前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇律師制度的起源范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

律師制度的起源范文第1篇

關(guān)鍵詞 法律援助 司法公正 政府

一、相關(guān)概念綜述

（一）法律援助制度概念

法律援助制度也稱法律救助，是目前在全球范疇內(nèi)具有普遍性的一種司法救助制度。在國(guó)家司法體制運(yùn)轉(zhuǎn)之中，一旦當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)能力或其他因素難以采用常規(guī)法律手段來保護(hù)自身權(quán)益，此時(shí)國(guó)家就應(yīng)該向當(dāng)事人提供相應(yīng)的法律援助，以保護(hù)當(dāng)事人的利益不受侵犯。這種法律救助通常下是免費(fèi)提供法律幫助，其主要目的是為了實(shí)現(xiàn)司法公正與社會(huì)公平，同時(shí)也可以視為一個(gè)國(guó)家對(duì)其公民權(quán)利保障的基本行為。

（二）法律援助制度重要意義

法律援助主要是體現(xiàn)國(guó)家對(duì)于該國(guó)公民基本權(quán)利保障，通過向當(dāng)事人提供法律援助，實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等，不會(huì)讓當(dāng)事人由于不懂法律常識(shí)而感覺到法律的不公平。法律援助為當(dāng)事人的平等地位創(chuàng)造了條件，對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體給予了幫助，同時(shí)也健全了我國(guó)的律師法律制度，對(duì)于我國(guó)司法公正、社會(huì)進(jìn)步都具有積極的意義。

二、國(guó)外法律援助制度研究分析

對(duì)于歐美法系國(guó)家而言，法律救助最早是以一種慈善的行為出現(xiàn)，是號(hào)召律師免費(fèi)為需要法律救助的人提供幫助，以此來展示律師的崇高職業(yè)道德。隨后，歐美法系國(guó)家將法律援助制度逐漸轉(zhuǎn)變成一種政府行為，雖然當(dāng)事人接受的法律救助是免費(fèi)的，但政府往往需要付費(fèi)給相應(yīng)的律師。進(jìn)入21世紀(jì)后，國(guó)外法律援助制度得到了進(jìn)一步完善和發(fā)展，并出現(xiàn)了關(guān)于法律援助的專門性立法，同時(shí)法律援助人員和機(jī)構(gòu)也日益完善，更逐漸解決了法律援助的資金供給問題。筆者對(duì)英國(guó)、美國(guó)、日本三國(guó)的法律援助制度進(jìn)行了深入分析，試圖找出三個(gè)國(guó)家在法律援助制度方面的特點(diǎn)和值得借鑒之處。

（一）英國(guó)法律援助制度

英國(guó)是法律援助制度的發(fā)源地，是目前法律援助制度最完善的國(guó)家之一。目前的英國(guó)法律援助制度可以分為刑事法律援助、民事法律援助以及特別訴訟三種法律援助。早在1949年，英國(guó)就通過了《法律援助和法律咨詢法》，該法的正式通過標(biāo)志著英國(guó)已經(jīng)建立了具有現(xiàn)代化意義的法律援助制度。而1999年《接近正義法》的頒布則進(jìn)一步完善了英國(guó)法律援助制度，提升了英國(guó)法律援助的質(zhì)量。在任何國(guó)家法律援助制度的建設(shè)進(jìn)程中，最難以解決的問題就是法律援助資金的出處，英國(guó)法律援助資金主要來源于社會(huì)的捐助，同時(shí)也允許受助人進(jìn)行一定的捐獻(xiàn)，而政府給予的財(cái)政撥款也是解決法律援助資金的重要途徑。由于英國(guó)法律援助制度發(fā)展較快，同時(shí)涉及法律援助的案件較多，因此，英國(guó)成立了單獨(dú)的管理機(jī)關(guān)，對(duì)政府法律援助相關(guān)工作進(jìn)行管理，由具有獨(dú)立身份的管理機(jī)構(gòu)委托獨(dú)立的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)向社會(huì)提供法律援助服務(wù)可謂是英國(guó)法律援助制度的一大特色。除了這種具有獨(dú)立身份的管理機(jī)構(gòu)可以提供法律援助之外，一些社會(huì)團(tuán)體也自發(fā)成立了相關(guān)法律援助機(jī)構(gòu)，如一些律師團(tuán)體、法律社等機(jī)構(gòu)也提供法律援助。這兩種提供法律援助的模式可謂是英國(guó)獨(dú)有的特色，而利用社會(huì)捐助和財(cái)政撥款則充分解決了法律援助資金的來源問題。

（二）美國(guó)法律援助制度

美國(guó)法律援助在世界范疇內(nèi)也處于領(lǐng)先地位，雖然美國(guó)法律援助制度起步較晚，但憑借美國(guó)民主法治國(guó)家和經(jīng)濟(jì)體系的高度完善，其在短期內(nèi)取得了較快的發(fā)展。美國(guó)法律援助制度分為刑事法律援助和民事法律援助，更具特點(diǎn)的是兩種法律援助是完全割裂開來、獨(dú)立運(yùn)作的。美國(guó)刑事法律援助主要由公設(shè)辯護(hù)人機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而民事法律援助則由獨(dú)立的法律服務(wù)組織對(duì)其負(fù)責(zé)。在美國(guó)憲法中，只有刑事法律援助是國(guó)家予以承認(rèn)的，享受刑事法律援助服務(wù)是憲法賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，而民事法律援助則被分離在外，得不到憲法的支持。也正是因?yàn)檫@種原因，美國(guó)民事法律援助缺乏政府的支持，尤其是在資金上給予幫助，因此美國(guó)法律援助制度的資金來源主要是依靠民間慈善團(tuán)體捐助，同時(shí)律師事務(wù)所、公司企業(yè)捐助、基金會(huì)等等都是民事法律援助的資金來源。因此，美國(guó)法律援助的特點(diǎn)之一就是資金來源極其豐富。同英國(guó)一樣，美國(guó)法律援助也具有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)。美國(guó)刑事法律援助主要由官方提供，一般由公共辯護(hù)人辦公室負(fù)責(zé)管理與實(shí)施，同時(shí)在個(gè)別州會(huì)設(shè)立相關(guān)的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，確保刑事法律制度的經(jīng)費(fèi)得到合理利用。美國(guó)民事法律援助機(jī)構(gòu)主要由法律服務(wù)公司進(jìn)行管理運(yùn)行，法律服務(wù)公司一般會(huì)委托具有一定資質(zhì)的私人律師提供法律援助，以保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。除此之外，美國(guó)法律援助組織還存在一個(gè)特殊性主體，那就是法學(xué)院中的“診所”項(xiàng)目。在美國(guó)大部分法學(xué)院中，學(xué)生有義務(wù)對(duì)社會(huì)上亟需法律援助的人給予幫助，同時(shí)也讓自己所學(xué)知識(shí)在司法實(shí)踐中得到檢測(cè)，我們可以將其理解為學(xué)生的實(shí)習(xí)任務(wù)，而為了保證法律援助的質(zhì)量，渴望提供法律援助的學(xué)生也必須擁有相關(guān)的執(zhí)照。綜上所述，美國(guó)法律援助特點(diǎn)就是刑事法律援助和民事法律援助各自獨(dú)立，刑事法律援助由政府負(fù)責(zé)，而民事法律援助則由法律服務(wù)公司和法學(xué)院進(jìn)行負(fù)責(zé)。

（三）日本法律援助制度

與英美法律國(guó)家不同，日本由于政治原因?qū)е聡?guó)內(nèi)人民生活普遍貧困，亟需免費(fèi)的法律援助制度來幫助公民維護(hù)基本權(quán)益。日本的法律援助主要是依靠專門的法律扶助協(xié)會(huì)，協(xié)會(huì)將登記參與法律援助律師，而法院則在這些登記律師中選擇適合的人員提供法律援助服務(wù)。日本法律援助制度在某些層面上與美國(guó)相似，刑事法律援助是由政府提供援助資金，再由審判機(jī)關(guān)來根據(jù)案件的程度向律師支付費(fèi)用，在這個(gè)過程中，法院會(huì)事先將費(fèi)用轉(zhuǎn)給律師協(xié)會(huì)，再由律師協(xié)會(huì)給予律師本人。但由于法律援助提供的費(fèi)用有限，目前日本專職法律援助律師較少，大部分都由律師協(xié)會(huì)的相關(guān)工作人員擔(dān)任。日本的民事法律援助費(fèi)用也由政府負(fù)責(zé)，同時(shí)也從社會(huì)資助和當(dāng)事人返還進(jìn)行彌補(bǔ)，日本的民事法律援助在某種層面上并非完全免費(fèi)，一旦在民事法律中獲勝，當(dāng)事人需要償還法律援助費(fèi)用，但如果敗訴則無需償還。與此同時(shí)，日本一般僅在離婚民事案件中引入法律援助制度，而對(duì)于其他民事法律案件極少給予法律援助。在日本，律師聯(lián)合會(huì)負(fù)責(zé)日本法律援助的管理，其主要職責(zé)是負(fù)責(zé)提供法律援助服務(wù)和對(duì)法律援助資金進(jìn)行管理。綜上所述，日本法律援助制度也是將刑事法律援助和民事法律援助區(qū)分開來，雖然都由政府撥款來支持法律援助工作，但對(duì)于民事法律援助而言其范疇則較為狹窄。

三、國(guó)外法律援助對(duì)我國(guó)的啟示

法律援助在某種程度上是衡量一個(gè)國(guó)家司法發(fā)展速度、司法公正的標(biāo)準(zhǔn)。我們從西方歐美法系國(guó)家身上看到其法律援助制度的全面性，但相比我國(guó)而言，國(guó)外法律援助從制度和規(guī)范性方面還領(lǐng)先于我國(guó)。因此，通過對(duì)國(guó)外法律援助制度的了解，可以為我國(guó)完善、修正法律援助制度提供一些借鑒。

（一）提高政府法律援助工作質(zhì)量

法律援助在某種層面上取決于政府的態(tài)度和支持的力量。法律援助是標(biāo)志一個(gè)國(guó)家司法公正、法律現(xiàn)代化的標(biāo)志，政府應(yīng)該給予法律援助更多的支持。從英國(guó)法律援助制度中我們看到，政府直接出資向律師購(gòu)買法律服務(wù)，將服務(wù)免費(fèi)用于法律援助；而在美國(guó)，政府也針對(duì)刑事法律援助提供資金支持，通過國(guó)會(huì)向法律援助管理部門提供資金支持。而我國(guó)政府雖然也對(duì)法律援助服務(wù)十分重視，但由于具體國(guó)情不同，需要提供法律援助服務(wù)的人員過多，我國(guó)在未來仍需加強(qiáng)對(duì)法律援助服務(wù)的投入，在財(cái)政方面給予更多的支持，以此提高政府法律援助的工作質(zhì)量。

另一方面，我國(guó)目前尚未出臺(tái)專門的法律援助法律，我國(guó)政府在法律援助工作中應(yīng)該加強(qiáng)此方面的重視程度，通過立法來指導(dǎo)和幫助法律援助工作，應(yīng)該制定并實(shí)施具體的法律援助工作細(xì)則，以此來提高法律援助的工作質(zhì)量。同時(shí)，對(duì)于法律援助的管理機(jī)構(gòu)設(shè)置也需要政府加大力度，幫助建設(shè)相應(yīng)的法律援助機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)日常資金管理和法律援助服務(wù)的提供，以期依靠這兩個(gè)方面來進(jìn)一步提高我國(guó)政府法律援助的工作質(zhì)量。

（二）增強(qiáng)全社會(huì)責(zé)任意識(shí)感

增強(qiáng)全社會(huì)的責(zé)任感和公共意識(shí)有利于改善我國(guó)法律援助的實(shí)施環(huán)境，更有利于讓更多律師及社會(huì)公益團(tuán)體加入到法律援助服務(wù)之中，利用自己的法律知識(shí)和慈善捐助提升我國(guó)法律援助服務(wù)質(zhì)量。從美國(guó)民事法律援助制度不難看出，美國(guó)民事法律制度費(fèi)用來源均由民間團(tuán)體和公益組織承擔(dān)，這在某種程度上極大地減輕了政府財(cái)政壓力，而形成這種局面的原因就是美國(guó)提倡全社會(huì)為法律援助服務(wù)作出貢獻(xiàn)，可以說美國(guó)民眾力量對(duì)于美國(guó)民事法律援助的發(fā)展作用巨大。同時(shí)，我們還看到通過學(xué)生提供法律援助，不僅可以提升學(xué)生的實(shí)踐知識(shí)，同時(shí)能節(jié)約大量成本來維系法律援助服務(wù)。

進(jìn)入21世紀(jì)以后，我們已經(jīng)看到我國(guó)公民在社會(huì)公眾意識(shí)和法律援助意識(shí)方面的提升，越來越多的公民認(rèn)識(shí)到自己的責(zé)任。只要我國(guó)政府給予相關(guān)的引導(dǎo)，民間組織和慈善團(tuán)體的力量就可以被有效調(diào)動(dòng)起來，這種全面參與法律援助的狀態(tài)將為我國(guó)法律援助進(jìn)步提供巨大動(dòng)力。

（三）建立多元化法律援助體系

建立多元化的法律援助體系更容易促進(jìn)法律援助制度的發(fā)展和壯大。我們從美國(guó)法律援助制度中不難看出，美國(guó)法律援助制度分為三種情況，一種是由政府主導(dǎo)的刑事法律援助，一種是以民間組織為主導(dǎo)的民事法律援助制度，另外一種則是由學(xué)院主導(dǎo)的民事法律援助。通過三個(gè)方面的相互促進(jìn)，共同形成了美國(guó)較為全面的法律援助制度。而我國(guó)由于法律援助制度的起步較晚，且具有自身的諸多困難，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和法治意識(shí)的不斷強(qiáng)化，我國(guó)法律制度也將向此方面靠近，通過建立多元化的法律援助體系來彌補(bǔ)其中任何一種法律援助體系的不足，讓我國(guó)更多公民能夠在法律援助制度之下獲得法律幫助，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義司法公平和社會(huì)和諧發(fā)展。

四、結(jié)論

通過本文的闡述，我們了解到英國(guó)、美國(guó)、日本在法律救援制度方面的獨(dú)到之處，其中部分法律援助制度相比我國(guó)而言具有一定優(yōu)勢(shì)，并值得我們借鑒。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在法治建設(shè)方面成績(jī)斐然，在積極建設(shè)法治社會(huì)的道路中，法律援助制度是其中的重要環(huán)節(jié)，借鑒歐美國(guó)家先進(jìn)的法律援助制度經(jīng)驗(yàn)，可以減少我國(guó)在法律援助制度發(fā)展中的彎路。在未來的法律援助制度的完善過程中，我們應(yīng)該提高政府的法律援助質(zhì)量，引導(dǎo)全社會(huì)形成普遍的責(zé)任感和意識(shí)感，并最終建立起多元化的法律援助體系，同時(shí)在這種法律援助體系之下，我國(guó)司法實(shí)踐的公正性也將得以有效保證，我國(guó)社會(huì)也將更加和諧發(fā)展。

（作者單位為河北冀華律師事務(wù)所）

參考文獻(xiàn)

[1] 徐張玲.國(guó)外法律援助制度比較研究――以英、美、日三國(guó)為例[D].江西農(nóng)業(yè)大學(xué)，2011：5-7.

律師制度的起源范文第2篇

關(guān)鍵詞：律師；風(fēng)險(xiǎn)；勝訴酬金；完善

近日，某法院審理了一起新鮮的官司，甲律師將他的當(dāng)事人a公司告上法庭，其具體案情如下：a公司委托甲律師所在的律師事務(wù)所，通過訴訟辦理向b公司追討工程款事宜，該律師事務(wù)所委托甲律師擔(dān)任訴訟人。事務(wù)所與a公司簽訂《協(xié)商收費(fèi)協(xié)議》時(shí)約定：若經(jīng)努力該案的終審判決書或調(diào)解書中的被告應(yīng)付款總額達(dá)到100萬元以上，則a公司得100萬元，100萬元以外的超出部分作為費(fèi)歸方。此案經(jīng)法院審理，判定b公司支付a公司工程款1025895.5元，并承擔(dān)該款自2000年8月10日起至判決生效日止按銀行同期貸款利率利息的20%.之后，a公司不愿支付費(fèi)用，甲律師向法院遞上訴狀，而這次他告的是a公司。他認(rèn)為，其為a公司訴訟，經(jīng)努力爭(zhēng)取到應(yīng)得款項(xiàng)100萬元的勝訴結(jié)果，按協(xié)議應(yīng)得費(fèi)。

此案涉及的問題是律師風(fēng)險(xiǎn)制度。律師風(fēng)險(xiǎn)是指當(dāng)事人不必事先支付服務(wù)費(fèi)用，律師事務(wù)所即為其開展全面訴訟或非訴業(yè)務(wù)，待事務(wù)成功后，當(dāng)事人從所得財(cái)物或利益中提取協(xié)議所規(guī)定的比例支付酬金，如果敗訴則無需支付律師酬金，這種律師收費(fèi)方式在國(guó)外稱為勝訴酬金或附條件收費(fèi)。 律師風(fēng)險(xiǎn)制度是目前國(guó)際上比較流行的律師收費(fèi)方式，在我國(guó)的法律服務(wù)市場(chǎng)中，也屢屢為當(dāng)事人和律師所采用。但是，這種極具生命力的律師收費(fèi)方式卻沒有得到現(xiàn)行法律和律師職業(yè)道德的認(rèn)可和調(diào)整，處于“違法”的尷尬境地，造成實(shí)踐中的混亂和無序。對(duì)此，理論界也是眾說紛紜，見仁見智，筆者也想就此問題作一個(gè)粗淺的探討。

一、國(guó)外的律師風(fēng)險(xiǎn)制度風(fēng)險(xiǎn)制度起源于美國(guó)并迅速流行起來，但是由于各國(guó)法律文化傳統(tǒng)、政治、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展的不同，各國(guó)對(duì)律師風(fēng)險(xiǎn)制度所持的態(tài)度也不同。

美國(guó)《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》就勝訴酬金問題作有詳細(xì)的規(guī)定，該規(guī)則第一章第五條指出：律師收費(fèi)可以是根據(jù)提供的法律服務(wù)的結(jié)果來收取勝訴費(fèi)。勝訴費(fèi)協(xié)議應(yīng)以書面形式，載明確定收費(fèi)數(shù)額的方法，其中應(yīng)包括：收費(fèi)比例，或者應(yīng)在處理事務(wù)、初審或者上訴審、訴訟中自然增長(zhǎng)的收費(fèi)比例，需從追償?shù)降呢?cái)產(chǎn)中扣除的比例及其他費(fèi)用，以及是在收取勝訴費(fèi)之前還是之后扣除這些費(fèi)用。實(shí)行收取勝訴費(fèi)時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)用書面形式向當(dāng)事人告知結(jié)案情況，若獲得追償，應(yīng)當(dāng)將追償?shù)降呢?cái)產(chǎn)數(shù)額及確定的方法告知當(dāng)事人。但考慮到勝訴酬金在一些特殊的案件中也是違反法律和公共政策的，以及考慮到基于勝訴的可能性而去提高勝訴所得費(fèi)用中的律師費(fèi)比例將會(huì)鼓勵(lì)投機(jī)，有可能破壞律師獨(dú)立的顧問和有效辯護(hù)人的功能，因此，對(duì)下列案件中的費(fèi)用律師不應(yīng)將其納入收取勝訴費(fèi)的協(xié)議中：（1）在家庭關(guān)系案件中的任何費(fèi)目，如生活費(fèi)，保障離婚后的生活費(fèi)，贍養(yǎng)費(fèi)或者財(cái)產(chǎn)等。（2）在刑事案件中，被告的律師不得收取勝訴費(fèi) .另外，法律嚴(yán)禁用勝訴費(fèi)的方式去雇請(qǐng)檢察官業(yè)余辦案；禁止律師作為說客或政府合同的介紹人而收取比例費(fèi)。在酬金比例上，其幅度比例一般在20%~60%之間，紐約、新澤西等州對(duì)律師的勝訴費(fèi)實(shí)行最高不得超過50%的限額?？梢?，美國(guó)對(duì)勝訴酬金采取有條件承認(rèn)的原則。

日本是采取肯定律師風(fēng)險(xiǎn)制度的作法并對(duì)其進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。根據(jù)1975年4月1日起施行的日本律師聯(lián)合會(huì)章程第二十號(hào)——《報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程》（以下簡(jiǎn)稱《報(bào)酬規(guī)程》），日本也確立了類似美國(guó)“勝訴費(fèi)”的勝訴酬金制度，該《報(bào)酬規(guī)程》第2條認(rèn)為：“酬金，是在訴訟案件等具有爭(zhēng)訟性的案件中，達(dá)到了委托目的時(shí)，委托人支付的報(bào)酬。這種報(bào)酬，稱為成功報(bào)酬” .日本律師的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)介于歐美與東方國(guó)家之間，涉及財(cái)產(chǎn)的訴訟案件、非訴訟案件、行政審判事件，律師受案先收取手續(xù)費(fèi)，勝訴時(shí)收取勝訴費(fèi)；敗訴不再另行收費(fèi)。值得注意的是，在刑事案件中，刑事辯護(hù)除按規(guī)定收取手續(xù)費(fèi)外，還按照對(duì)被告量刑情況不同收受不同的勝訴費(fèi)。如地方裁判所和高等、最高裁判所審理的案件，手續(xù)費(fèi)30萬日元，勝訴費(fèi)分為無罪判決40萬日元，有期徒刑緩刑30萬日元，判決刑期低于檢察官的刑期，酌情付酬 .另外，《報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程》對(duì)于調(diào)停案件與審判外和解案件、假扣押案件、假處分案件的勝訴酬金收取都作了具體的規(guī)定。

英國(guó)對(duì)勝訴酬金采取全面否定的態(tài)度?！?974年律師法》第59條規(guī)定，律師可以與當(dāng)事人訂立書面協(xié)議，規(guī)定其辦理訴訟事務(wù)的酬金，但該條同時(shí)規(guī)定，律師不得將這一規(guī)定以及本法第60-63條規(guī)定作為從事下列行為或者訂立下列協(xié)議的法律依據(jù)：在受當(dāng)事人委托為他提起或其他法律程序時(shí)，通過協(xié)議與當(dāng)事人約定，只在勝訴時(shí)才向當(dāng)事人收取酬金。

二、律師風(fēng)險(xiǎn)制度的性質(zhì)和特征我國(guó)沒有任何法律規(guī)定了律師風(fēng)險(xiǎn)制度，根據(jù)國(guó)外對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)制度的規(guī)定，我們可以分析該項(xiàng)制度的性質(zhì)和特征。

（一） 律師風(fēng)險(xiǎn)合同的性質(zhì)問題律師風(fēng)險(xiǎn)合同是一種合同無疑，但是它屬于什么性質(zhì)的合同，理論界見仁見智。一種觀點(diǎn)認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是一種

承攬合同，即當(dāng)事人一方（律師）按照他方（委托方）的要求完成一定的工作，并將工作成果（勝訴的結(jié)果）交付給他方，他方（委托方）按照約定接受工作成果（勝訴的結(jié)果）并給付報(bào)酬（勝訴酬金）的合同。 另有人認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)合同實(shí)際上是一種懸賞廣告，是當(dāng)事人向律師發(fā)出的一種“廣告”：誰(shuí)能幫我打贏官司，我就付給他多少錢。當(dāng)然，同典型的懸賞廣告比較又有不同之處：在一般懸賞廣告中是當(dāng)事人的信息強(qiáng)于拾借者，而在風(fēng)險(xiǎn)中似乎是當(dāng)事人的信息弱于律師。 仔細(xì)分析風(fēng)險(xiǎn)合同的內(nèi)容我們就可以發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險(xiǎn)合同更符合委托合同的性質(zhì)，即合同雙方的一方將自己的事務(wù)交給另一方（律師）處理，另一方（律師）以委托人的名義辦理事務(wù)，并且最后的處理結(jié)果（勝訴的結(jié)果）歸結(jié)于委托人的協(xié)議，可見，律師風(fēng)險(xiǎn)合同不僅是一種委托合同，而且是一種典型的委托合同。 （二）律師風(fēng)險(xiǎn)合同的特征1、律師風(fēng)險(xiǎn)是建立在委托人與律師的相互信任基礎(chǔ)上的。

律師風(fēng)險(xiǎn)的委托人是將自己的法律事務(wù)委托給律師辦理，他是因?yàn)樾湃温蓭煵艑⒎墒聞?wù)委托給律師的。而律師盡管依委托人的意思辦理法律事務(wù)，但必須依自己的意志來決定具體的意見。律師風(fēng)險(xiǎn)要求取得勝訴結(jié)果的目的決定了它只能發(fā)生在雙方相互信任的特定人之間。所以，律師必須親自處理受托的事務(wù)，不經(jīng)委托人同意，除法律或合同有特別規(guī)定者外，不能轉(zhuǎn)托他人處理委托事務(wù)，否則構(gòu)成違約。

2、律師風(fēng)險(xiǎn)是一種附條件的民事法律行為。

律師風(fēng)險(xiǎn)的律師最終能否獲取報(bào)酬，由為委托人處理的案件是否勝訴決定。勝訴了就獲得報(bào)酬；敗訴了，則為無償，律師不僅不能取得任何報(bào)酬，甚至可能損失相當(dāng)數(shù)額的前期投入。所以，與一般比較，風(fēng)險(xiǎn)就是把律師的報(bào)酬與案件結(jié)果聯(lián)系在一起。

3、風(fēng)險(xiǎn)合同的標(biāo)的是處理委托事務(wù)的行為。

風(fēng)險(xiǎn)合同的標(biāo)的是處理委托事務(wù)的行為，而且具有特定性，即律師的行為的目的就是要達(dá)到勝訴的結(jié)果。但該委托合同不適用于那些必須由當(dāng)事人親自履行的身份行為和需要利用他人特定技能完成的行為。

4、律師風(fēng)險(xiǎn)在收費(fèi)方式上呈多樣性。

三、律師風(fēng)險(xiǎn)制度的價(jià)值評(píng)析律師收費(fèi)制度涉及到律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系，律師在社會(huì)中的角色形象、律師及律師職業(yè)自身的生存與發(fā)展等重大課題。不僅如此，律師收費(fèi)制度的科學(xué)、合理與否，還關(guān)系到公民合法權(quán)益的維護(hù)水平問題，關(guān)系到整個(gè)訴訟、司法制度的功能能否有效發(fā)揮的問題，關(guān)系到社會(huì)正義與法律秩序的維護(hù)問題。因此，西方各國(guó)對(duì)律師收費(fèi)制度極為重視，從整個(gè)法律制度有效運(yùn)行的高度出發(fā)，采用最能體現(xiàn)律師行業(yè)特點(diǎn)的合理的律師收費(fèi)制度。

我國(guó)1997年頒布的《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》未對(duì)勝訴費(fèi)作出規(guī)定，只規(guī)定了計(jì)件收費(fèi)和按比例收費(fèi)兩種收費(fèi)方式，對(duì)勝訴收費(fèi)持否定態(tài)度。然而，風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)際中卻大量存在著，很多案件中，勝訴收費(fèi)成了當(dāng)事人和律師的共同選擇，而律師主管部門對(duì)這種方式也采取了默許的態(tài)度，這就為這種方式的存在和發(fā)展提供了重要條件，使之近年來呈上升趨勢(shì)，成為我國(guó)律師收費(fèi)方式的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

針對(duì)我國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)的收費(fèi)方式，理論界對(duì)此褒貶不一，有人針對(duì)律師風(fēng)險(xiǎn)制度存在有多種疑慮，主要包括以下觀點(diǎn)：1、勝訴收費(fèi)會(huì)導(dǎo)致律師無事生非，當(dāng)事人無理纏訟，導(dǎo)致濫訟，加大法院的工作量，有違效率原則。2、一方面是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦媸軗p，另一方面又讓律師獲得較多的、不適當(dāng)?shù)睦?，?shí)際侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。3、在訴訟理由和證據(jù)處于劣勢(shì)的一方，如果和律師簽訂了風(fēng)險(xiǎn)協(xié)議，該律師要通過合法、正當(dāng)?shù)耐緩将@得勝訴是不可能的，唯一的辦法是與司法人員接觸，通過不正當(dāng)手段，甚至賄賂司法人員而獲得勝訴。這樣會(huì)導(dǎo)致司法腐敗，干擾司法公正。4、律師為獲得當(dāng)事人的聘請(qǐng)，收取當(dāng)事人的費(fèi)而輕易做出勝訴承諾，有包攬?jiān)V訟的嫌疑，違背律師的職業(yè)道德，不利于樹立律師的誠(chéng)信形象。5、勝訴酬金不能公平體現(xiàn)律師的社會(huì)價(jià)值。律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的過程，需要運(yùn)用律師各方面的知識(shí)、技巧、經(jīng)驗(yàn)和能力，這是一個(gè)綜合的法律服務(wù)過程，不能用作為結(jié)果簡(jiǎn)單的勝訴或者敗訴來衡量律師的服務(wù)。6、勝訴案件再審該判敗訴時(shí)，律師所收費(fèi)是否該退還、退還比例如何確定。一個(gè)案件終審勝訴后，有可能因?qū)徟斜O(jiān)督程序的改判而敗訴，由于風(fēng)險(xiǎn)中律師的收費(fèi)比例較高，一旦發(fā)生此種情況，將會(huì)引發(fā)當(dāng)事人和人之間的風(fēng)險(xiǎn)糾紛。7、法院處理風(fēng)險(xiǎn)案件的糾紛沒有相關(guān)的法律依據(jù)，會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)司法糾紛處理結(jié)果的矛盾和無所適從。

我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，每一種制度產(chǎn)生后會(huì)不可避免地與其他制度產(chǎn)生沖突，但它的產(chǎn)生有其必然性與合理性的一面，律師風(fēng)險(xiǎn)制度也不例外，而且也有它存在和發(fā)展的空間。

1、勝訴酬金制度的激勵(lì)機(jī)制將大大增強(qiáng)律師工作的積極性和責(zé)任心。1996年《律師法》將律師定位為為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師行業(yè)被正式納入社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行列，律師通過自己的知識(shí)、技能為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，當(dāng)事人則通過給付金錢的方式向律師支付酬金，律師和當(dāng)事人之間達(dá)成的這種雙向合意的社會(huì)契約行為實(shí)質(zhì)上是一種商業(yè)行為，它是符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，每一個(gè)人包括律師和當(dāng)事人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，他們都要以追求利益的最大化為目的，在這種意識(shí)支配下，當(dāng)事人支付給律師的勝訴酬金能最大程度體現(xiàn)律師法律服務(wù)的商品價(jià)值。 由于律師報(bào)酬的取得與案件的訴訟結(jié)果具有直接的利害關(guān)系，甚至律師在某種意義上已經(jīng)成為案件的“當(dāng)事人”，律師在訴訟過程中必然會(huì)極盡自己的智慧、能力，認(rèn)真謹(jǐn)慎對(duì)待案件，從而大大提高工作效率。

2、從當(dāng)事人的角度來看，勝訴酬金制度為其合法權(quán)益的維護(hù)提供了有效的法律保障。一方面，勝訴酬金制度大大提高了律師的責(zé)任心、積極性，使其愿意為當(dāng)事人的利益（其中包含著他自身的利益）提供最充分、最優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，從而在客觀上為當(dāng)事人的合法權(quán)益得到法律保護(hù)提供了更多的機(jī)會(huì)；另一方面，對(duì)我國(guó)很多人來說，律師服務(wù)費(fèi)是一個(gè)高額的投資，因?yàn)楦恫黄鹇蓭熧M(fèi)而放棄訴訟的情況屢見不鮮，這種現(xiàn)象的存在對(duì)我國(guó)法治社會(huì)的建設(shè)造成了諸多消極影響，所以，目前確立一個(gè)合理的律師收費(fèi)制度對(duì)于我國(guó)需要法律服務(wù)而付不起律師費(fèi)的人來說是非常必要的。勝訴酬金制度對(duì)一些存在勝訴可能但又暫時(shí)無力支付律師費(fèi)的當(dāng)事人提供了獲得優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的機(jī)會(huì)，從而使其合法權(quán)益能獲得必要及時(shí)的法律保護(hù)，在增強(qiáng)公民的權(quán)利意識(shí)的同時(shí)，也有利于維護(hù)社會(huì)正義和法律秩序。

3、律師風(fēng)險(xiǎn)制度的產(chǎn)生有利于增強(qiáng)我國(guó)律師的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。我國(guó)加入WTO后，法律服務(wù)市場(chǎng)將逐步開放，我國(guó)對(duì)外國(guó)律師業(yè)務(wù)的限制將逐步消除。為了與國(guó)外律師平等競(jìng)爭(zhēng)，使我國(guó)律師在國(guó)際法律服務(wù)市場(chǎng)立于不敗之地，律師制度改革勢(shì)在必行。這種改革應(yīng)該是多方面的，凡是影響律師服務(wù)質(zhì)量提高的一切軟、硬環(huán)境都應(yīng)當(dāng)加以完善。合理的律師收費(fèi)制度是平衡和解決律師法律服務(wù)商業(yè)價(jià)值與當(dāng)事人要求服務(wù)內(nèi)容及其經(jīng)濟(jì)支付能

力沖突的原則和標(biāo)準(zhǔn)。勝訴酬金制度的出現(xiàn)，在更好地滿足當(dāng)事人對(duì)法律服務(wù)的需求，不斷增強(qiáng)律師事務(wù)所及律師自身的責(zé)任感，有利于增強(qiáng)律師事務(wù)所和律師在國(guó)內(nèi)外法律服務(wù)市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力。 4、律師風(fēng)險(xiǎn)制度有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。首先，從法院的角度來看，在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，法院要實(shí)現(xiàn)公正和效率這兩大價(jià)值目標(biāo)，就必須依賴訴訟雙方在訴訟過程中的積極作為，訴訟的進(jìn)程主要由雙方當(dāng)事人的律師來推進(jìn)，正是在這個(gè)意義上，日本學(xué)者谷口安平認(rèn)為：“訴訟從其本來的性質(zhì)上就是律師的程序過程” .因此，司法功能的充分發(fā)揮有賴于律師的積極配合，而勝訴酬金制度則為律師的積極配合提供了制度支持。其次，對(duì)于處于弱勢(shì)地位的當(dāng)事人而言，雖然我國(guó)已經(jīng)有了法律援助制度，但由于多種原因其實(shí)施的效果不盡如人意，風(fēng)險(xiǎn)正好可以作為這一制度的必要補(bǔ)充，在一定程度上緩解政府的壓力，避免了由于風(fēng)險(xiǎn)的影響而不敢或不愿的無奈窘?jīng)r，引導(dǎo)大量難以通過非訴方式解決的民事糾紛進(jìn)入司法訴訟程序，這對(duì)于增強(qiáng)人民的法律意識(shí)和加快我國(guó)社會(huì)法法治化進(jìn)程無疑具有一很大的促進(jìn)作用，從而在一定程度上實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、規(guī)范和完善我國(guó)的律師風(fēng)險(xiǎn)制度根據(jù)1997年3月國(guó)家計(jì)委和司法部聯(lián)合的《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》的規(guī)定，律師收費(fèi)主要有計(jì)件收費(fèi)和按標(biāo)的比例收費(fèi)兩種方式，協(xié)議收費(fèi)的范圍僅限于“擔(dān)任法律顧問”、“提供非訴訟法律服務(wù)”和“提供法律咨詢、代書”等幾類法律服務(wù)。該《辦法》并不能解決我國(guó)律師收費(fèi)制度中存在的問題，律師服務(wù)市場(chǎng)的混亂和無序狀態(tài)依然存在，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，律師的收入與付出存在有較大差異。律師付出同樣的勞動(dòng)，收入差別卻很大，導(dǎo)致律師對(duì)某些法律業(yè)務(wù)趨之若騖，對(duì)某些法律業(yè)務(wù)卻避而遠(yuǎn)之。顯然，這是違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值規(guī)律的，導(dǎo)致法律服務(wù)市場(chǎng)的無序與混亂。

其次，統(tǒng)一的定價(jià)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，將不同能力律師的收費(fèi)限制在同一水平上，限制了競(jìng)爭(zhēng)，無法體現(xiàn)公平、效率原則，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，也不利于律師業(yè)的健康發(fā)展。

再次，收費(fèi)形式比較單一，除了按件計(jì)酬、按比例計(jì)酬外，盡管存在計(jì)時(shí)收費(fèi)、協(xié)商收費(fèi)等收費(fèi)形式，但其適用范圍非常狹窄，排斥了國(guó)際上通行的收費(fèi)形式。

最后，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低。國(guó)外律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)都是比較高的，這與法律服務(wù)的特殊性和律師職業(yè)的專業(yè)性是緊密聯(lián)系的。較高的收入是吸引優(yōu)秀人才向律師業(yè)流動(dòng)的主要原因，這也是律師業(yè)得以發(fā)展的重要前提。而我國(guó)的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)卻不能體現(xiàn)律師業(yè)的特殊性，更限制了律師業(yè)的發(fā)展。

總之，現(xiàn)行律師收費(fèi)制度不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和司法改革的現(xiàn)實(shí)需要，不能體現(xiàn)律師業(yè)的特殊性和發(fā)展規(guī)律，導(dǎo)致實(shí)踐中各種“違法”收費(fèi)形式的泛濫，造成法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂，為了改變這種現(xiàn)狀，必須對(duì)其進(jìn)行改革。勝訴酬金制度作為國(guó)際上比較流行的一種律師收費(fèi)方式，體現(xiàn)了法律服務(wù)的商品性，體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平、效率原則，符合司法改革目標(biāo)模式的要求，有利于解決我國(guó)目前在律師收費(fèi)制度上存在的問題?？紤]到我國(guó)的特殊國(guó)情，在確立這種收費(fèi)方式時(shí)，既要充分發(fā)揮這種收費(fèi)方式的優(yōu)勢(shì)，又要盡量避免其弊端的發(fā)生，所以，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)需注意以下幾個(gè)問題：（一）律師風(fēng)險(xiǎn)合同的效力確定律師風(fēng)險(xiǎn)的效力應(yīng)從主體資格是否適合、意思表示是否真實(shí)以及合同的內(nèi)容是否合法等方面來判斷。從目前來看，沒有一部全國(guó)性的法律對(duì)律師風(fēng)險(xiǎn)作禁止性規(guī)定。從理論上講，法律沒有禁止的都不構(gòu)成違法。因此，只要風(fēng)險(xiǎn)合同的主體適格（即雙方當(dāng)事人是否為完全民事行為能力人）、意思表示真實(shí)（即雙方是在自愿的基礎(chǔ)上訂立）和合同的形式及內(nèi)容合法，就可以認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)合同是合法有效的，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，對(duì)雙方具有約束力，雙方應(yīng)當(dāng)履行，一方不履行，屬違約，另一方可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）律師風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍律師在辦理法律事務(wù)時(shí)按有關(guān)事務(wù)涉及的財(cái)產(chǎn)金額收取一定比例酬金是合法的，但對(duì)一些可能影響到社會(huì)公益的案件不可以實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)，主要包括以下內(nèi)容：（1） 刑事案件的辯護(hù)不能采取律師風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)檫@種案件不會(huì)取得大額財(cái)產(chǎn)支付收費(fèi)，同時(shí)，這種收費(fèi)會(huì)誘使律師采取非法或非道德的方法獲得無罪、罪輕、減輕的處罰。但刑事附帶民事訴訟原被告均可以采取律師風(fēng)險(xiǎn)。（2） 禁止律師對(duì)涉及人身關(guān)系的案件收取任何勝訴費(fèi)。諸如離婚案件及追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的案件。

（三）律師風(fēng)險(xiǎn)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)律師風(fēng)險(xiǎn)作為一種新型的收費(fèi)方法，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下律師收費(fèi)的必然趨勢(shì)。但應(yīng)對(duì)勝訴酬金的比例加以限制，因?yàn)閯僭V酬金的比例過高不利風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的正常發(fā)展。其一，從當(dāng)事人的角度看，之所以選擇風(fēng)險(xiǎn)主要是因?yàn)榇隧?xiàng)業(yè)務(wù)與一般相比，無須為訴訟或非訴訟業(yè)務(wù)事先支付費(fèi)用且有一定的勝訴保證，若勝訴酬金比例過高，即使贏了官司，當(dāng)事人最后仍須為此支付高額的費(fèi)，得不償失，顯然不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益；其二，如不限定勝訴酬金比例，則可能導(dǎo)致律師事務(wù)所的盲目攀比，形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，對(duì)勝訴酬金比例應(yīng)加以限制，高于普通，但不宜過高，可限定在30％－50％。這樣，既可以維護(hù)當(dāng)人的合法權(quán)益，也可以防止其過于投機(jī)性而有違社會(huì)公平觀念。

（四）律師風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)時(shí)應(yīng)注意維護(hù)其權(quán)益為防止客戶與他方私下達(dá)成協(xié)議，人有權(quán)為費(fèi)用申請(qǐng)留置權(quán)，或就費(fèi)辦理轉(zhuǎn)讓書，人還應(yīng)留意法庭是否保留否決風(fēng)險(xiǎn)合同的權(quán)利，如美國(guó)許多司法區(qū)，規(guī)定律師可以使用留置權(quán)來迫使委托人支付律師費(fèi)，同樣也適用于勝訴費(fèi)的收費(fèi)方式。律師可以扣押因業(yè)務(wù)關(guān)系而到律師手中的文件、存款或當(dāng)事人的其他財(cái)產(chǎn)。

（五）律師風(fēng)險(xiǎn)要接受監(jiān)管對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，凡屬于協(xié)商確定的收費(fèi)項(xiàng)目，可由各律師事務(wù)所根據(jù)實(shí)際情況制定相應(yīng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)省物價(jià)局和司法廳備案，以便于加強(qiáng)監(jiān)管。

（六）建立一套完善的律師收費(fèi)爭(zhēng)議處理程序因律師風(fēng)險(xiǎn)引起的爭(zhēng)議主要集中在對(duì)勝訴酬金的爭(zhēng)議，我國(guó)并沒有專門受理律師費(fèi)用爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)，對(duì)因律師收費(fèi)引起爭(zhēng)議的解決主要是通過訴訟方式，這是不公平的，律師在法庭上忙完別人的事務(wù)以后又要為自己的律師費(fèi)和自己的當(dāng)事人打官司，不僅會(huì)損害當(dāng)事人與律師事務(wù)所建立的誠(chéng)信關(guān)系，而且還加大了律師事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)，不利于律師行業(yè)的發(fā)展。香港地區(qū)規(guī)定任何人不能通過提訟的方式來解決律師收費(fèi)問題，他們建立了專門的“訟費(fèi)評(píng)定官”，通過訟費(fèi)評(píng)定程序來解決這一問題。 國(guó)外對(duì)律師費(fèi)用爭(zhēng)議也不通過訴訟的方式加以解決，美國(guó)律師可以通過訴訟來解決，但更多的是鼓勵(lì)當(dāng)事人通過仲裁的方式解決訴訟費(fèi)爭(zhēng)議。 而英國(guó)規(guī)定如果收費(fèi)協(xié)議涉及的是訴訟事務(wù)，那么在律師收取酬金前收費(fèi)協(xié)議必須經(jīng)過法院“訟費(fèi)評(píng)定官”審查批準(zhǔn)，收費(fèi)協(xié)議不能通過訴訟形式強(qiáng)制履行，但協(xié)議中與酬金無關(guān)的規(guī)定則可以通過訴訟形式強(qiáng)制履行對(duì)收費(fèi)協(xié)議的審查主要由法院訟費(fèi)評(píng)定官進(jìn)行。 從我國(guó)目前的情況來看，因訴訟費(fèi)引起的爭(zhēng)議主要是通過訴訟途徑來解決是不合理的，可以借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的方法加以改革，方案有二：一是從長(zhǎng)遠(yuǎn)的合理目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)在法院建立專門的類似“訟費(fèi)評(píng)定官”職能的法官來解決訴訟費(fèi)爭(zhēng)議；二是考慮到目前我國(guó)現(xiàn)有的糾紛解決方式，律師和當(dāng)事人對(duì)律師費(fèi)用爭(zhēng)議的解決應(yīng)當(dāng)以和解或者調(diào)解的方式進(jìn)行，如果不能達(dá)成和解或者調(diào)

解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人選擇仲裁。 當(dāng)然，在建立律師風(fēng)險(xiǎn)制度時(shí)也可以進(jìn)行必要的試點(diǎn)，以便總結(jié)經(jīng)驗(yàn)找準(zhǔn)這一制度與我國(guó)本土法律服務(wù)市場(chǎng)的切入口，使其有效地為我國(guó)律師業(yè)的規(guī)?；?、國(guó)際化服務(wù)。

注釋：

1.[美]彼得。倫斯特洛姆（賀衛(wèi)方等）。美國(guó)法律詞典。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。1998.235. 2.青鋒：《美國(guó)律師制度》，中國(guó)法制出版社1995年版，第146頁(yè)。

3.（日）河合弘之著，康樹華譯：《律師職業(yè)》，法律出版社1987年版，第162頁(yè)。

4.茅彭年、李必達(dá)主編：《中國(guó)律師制度研究》，法律出版社1992年版，第95頁(yè)。

律師制度的起源范文第3篇

關(guān)鍵詞：律師；公益訴訟；原告資格

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家司法部“國(guó)家法治與法學(xué)理論研究”課題(06SFB2053)的階段成果之一。

作者簡(jiǎn)介：陶廣峰(1959－)，男，安徽宿州人，博士生導(dǎo)師，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、法理學(xué)和法史學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D915　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1006－1096(2010)02－0152－05　收稿日期：2010－02－26

公益訴訟是指國(guó)家機(jī)關(guān)、一定范圍內(nèi)的組織和公民根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對(duì)違反法律、侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟?！肮嬖V訟起源于古羅馬，是指保護(hù)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起?！?周楠等，1983)事實(shí)上，隨著公益訴訟制度的發(fā)展，不僅包括公共利益受損時(shí)的訴訟，還包括為特定群體利益的集團(tuán)訴訟，如代表消費(fèi)者偽劣商品的生產(chǎn)者或銷售者。

公益訴訟是與私益訴訟相對(duì)而言的，公益訴訟與私益訴訟相比，具有其明顯的特點(diǎn)：第一，公益訴訟的訴訟目的是為維護(hù)社會(huì)利益和社會(huì)秩序(左衛(wèi)民，2001)，即保護(hù)對(duì)象的公益性和受益人的非特定性。第二，主體的代表性。公益訴訟案件的原告并不局限于具體的合法權(quán)利或財(cái)產(chǎn)受到損害的特定人，只要符合公益訴訟的宗旨，法律法規(guī)授權(quán)的主體均可；第三，利害關(guān)系的不特定性(鄭春燕，2001)。在公益訴訟中，違法行為侵犯的對(duì)象是公共利益。即使個(gè)案中違法行為在侵犯公共利益的同時(shí)也觸及相對(duì)人的直接利益，從案件的效果上考慮，如果案件的訴訟請(qǐng)求僅僅限于保護(hù)直接受害人的利益，也即案件的結(jié)果沒有使案件之外的社會(huì)公眾受益，則屬于一個(gè)私益訴訟；如果一個(gè)案件有益于案件本身的原告，而且案件處理結(jié)果使案件之外的人受益，則仍然屬于公益訴訟。

公益訴訟在我國(guó)尚處于起步階段，立法滯后。在我國(guó)，公益訴訟的實(shí)踐活動(dòng)主要是圍繞公共物品展開的，大體可分為以下幾種：第一，公共物品不符合價(jià)格和質(zhì)量要求。如中央電視臺(tái)《今日說法》報(bào)道的“高速公路不高速”案、北京故宮門票案、火車站的公共廁所收費(fèi)案以及大量的環(huán)境公益訴訟等；第二，限制消費(fèi)公共物品的行為或者說是消費(fèi)公共物品受歧視的行為。如上海市市政工程管理局向外埠車輛征收“進(jìn)滬費(fèi)”案、天津市市政工程管理局征收“進(jìn)津費(fèi)”案等；第三，損害公共物品行為。如杭州某律師因西湖風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)要興建一所老年大學(xué)，將杭州市規(guī)劃局告上法庭；南京東南大學(xué)二教師訴南京市規(guī)劃局要求制止中山陵管理局在紫金山頂建立觀景臺(tái)案等；第四，政府公共服務(wù)不作為。如浙江農(nóng)民李某狀告長(zhǎng)興縣工商局“在制假案件中查處不力”、“原局長(zhǎng)參與、包庇制假”案；桐鄉(xiāng)公民沈某狀告稅務(wù)機(jī)關(guān)“未履行法定職責(zé)”對(duì)某企業(yè)偷稅行為查處不力案等；第五，其他類。如由北京某律師事務(wù)所17歲的鄢某提起的香煙訴訟案，要求判決國(guó)家煙草專賣局、龍巖卷煙廠等25家單位在各自網(wǎng)站標(biāo)注“禁止向未成年人出售香煙”字樣；河南漯河市女教師劉某狀告白酒行業(yè)，旨在要求白酒行業(yè)應(yīng)該在酒商標(biāo)上注明“喝酒有害健康”字樣等。

一般來說，消費(fèi)使用公共物品糾紛具有公益性，但也有可能是私益的，如限制某一特定主體消費(fèi)公共物品。在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于涉及私益的消費(fèi)公共物品糾紛，如果原告僅提起的是私益訴訟，還有可能勝訴，如“高速公路不高速案”的原告僅要求返還自己的高速公路“過路費(fèi)”，最后調(diào)解取得勝訴的結(jié)果。但如果訴訟不是糾紛直接受害人或受害人提起的訴訟要求是公益的，這類案件大多都是法院以原告不享有訴權(quán)即“不具備原告訴訟主體資格”被裁定駁回或判決駁回訴訟請(qǐng)求，上述所列案例大多是這種“悲劇性”結(jié)果。

一、賦予律師公益訴訟原告資格的必要性

(一)實(shí)現(xiàn)公益訴訟主體的多元化

原告訴訟主體資格的制度設(shè)計(jì)，我國(guó)堅(jiān)持的是傳統(tǒng)的訴的利益理論，即原告的適格性采取的是傳統(tǒng)的利害關(guān)系人說?！睹袷略V訟法》規(guī)定原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。《行政訴訟法》規(guī)定原告提起行政訴訟的首要條件須是認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)具體行政行為的侵犯。所以，“利害關(guān)系人理論”成為橫亙?cè)诼蓭煿嬖V訟之路上的最大障礙，近年來出現(xiàn)的許多律師提起公益訴訟案件不予受理現(xiàn)象皆因于此。

從原告提訟的資格角度，公益訴訟的啟動(dòng)模式可分為一元主體啟動(dòng)模式和多元主體啟動(dòng)模式。所謂一元式，也叫國(guó)家訴訟，是指只有國(guó)家才有權(quán)提起公益訴訟。國(guó)家進(jìn)行訴訟時(shí)，只能由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)代表，一般是該國(guó)的控訴機(jī)關(guān)。我國(guó)的刑事公訴就是這種制度設(shè)計(jì)。所謂多元式，是法律規(guī)定兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體可以分別單獨(dú)提起公益訴訟。即除國(guó)家公訴以外，其他一些主體如社會(huì)組織、公民個(gè)人也可以提起公益訴訟。

美國(guó)是現(xiàn)代公益訴訟的創(chuàng)始國(guó)，也是現(xiàn)代公益訴訟制度比較健全的國(guó)家。《美國(guó)區(qū)法院民事訴訟法規(guī)》就規(guī)定：“在法定情況下，保護(hù)別人利益的案件也可以用美利堅(jiān)合眾國(guó)的名義提起?！?986年修正的《反政府欺騙法》規(guī)定，任何個(gè)人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國(guó)政府索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)聯(lián)邦政府的名義控告違法的一方，并在勝訴后分享一部分罰金。1914年頒布的《克萊頓法》規(guī)定任何人、商號(hào)、公司、聯(lián)合會(huì)都可以向法院和獲得禁止性救濟(jì)，又?jǐn)U大了公益訴訟的訴權(quán)主體范圍。公民被視為“私人檢察官”，與政府的職能相對(duì)應(yīng)而存在，在實(shí)施環(huán)境法規(guī)中發(fā)揮著重要作用。(陶紅英，1990)在訴訟中，美國(guó)通過集團(tuán)訴訟的形式來保護(hù)不特定的多數(shù)人利益，(湯維建，2001)集團(tuán)訴訟中，具有共同利益的多數(shù)人被擬制成為訴訟團(tuán)體，判決的效力及于所有集團(tuán)的成員。從這一規(guī)定可以看出，在美國(guó)只要有多數(shù)人的利益受到侵害或者將要受到侵害，政府、社會(huì)團(tuán)體、利害關(guān)系人等，都可以提訟或者參與訴訟。(趙慧，2002)

嚴(yán)格的“利害關(guān)系人理論”不利于弘揚(yáng)社會(huì)正義道德、維護(hù)社會(huì)公序良俗。因此，在我國(guó)建立公益訴訟制度勢(shì)在必行，實(shí)現(xiàn)公益訴訟主體的多元化。律師作為社會(huì)中的一員，自然也應(yīng)是公共利益的享有者，可以充當(dāng)公益訴訟的原告。而律師又是特殊群體，律師具有專業(yè)知識(shí)等訴訟能力和獨(dú)特的價(jià)值追求，對(duì)完善公益訴訟制度有重大意義。這樣，律師也能夠“名正言順”地充當(dāng)公益維權(quán)的“先鋒”。

(二)彌補(bǔ)公益訴訟原告主體的缺位性

“公益訴訟是任何組織和個(gè)人根據(jù)法律授權(quán)，就侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公益的行為提訟，由法院依法處理違法的司法活動(dòng)。”(顏運(yùn)秋，2002)公益訴訟制度的價(jià)值目標(biāo)在于維護(hù)國(guó)家及社會(huì)公共利益，也可以說是為防止人們維護(hù)公共利益的正常渠道堵塞而設(shè)計(jì)的一個(gè)“綠色通道”。公共利益屬于公共物品的載體，學(xué)者們根據(jù)薩繆爾森將社會(huì)物品分為“私人消費(fèi)品”和“集體消費(fèi)品”(Samuelson，1954)，歸納出公共物品是在消費(fèi)過程中同時(shí)兼有非排他性與非競(jìng)爭(zhēng)性的產(chǎn)品。公共物品的非排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性決定“每一個(gè)生產(chǎn)者或消費(fèi)者在對(duì)待公共物品的態(tài)度上，都可能是個(gè)潛在的搭便車者”(蘇長(zhǎng)河，2000)，即公共物品一旦產(chǎn)生，其他人無論是否分擔(dān)成本或付費(fèi)均可獲得公共物品所帶來的利益。“搭便車”現(xiàn)象在公益訴訟中也普遍存在，即人人都期望別人向法院來維護(hù)公共利益而讓自己坐享其成，最終導(dǎo)致公共利益受損時(shí)得不到有效維護(hù)。此外，我國(guó)長(zhǎng)期以來排斥法律文化，國(guó)人法律信仰意識(shí)淡薄，很多人對(duì)自己的切身利益不敢或不會(huì)用法律武器來保護(hù)，甚至把打官司當(dāng)作盡量避免的不光彩之事，民間厭訴情緒比較濃厚。而對(duì)于公共利益的維護(hù)，那肯定是“事不關(guān)己，高高掛起”，更談不上進(jìn)行公益訴訟。這些因素導(dǎo)致了在公益訴訟中常會(huì)出現(xiàn)原告缺位現(xiàn)象。解決這個(gè)問題，迫切需要一個(gè)無畏的“勇敢者”。實(shí)踐中，我國(guó)公益訴訟雖然大多是“悲劇性”結(jié)果，律師、律師事務(wù)所與律師協(xié)會(huì)的積極參與，在一定程度上改變了公益訴訟中“沒人訴”、“不愿訴”、“不敢訴”和“不會(huì)訴”的現(xiàn)狀。律師是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書、維護(hù)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平正義的執(zhí)業(yè)人員，具有對(duì)法律的忠誠(chéng)信仰。追求正義是律師職業(yè)與生俱來的使命，律師應(yīng)該而且能夠擔(dān)當(dāng)公益訴訟的“使者”，賦予律師公益訴訟提起權(quán)，有利于彌補(bǔ)公益訴訟的原告缺位性。

(三)滿足訴訟程序效益原則的需要性

訴訟作為一項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)，在程序上必須講究成本效益原則。通讀波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》與《正義：司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》兩本著作，我們可以看到波斯納將訴訟經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是一種理性選擇理論，即訴訟所達(dá)到的理性選擇。從民事和行政訴訟的角度，程序效益講究的是盡可能以最小成本投入獲得最大的訴訟效益。在環(huán)境侵權(quán)案件、食品安全案件等公益訴訟中，一般涉及的當(dāng)事人人數(shù)眾多，分布廣泛，由于取證困難、耗時(shí)長(zhǎng)，普通公民提起公益訴訟要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，難免力不從心，達(dá)不到維護(hù)公共利益的目的。律師作為職業(yè)人士，擁有訴訟專業(yè)知識(shí)，由其提起公益訴訟，必然會(huì)大量節(jié)省調(diào)查、取證過程中所要花費(fèi)的私人成本。另外，我國(guó)目前對(duì)公共利益的保護(hù)基本上是通過行政手段實(shí)現(xiàn)的，而由檢察機(jī)關(guān)或其他國(guó)家機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告，必然會(huì)使公共成本增加，因?yàn)楣葷?jì)需要保持一套常設(shè)的公共機(jī)構(gòu)，即使沒有任何救濟(jì)活動(dòng)，這套機(jī)構(gòu)仍需維持運(yùn)轉(zhuǎn)。(吳俐，2006)同時(shí)，在行政公益訴訟中，如果由公權(quán)力對(duì)公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督難免會(huì)有懈怠，甚至出現(xiàn)內(nèi)部維護(hù)現(xiàn)象。因此，律師擔(dān)當(dāng)公益訴訟的原告既可以降低公共成本，在實(shí)現(xiàn)私權(quán)利對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督約束方面也具有一定的積極意義。

(四)建設(shè)“公民社會(huì)”的必要性

“公民社會(huì)”是指公民進(jìn)行公共事務(wù)互動(dòng)的“公共領(lǐng)域”，也有稱為“市民社會(huì)”、“民間社會(huì)”的?！肮裆鐣?huì)”強(qiáng)調(diào)公民對(duì)社會(huì)政治生活的參與和對(duì)國(guó)家權(quán)力的監(jiān)督與制約(何增科，2000)，同時(shí)注重社會(huì)的自治性。公民社會(huì)不是完全放任自由的社會(huì)，從西方國(guó)家的民主發(fā)展歷程來看，公民社會(huì)是建立在公共意識(shí)、公德意識(shí)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和成熟的法律制度基礎(chǔ)之上的。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代變遷，許多新型的公民權(quán)利不斷涌現(xiàn)，滿足人們的多元需求、緩解社會(huì)矛盾，是一項(xiàng)重大的社會(huì)課題。順應(yīng)時(shí)代的要求，法律必須為公民行使民利提供一些可行的手段?！肮嬖V訟制度既為人們參加國(guó)家事務(wù)的管理提供了新的途徑，也為人們這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了司法保障，是社會(huì)主義民主在訴訟中的表現(xiàn)，它使社會(huì)主義民主在訴訟領(lǐng)域內(nèi)制度化、法律化”。(顏運(yùn)秋，2002)賦予律師公益訴訟提起權(quán)，由法律專業(yè)人士通過法律途徑直面社會(huì)問題，通過民事公益訴訟對(duì)市場(chǎng)主體的行為進(jìn)行監(jiān)督，通過行政公益訴訟表達(dá)民眾的聲音，合法地監(jiān)督政府的權(quán)力行使，對(duì)政府行為構(gòu)成一定的外部制約，這對(duì)建設(shè)公民社會(huì)具有重要的意義。

二、律師充當(dāng)公益訴訟原告主體的可行性

(一)律師具有提起公益訴訟的能力

提起公益訴訟不僅需要專業(yè)知識(shí)，還需要相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)能力和時(shí)間保證，律師符合這樣的要求。

我國(guó)具有數(shù)量可觀的具有法律專業(yè)知識(shí)的律師隊(duì)伍，二十多年嚴(yán)格正規(guī)的律師資格考試和司法考試，不僅使律師隊(duì)伍吸收了法律行業(yè)中高素質(zhì)人才，而且還吸引著其他各類行業(yè)的專業(yè)人才。廣大律師比普通民眾更容易及時(shí)發(fā)現(xiàn)公共利益被侵犯的問題，他們具備解決復(fù)雜糾紛的法律知識(shí)和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)，使其能夠通過訴訟解決問題。

公益訴訟中原告不但要面對(duì)巨大的訴訟負(fù)擔(dān)和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，而且會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，再加上來自國(guó)家權(quán)力或經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的企業(yè)、公司的壓力，常常使普通公民在公共利益受損時(shí)望而卻步。盡管普通公民也是公益利益的享有者，但是受經(jīng)濟(jì)和時(shí)間的局限，在他們作出是否提起公益訴訟前會(huì)權(quán)衡自身確定利益和不確定利益，結(jié)果更多的是采取“民不與官斗”、“多一事不如少一事”的處世哲學(xué)，而放棄提起公益訴訟，期望其他人提起公益訴訟自己成為“搭便車者”。律師作為職業(yè)人士，精通法律，具有提起公益訴訟的經(jīng)濟(jì)能力和時(shí)間保證。

(二)律師具有維護(hù)公共利益及弱勢(shì)群體權(quán)益的責(zé)任

任何一個(gè)社會(huì)和國(guó)家，都不可避免地存在利益沖突，特別是在一個(gè)利益多元化的時(shí)代，現(xiàn)代律師制度就是在這種沖突下產(chǎn)生的。公益訴訟體現(xiàn)了法律與社會(huì)的互動(dòng)與影響。一方面，在公眾的壓力下，促進(jìn)了公益訴訟的啟動(dòng)，沒有這種壓力，公益訴訟將舉步維艱；另一方面，法律行動(dòng)本身也促進(jìn)了公眾的反應(yīng)，鼓動(dòng)著公眾的需求，支持著與之緊密相連的社會(huì)與立法變化。

公益訴訟的原告所面對(duì)的往往是強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力或經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的企業(yè)、公司，所以公益訴訟的原告必須面對(duì)沉重的心理負(fù)擔(dān)和巨大的壓力，如敗訴承擔(dān)的法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)損失、侵害者的報(bào)復(fù)、一些企業(yè)雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和地方政府的袒護(hù)以及國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)(特別是行政機(jī)關(guān))的巨大壓力等。正因?yàn)槿绱?，即使公共利益受到現(xiàn)實(shí)的或潛在的損害或威脅時(shí)，普通公民多是抱著“多一事不如少一事”的放任心態(tài)，即使提起了訴訟往往由于各種壓力而最終多是作出讓步。誠(chéng)如一位學(xué)者所說：“如果私人成本超過了私人收益，個(gè)人通常不會(huì)去從事活動(dòng)，雖然對(duì)社會(huì)來說可能有利。”所以，面對(duì)強(qiáng)大的公權(quán)力，原告不但需要強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感，而且要勇敢地拿起法律的武器來維護(hù)公共利益。(夏云嬌等，2007)律師就是這樣一個(gè)合適的群體，其具有的專業(yè)知識(shí)

和維護(hù)社會(huì)正義的使命感，使得律師不僅需要在公益訴訟中接受委托為公共利益辯護(hù)，而且還應(yīng)當(dāng)是公益訴訟案件的直接發(fā)動(dòng)者。

律師不僅以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為基本追求，律師更應(yīng)通過維護(hù)社會(huì)公共利益來維護(hù)法制的完善和社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。律師的作用正如皮埃羅?卡拉曼德指出的那樣：“在法庭上律師的工作并不僅是彌補(bǔ)當(dāng)事人缺少的專業(yè)能力，律師是在填補(bǔ)當(dāng)事人之間的差距，以便能夠在平等位置上進(jìn)行論爭(zhēng)，從而取得人們對(duì)正義機(jī)制的信賴。”(小島武司，2001)可以毫不夸張地說，美國(guó)集團(tuán)訴訟的發(fā)達(dá)在很大程度上是由充滿進(jìn)取心的律師所激勵(lì)的。

(三)律師具有進(jìn)行公益訴訟的內(nèi)在動(dòng)力

律師以人、辯護(hù)人角色參與訴訟，不僅以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、獲取報(bào)酬為基本追求，而且應(yīng)當(dāng)通過訴訟活動(dòng)提高律師的社會(huì)地位和實(shí)現(xiàn)律師自身價(jià)值。律師職業(yè)地位的提高和律師自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不可避免地依賴于維護(hù)法律的尊嚴(yán)、促進(jìn)法制的完善和對(duì)社會(huì)正義的追求。一方面，為維護(hù)法律的尊嚴(yán)、促進(jìn)法制的完善和社會(huì)正義的追求，律師必須參與公益訴訟，唯有如此，律師才能作為一支重要力量發(fā)揮其在法治建設(shè)中的作用；另一方面，律師參與和主動(dòng)提起公益訴訟更能提高律師的社會(huì)地位和實(shí)現(xiàn)律師自身價(jià)值。也只有這樣，才能無愧于律師這一神圣職業(yè)。在實(shí)務(wù)中，律師也正在為實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值而努力著。在我國(guó)，不斷有律師參與和提起公益訴訟案件。廣大律師走出了狹窄的專業(yè)領(lǐng)域，不僅在傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)上有所建樹，也企望在公益訴訟中充當(dāng)“正義使者”的角色，不斷提升自身隊(duì)伍的社會(huì)地位和名聲，也是律師實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的途徑。

另外，追求勝訴后酬金也是律師參與和提起公益訴訟的內(nèi)在動(dòng)力。理性的經(jīng)濟(jì)人是自己利益的最佳判斷者，“人們受自我利益的控制并愿以有關(guān)最有效的實(shí)現(xiàn)他們個(gè)人選擇的目標(biāo)的方式的判斷為指導(dǎo)，只要這樣的最終基礎(chǔ)在于個(gè)人自己的意愿，自我利益思想可以擴(kuò)大到包括對(duì)其他人福利的利他性關(guān)心，即使一個(gè)人所希望的是其他人得到他們想得到的，也包括在內(nèi)?！?昂格爾，1994)美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度律師勝訴后能夠得到高額的“勝訴酬金”就是明顯的體現(xiàn)。

三、律師公益訴訟原告資格的制度設(shè)計(jì)

“當(dāng)今法律制度面臨的最大問題不是在實(shí)體法上，而是在程序法領(lǐng)域，因此應(yīng)大力進(jìn)行訴訟程序的改革，以便更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利?！?Roscoe，1913)公益訴訟制度對(duì)于維護(hù)公共利益和弱勢(shì)群體權(quán)益具有舉足輕重的作用。公益訴訟理論研究在我國(guó)還不成熟，對(duì)廣大社會(huì)公眾來說公益訴訟還是一個(gè)陌生的概念；對(duì)于法官們來說，由于法律無明確規(guī)定也不能、不敢適用公益訴訟的理念來處理公共利益糾紛；對(duì)于政府官員來說，還沒有意識(shí)到獲得公共利益的福利是社會(huì)公眾的一項(xiàng)權(quán)利，對(duì)公益訴訟也只是觀望而沒有推動(dòng)立法的進(jìn)程。

(一)立法中確立公益訴訟制度

立法中確立公益訴訟制度，目前急需解決的基本問題有：(1)確定原告資格。借鑒國(guó)外成熟的公益訴訟制度，我國(guó)可以采取多元主體啟動(dòng)公益訴訟，具體的訴訟主體可以有國(guó)家機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)、具有代表性的社會(huì)組織和公民個(gè)人，特別是需要對(duì)律師作為公益訴訟的原告資格進(jìn)行明確。這就必須對(duì)我國(guó)原有的三大訴訟法中關(guān)于原告主體資格的規(guī)定作修改，將公益訴訟主體作單獨(dú)的規(guī)定。(2)限定提起公共物品公益訴訟的案件范圍。從將來的立法上說，在開放公益訴訟之初，可借鑒西方國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，先在環(huán)保、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、群體性消費(fèi)者權(quán)益受損、公共物品受侵害、公共物品權(quán)受歧視、政府公共服務(wù)不作為等幾個(gè)矛盾比較尖銳的領(lǐng)域中引入公益訴訟。(3)防止訴權(quán)濫用，確保公益訴訟的健康發(fā)展。由于我國(guó)沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定，并不排除功利及追求新聞抄作效應(yīng)而提起公益訴訟的個(gè)人動(dòng)機(jī)，被告一方可能被一個(gè)莫名其妙的案由拖人訴訟中，花費(fèi)了大量的人力物力之后得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。為了保證公益訴訟的健康、有序發(fā)展，保護(hù)司法資源的合理利用，必須建立起相應(yīng)的制度，防止訴權(quán)的濫用(強(qiáng)雨等，2002)。一是嚴(yán)把案件受理關(guān)，原告必須有明確的被告、請(qǐng)求和相應(yīng)證據(jù)；二是嚴(yán)懲惡意濫用訴權(quán)者，追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。另外，如果濫用訴權(quán)的律師不能賠償受害人的損失時(shí)，可以由執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金補(bǔ)充賠償。(4)明確舉證責(zé)任和訴訟費(fèi)用的分擔(dān)。由于公益訴訟是國(guó)家公訴權(quán)的補(bǔ)充，公益訴訟目的是維護(hù)公共利益，并且在大多數(shù)情況下，公益訴訟涉及原告無法掌握的信息，不能完全由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任和承擔(dān)訴訟費(fèi)用，否則無異于強(qiáng)迫社會(huì)公眾放棄對(duì)公益的保護(hù)請(qǐng)求。所以，公益訴訟應(yīng)以混合舉證責(zé)任制為宜，只要有“初始證據(jù)”即可立案，然后把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)給被告方，并吸納其他國(guó)家的先進(jìn)做法，適當(dāng)減輕公眾因提起公益訴訟而承擔(dān)的費(fèi)用，在相關(guān)法規(guī)中對(duì)訴訟費(fèi)用的分擔(dān)做有利于原告的規(guī)定，其費(fèi)用承擔(dān)方式應(yīng)該與一般訴訟有所不同。(5)建立集團(tuán)訴訟制度。集團(tuán)訴訟是指由于相同情況的、有相同利害關(guān)系的人臨時(shí)組織的集合體作為訴訟主體，并由其代表人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的一種訴訟制度。美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度不同于我國(guó)的代表人訴訟，主要區(qū)別在于美國(guó)集團(tuán)訴訟是由律師發(fā)起并且敗訴風(fēng)險(xiǎn)也由律師承擔(dān)，但勝訴后律師能夠得到高額的“勝訴酬金”。

(二)建立律師公益訴訟激勵(lì)機(jī)制

律師通過公益訴訟，維護(hù)了社會(huì)正常秩序和弱勢(shì)群體的利益。在社會(huì)價(jià)值觀念漸趨理性化、道德回歸的呼聲日益高漲的今天，律師以身示范，捍衛(wèi)社會(huì)正義的精神和行為受人推崇，在一定程度上也提高了律師行業(yè)的社會(huì)形象和律師個(gè)人的社會(huì)知名度，這是促使律師提起公益訴訟的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)。然而，無可否認(rèn)，因人的先天功利本性的存在，對(duì)律師公益訴訟的外部激勵(lì)也必不可少。(1)構(gòu)建律師公益訴訟外部激勵(lì)機(jī)制。任何法律上的制度設(shè)計(jì)都必須首先遵循公平正義原則。律師公益訴訟在性質(zhì)上與私益訴訟有別，即律師提起公益訴訟在一般情況下，并非直接是為個(gè)人利益，而是為了維護(hù)社會(huì)公共利益。所以，按公平正義原則，在公益訴訟中，原告律師在沒有惡意訴訟的情況下，理應(yīng)獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償。如果嚴(yán)格按照現(xiàn)行訴訟法的規(guī)定，法院費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，其他訴訟費(fèi)用由當(dāng)事人各自承擔(dān)，在公益訴訟中，律師將面臨無論是敗訴還是勝訴都要自己承擔(dān)費(fèi)用的問題，風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于收益，顯失公平，因此為鼓勵(lì)律師公益維權(quán)的行為，構(gòu)建外部激勵(lì)機(jī)制是很必要的

(2)設(shè)立律師公益訴訟激勵(lì)基金。有學(xué)者主張法院應(yīng)對(duì)律師公益訴訟費(fèi)給予減免，這種觀點(diǎn)值得商榷：第一，減免訴訟費(fèi)會(huì)給法院造成不必要的損失，也不利于提高法官審判的積極性；第二，即使減免律師的訴訟費(fèi)，其他為訴訟而支出的必要費(fèi)用仍需律師自己承擔(dān)，不能從根本上調(diào)動(dòng)律師公益訴訟激情。能否建立類似于美國(guó)的由社會(huì)和政府多方資助的公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)呢?雖然早在2003年就由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的知名學(xué)者們發(fā)起成立了中國(guó)第一家公益律師事務(wù)所，但筆者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)、民主和法治水平還未達(dá)到一定高度的我國(guó)，目前大量成立公益律師事務(wù)所還不具備這樣的條件。綜合考量多種可能的路徑選擇，我們認(rèn)為目前建立律師公益訴訟激勵(lì)基金具有一定的可行性。

所謂律師公益訴訟激勵(lì)基金是依法設(shè)立的，為獎(jiǎng)勵(lì)公益訴訟的原告律師，并補(bǔ)償其為公益訴訟所支出的必要費(fèi)用而設(shè)立的一種基金。公益訴訟激勵(lì)基金應(yīng)由地方律師協(xié)會(huì)進(jìn)行管理和運(yùn)作。公益訴訟激勵(lì)基金的主要資金來源于三個(gè)方面：(1)政府財(cái)政補(bǔ)貼；(2)社會(huì)私人和財(cái)團(tuán)的捐贈(zèng)；(3)從當(dāng)?shù)毓嬖V訟賠償金中提取一定的份額。如果公益訴訟激勵(lì)基金能夠運(yùn)行，律師不但不用擔(dān)心公益訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，還會(huì)因?yàn)楠?jiǎng)勵(lì)機(jī)制的存在而提高公益訴訟積極性，對(duì)完善我國(guó)公益訴訟制度必有深遠(yuǎn)的意義。