。它適用于特定領(lǐng)域、特定階段，它的實(shí)施可能直接導(dǎo)致?tīng)?zhēng)端的解決，防止訴訟的發(fā)生，而不是為了確保最終判決的執(zhí)行。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.

[2] 沈達(dá)明、冀宗儒：《1999年英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則〉》，北京：中國(guó)法制出版社，2005.

[3] 白綠鈍：《美國(guó)民事訴訟法》，北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1999.

[4] 楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[5] 沈達(dá)明：《衡平法初論》，北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1997.

財(cái)產(chǎn)保全方法范文第4篇

關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對(duì)性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務(wù)主體即債務(wù)人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，必須有特定的義務(wù)主體的幫助。債權(quán)的這種相對(duì)性，決定了債只發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當(dāng)確認(rèn)債權(quán)可以產(chǎn)生對(duì)第三人的效力，即債權(quán)也具有對(duì)外效力。債的這種對(duì)外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)?？疾煳覈?guó)《合同法》制定以前的我國(guó)民商法，不能不說(shuō)我國(guó)的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國(guó)《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵路Q(chēng)《合同法解釋》）更對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)制度做出了詳盡的解釋?zhuān)_立了我國(guó)的債的保全制度。該制度的確立是對(duì)債的相對(duì)性規(guī)則的突破，是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國(guó)的確立，使其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國(guó)?！斗▏?guó)民法典》第一千一百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國(guó)臺(tái)灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱(chēng)為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn)：

第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務(wù)人）。

第二、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使，債權(quán)人通過(guò)行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指?jìng)鶛?quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過(guò)程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對(duì)由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

（一）、代位權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利，它具有為強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備的性質(zhì)。

代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，它是債權(quán)人享有的實(shí)體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過(guò)訴訟形式行使代位權(quán)，國(guó)外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過(guò)訴訟的形式。[1]根據(jù)我國(guó)《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過(guò)行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。從另一個(gè)角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補(bǔ)了強(qiáng)制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對(duì)債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補(bǔ)救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無(wú)法執(zhí)行。即或國(guó)家依強(qiáng)制力作為保證，如果對(duì)不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)不予采取保全措施，民事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)制度補(bǔ)救了這一問(wèn)題，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時(shí)候，可以依照法律，對(duì)其不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)，以為將來(lái)的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。

（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國(guó)家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過(guò)程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔(dān)保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。因此，無(wú)論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個(gè)債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！憋@然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴(kuò)張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，從而更有效的保護(hù)了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對(duì)性的限制，體現(xiàn)了債的對(duì)外效力，有利于保護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因?yàn)樵趥鶛?quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還必須再向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復(fù)雜，徒增當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡(jiǎn)化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非權(quán)。

代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。[1]因此，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對(duì)代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定。現(xiàn)分述如下：

（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷(xiāo)或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見(jiàn)的合法，是人民法院受理時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。[1]這里規(guī)定的“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對(duì)他人沒(méi)有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒(méi)有行使的對(duì)象。

同時(shí)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒(méi)有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問(wèn)題。債務(wù)人處分對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷(xiāo)權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”

1、債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時(shí)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。

債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指?jìng)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返诹畻l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對(duì)次債務(wù)人來(lái)說(shuō)，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導(dǎo)致因次債務(wù)人沒(méi)有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)來(lái)履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會(huì)秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無(wú)權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)。

考察履行期限是否屆滿，應(yīng)當(dāng)依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對(duì)履行期限的約定來(lái)確定；若未對(duì)履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第六十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來(lái)確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時(shí)開(kāi)始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。

怠于行使權(quán)利，是說(shuō)應(yīng)行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務(wù)人能夠通過(guò)訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著懶洋洋無(wú)所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，而不愿或沒(méi)能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢(shì)必導(dǎo)致債權(quán)人無(wú)法從債務(wù)人那里實(shí)現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)在所不問(wèn)，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過(guò)問(wèn)?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實(shí)，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3、到期債權(quán)應(yīng)具有金錢(qián)給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國(guó)民法實(shí)踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無(wú)因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)及物上請(qǐng)求權(quán)對(duì)重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷(xiāo)權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財(cái)產(chǎn)損害請(qǐng)求權(quán)，但專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)合同法基本采用了以上觀點(diǎn)及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對(duì)此作了限制解釋?zhuān)瑢⒖梢源粰?quán)的客體限定為“具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢(qián)給付為標(biāo)的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。（三）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即對(duì)債權(quán)沒(méi)有造成損害，債權(quán)人就沒(méi)有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對(duì)債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無(wú)能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)即對(duì)債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（四）代位權(quán)的客體非專(zhuān)屬債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對(duì)債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！盵1]依照我國(guó)合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對(duì)要約的承諾，均不能代位行使。第二，對(duì)債務(wù)人的專(zhuān)屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對(duì)法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等的請(qǐng)求權(quán)。第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對(duì)前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

如前所述，代位權(quán)之客體乃債務(wù)人現(xiàn)有之財(cái)產(chǎn)權(quán)即具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對(duì)于專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無(wú)代位權(quán)。對(duì)此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項(xiàng)作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進(jìn)一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對(duì)這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、代位權(quán)的效力

債權(quán)人代位權(quán)的效力，及于債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人。

（一）對(duì)于債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對(duì)債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向誰(shuí)清償債務(wù)，即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸屬于債務(wù)人，因?yàn)榘凑諅南鄬?duì)性，次債務(wù)人只對(duì)債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲財(cái)產(chǎn)歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。對(duì)此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點(diǎn)，即在第二十條明確規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……?！?/p>

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。同時(shí)，對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做如此限制能夠保證次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)，做到了既保障了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。行使代位權(quán)對(duì)債權(quán)人的效力還體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（二）對(duì)于債務(wù)人的效力

債權(quán)人提起代位訴訟后，對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，在人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立以前，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利只是受限制，但并未喪失。當(dāng)債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟時(shí)，如債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人，債務(wù)人有權(quán)要求作為第三人參加訴訟。且可以對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的。

其次，在債權(quán)人開(kāi)始提起代位權(quán)訴訟后，⑴債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對(duì)超出債權(quán)人行使代位權(quán)請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分債務(wù)人；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止訴訟。⑵債務(wù)人不得為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使無(wú)意義的行為。⑶不管債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院對(duì)代位權(quán)訴訟做出的裁決均對(duì)債務(wù)人有影響。

再次，當(dāng)代位權(quán)成立，債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系將全部或部分消滅。如果債權(quán)人的債權(quán)未能全部受償，債權(quán)人還可就剩余部分向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)；如次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)后尚有余額，債務(wù)人還可就余額部分向次債務(wù)人主張。

（三）對(duì)于次債務(wù)人的效力

財(cái)產(chǎn)保全方法范文第5篇

【關(guān)鍵詞】：價(jià)值 暫時(shí)權(quán)利保護(hù) 停止執(zhí)行 完善

一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值

行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過(guò)依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過(guò)程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無(wú)障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過(guò)程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒(méi)有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見(jiàn)，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過(guò)程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過(guò)該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無(wú)漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過(guò)該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來(lái)的正義非正義。在行政訴訟過(guò)程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過(guò)量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過(guò)重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過(guò)濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足

我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過(guò)程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過(guò)程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過(guò)程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無(wú)須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無(wú)論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門(mén)的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的流血沖突，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書(shū)之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無(wú)疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來(lái)，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止，行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問(wèn)題：一個(gè)問(wèn)題是條件的主觀性過(guò)強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒(méi)有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒(méi)有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說(shuō)明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋?zhuān)姓C(jī)關(guān)有權(quán)無(wú)責(zé)，另一方面，行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問(wèn)題是法律保護(hù)方式過(guò)于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化，法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒(méi)有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類(lèi)型的決定。

第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來(lái)。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒(méi)有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來(lái)的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng)，對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋?zhuān)ㄔ嚎梢愿鶕?jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來(lái)應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對(duì)象類(lèi)別狹窄，對(duì)行政相對(duì)人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類(lèi)別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢(qián)給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國(guó)家趨勢(shì)愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢(qián)給付，也包括大量的非金錢(qián)給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢(qián)給付對(duì)行政相對(duì)人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類(lèi)不及時(shí)作為的錯(cuò)誤，法院也無(wú)法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類(lèi)義務(wù)，以保證行政相對(duì)人的利益不遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損失。無(wú)疑，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對(duì)人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)推動(dòng)法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對(duì)我國(guó)有實(shí)際意義。

三、德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要

（一）德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

德國(guó)以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對(duì)人提供全面而無(wú)漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷(xiāo)訴訟產(chǎn)生，它會(huì)停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對(duì)人書(shū)面提出申請(qǐng)之后由法院做出。整體來(lái)看，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：

第一，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類(lèi)型的劃分為基礎(chǔ)。在德國(guó)，為了給行政相對(duì)人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類(lèi)型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類(lèi)型。因此，德國(guó)的行政訴訟類(lèi)型非常豐富：針對(duì)行政行為，有撤銷(xiāo)之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷(xiāo)之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無(wú)效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對(duì)不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請(qǐng)求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對(duì)法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類(lèi)型的影響，不同的訴訟類(lèi)型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷(xiāo)之訴會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到行政行為的影響；除撤銷(xiāo)之訴以外的其他一切訴訟種類(lèi)適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類(lèi)型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對(duì)人的權(quán)利提供有效而無(wú)漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動(dòng)態(tài)權(quán)衡的機(jī)會(huì)，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)的不同，對(duì)于是否為行政相對(duì)人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷(xiāo)之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，針對(duì)不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷(xiāo)訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專(zhuān)門(mén)調(diào)整的出境義務(wù)、針對(duì)兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷(xiāo)之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長(zhǎng)途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對(duì)公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請(qǐng)和撤銷(xiāo)之訴；針對(duì)關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對(duì)人對(duì)于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷(xiāo)之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。

在行政上，行政決定對(duì)延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對(duì)公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過(guò)書(shū)面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷(xiāo)之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說(shuō)明理由至關(guān)重要。[6]理由說(shuō)明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個(gè)人利益的原因。同時(shí)，對(duì)于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷(xiāo)訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動(dòng)具有決定力量。法院能夠啟動(dòng)、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開(kāi)啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷(xiāo)之訴；行政行為的執(zhí)行可能對(duì)申請(qǐng)人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請(qǐng)人獲得請(qǐng)求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請(qǐng)人已經(jīng)被動(dòng)適格，而且法院對(duì)執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請(qǐng)人的，那么申請(qǐng)中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)，啟動(dòng)或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對(duì)已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對(duì)的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對(duì)第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行。如果該申請(qǐng)涉及針對(duì)不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷(xiāo)之訴的延緩效力，那么申請(qǐng)就是適當(dāng)?shù)?。同時(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)變更或者撤銷(xiāo)關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請(qǐng)的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對(duì)此必須是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，面對(duì)這樣的申請(qǐng)，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

臺(tái)灣地區(qū)通過(guò)立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過(guò)程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個(gè)子制度組成，在不同方面為行政相對(duì)人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會(huì)發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無(wú)法用金錢(qián)賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭(zhēng)訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行，而必須是爭(zhēng)訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對(duì)公共利益沒(méi)有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)益而對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷(xiāo)訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢(qián)給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請(qǐng)假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請(qǐng)人具有公法上的金錢(qián)給付請(qǐng)求權(quán)；保全對(duì)象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒(méi)有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對(duì)于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒(méi)有提起訴訟，債務(wù)人可以聲請(qǐng)撤銷(xiāo)；債務(wù)人也可以通過(guò)提供擔(dān)?；蛘咛岽娉蜂N(xiāo)假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請(qǐng)撤銷(xiāo)假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過(guò)失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會(huì)發(fā)生使聲請(qǐng)人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個(gè)訴訟過(guò)程之中使聲請(qǐng)人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請(qǐng)保全處分。保全處分保障的對(duì)象實(shí)際上是聲請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)，例如返還請(qǐng)求權(quán)或者不作為請(qǐng)求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類(lèi)似理由而有必要時(shí)，針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善

在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個(gè)人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒(méi)有德國(guó)做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對(duì)比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國(guó)現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過(guò)程中并不能為行政相對(duì)人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于該制度所存在的問(wèn)題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識(shí)；域外的制度也為我國(guó)制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問(wèn)題：

一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對(duì)域外制度具有排斥性，會(huì)使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國(guó)的法律體系中，因?yàn)檫@樣會(huì)造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒(méi)有相關(guān)制度和社會(huì)思想支撐的文字上的制度，不但不可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會(huì)秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無(wú)從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的—只有法律之樹(shù)根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！盵8]所以，當(dāng)對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都有一個(gè)暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個(gè)制度對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利非常重要，我國(guó)同樣可以設(shè)計(jì)類(lèi)似的制度，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的保護(hù)沒(méi)有地域之分。但是更重要的是從我國(guó)現(xiàn)有的制度資源和社會(huì)思想動(dòng)態(tài)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會(huì)整體的思想動(dòng)態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類(lèi)型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國(guó)并沒(méi)有行政訴訟類(lèi)型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。

另一方面是，我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利?？疾煳覈?guó)的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國(guó)《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對(duì)公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場(chǎng)鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴(lài)立法者的智慧和學(xué)識(shí)。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對(duì)案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國(guó)的制度，只要行政相對(duì)人對(duì)不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)變動(dòng)對(duì)該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書(shū)面說(shuō)明理由；說(shuō)明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說(shuō)明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對(duì)象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人提出保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯(cuò)誤的情形下賠償對(duì)方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場(chǎng)中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對(duì)人的權(quán)利。

第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過(guò)于狹窄，不能充分保障行政相對(duì)人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢(qián)給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對(duì)人的申請(qǐng)已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對(duì)人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋?zhuān)?/p>

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第487頁(yè)。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁(yè)。

[3]參見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶(hù)獨(dú)子被開(kāi)發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬(wàn)緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁(yè)。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無(wú)須說(shuō)明理由。德國(guó)行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說(shuō)明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第1524頁(yè)。