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制約交通警察的法官

美國(guó)是個(gè)法治社會(huì)。但與其他法治社會(huì)相比，它仍有著顯著的特點(diǎn)。這就是法官、執(zhí)法者和律師無(wú)處不在，其社會(huì)影響力之廣泛和深遠(yuǎn)，是我所見(jiàn)過(guò)的其他社會(huì)都不可比擬的。這究竟是好事還是壞事，大概很難用簡(jiǎn)單的二值邏輯去判定，只能指出其優(yōu)越的方面，同時(shí)也指出其缺點(diǎn)。

在中國(guó)，隨著近年社會(huì)主義法制的完善，律師的數(shù)目在迅速增加，專職法官越來(lái)越多，訴諸法律的爭(zhēng)訟也多了起來(lái)。但與美國(guó)相比，仍然不算多，一般人需要與法官和律師打交道的幾率還是很低。

在美國(guó)，你幾乎隨處可以看到法官和律師的作用。在高速公路上開(kāi)車超過(guò)規(guī)定的速度，如果幸運(yùn)，也許不被逮著。但說(shuō)不定一輛閃著警燈的警車便會(huì)像天兵一般呼嘯著向你包抄而來(lái)，示意你停下車來(lái)。我和姐姐在回加拿大的路上，在美國(guó)紐約城的郊區(qū)，以及與一位哈佛法學(xué)院的學(xué)生在去佛蒙特州秋游時(shí)，都在高速公路上被警察攔了車。他們一般很客氣，首先請(qǐng)你出示駕駛執(zhí)照，然后就問(wèn)，怎么回事，你的車開(kāi)得超過(guò)70"邁"（英里／小時(shí)）了，這是違反規(guī)定的。你要是像我的哈佛同伴一樣稍微申辯幾句，他就會(huì)說(shuō)，我有雷達(dá)測(cè)速記錄，可以告訴你在什么時(shí)候、什么地點(diǎn)超速多長(zhǎng)時(shí)間。的確，有時(shí)候他們就候在路邊的樹(shù)叢里，開(kāi)著雷達(dá)測(cè)速記錄，或者是半夜以后還守在交叉路口。警察在這樣說(shuō)了以后，就出示一張幾聯(lián)的自動(dòng)復(fù)寫罰款單，寫明姓名、駕照號(hào)碼，因何事受罰，請(qǐng)你在上面簽字，并當(dāng)場(chǎng)給你一份。但他自己并不收錢，而是請(qǐng)你在規(guī)定的期限內(nèi)將支票寄到指定的地址。最后，警察會(huì)按照例行公事地說(shuō)一句："如對(duì)我的判罰不服，請(qǐng)于某天某日到某某法院申辯。"這些都填在罰款單上了。

法院將如期開(kāi)庭，在那一天那個(gè)時(shí)候在那兒等著你。你如果不去，那表示你已經(jīng)服從判決。當(dāng)然，也真有一些被罰者去法院申訴的，包括一些中國(guó)學(xué)生學(xué)者。我在讀研究生時(shí)的一位中國(guó)同學(xué)正在法學(xué)院讀書，他對(duì)警察判他的50美元罰款不服，在家研究了大半天，畫了幾張道路形勢(shì)草圖，想證明自己當(dāng)時(shí)超速是因?yàn)橐?。結(jié)果去法庭上申辯了一番，法官?zèng)]有信他的話，還是維持原判。

哈佛大學(xué)的另一位博士后學(xué)者則幸運(yùn)得多。他如約去了波士頓的一個(gè)法院。當(dāng)天來(lái)申辯者有十多位，都是被交通警察開(kāi)了罰單的。他只是簡(jiǎn)單地說(shuō)，自己當(dāng)時(shí)并沒(méi)有在波士頓的那個(gè)路口的轉(zhuǎn)彎處闖紅燈，而且自己一慣記錄良好，從未被開(kāi)過(guò)罰單，他還要求調(diào)閱當(dāng)時(shí)交通燈處的錄像帶來(lái)看。開(kāi)他罰單的警察也在場(chǎng)，以便于雙方辯論或?qū)|(zhì)。

法官?zèng)]等這位中國(guó)學(xué)者說(shuō)完，便開(kāi)口說(shuō)，警察判錯(cuò)了，你沒(méi)有責(zé)任。當(dāng)即簽了一張判決書，聲明撤銷警察的原來(lái)判罰，也不得為此事留下交通違章記錄。就此無(wú)事而歸。這位學(xué)者從其他人那里得知，這兩個(gè)美國(guó)警察為了表示自己工作負(fù)責(zé)任，想留點(diǎn)"業(yè)績(jī)"，便故意多罰人，因而誤判了不少。法官了解到了這件事，毫不客氣地將錯(cuò)判一一改正。這也是法官之所以不等我的同伴申訴完，便作出公正判決的原因。

此事讓我思考了良久。美國(guó)法官還真的不怕麻煩，這樣的"小事"都要管。這類案件不屬于刑事或民事大案，不必請(qǐng)陪審團(tuán)。就像判罰幾十美元這樣的案子，法官都得過(guò)問(wèn)，可謂不厭其煩，因?yàn)檫@是他的本職工作。仔細(xì)想來(lái)，這是很明智的做法。因?yàn)榫煳沼信袥Q之權(quán)，萬(wàn)一一兩個(gè)警察出于私心，或者出于什么種族偏見(jiàn)，甚至是哪天他情緒不好，想找個(gè)人出出氣，錯(cuò)判了人怎么辦？開(kāi)車人被罰款，不僅是幾十美元的事，而且還關(guān)系到開(kāi)車不良記錄的點(diǎn)數(shù)上升，點(diǎn)數(shù)超過(guò)一定值以后，就要被吊銷執(zhí)照。個(gè)人的開(kāi)車保險(xiǎn)費(fèi)額度與駕駛記錄掛鉤，所有的保險(xiǎn)公司都可從警察局調(diào)閱個(gè)人的駕駛記錄，以確定其保險(xiǎn)數(shù)額度。

因此，為了維持社會(huì)公正，法官是作為第三者來(lái)管這些麻煩事的。法律規(guī)定了所有交通罰款都得開(kāi)具法庭申訴時(shí)間，到時(shí)等被罰款人來(lái)申辯。這是制約警察等一切執(zhí)法人員的一條重要的制度保證。廣而言之，所有涉及處罰個(gè)人、法人或團(tuán)體的事件，在原則上都要由法官來(lái)作最后的仲裁人，不服處罰者都可從法官那里討回公道。而重要的是，警察在開(kāi)罰單時(shí)即必須指定申訴的時(shí)間，在制度上保證了仲裁人的地位。這就是一種權(quán)力的平衡。

法院如何干預(yù)經(jīng)濟(jì)

美國(guó)法治制度賦予法庭以制約行政權(quán)力的重要職責(zé)，其主要出發(fā)點(diǎn)是防止權(quán)力的濫用。一般認(rèn)為，法院不像行政部門擁有大量的公共稅收可以支配，還包括警察等鎮(zhèn)壓的力量，作為行政部門首腦的總統(tǒng)還是三軍統(tǒng)帥。立法機(jī)關(guān)是民意機(jī)構(gòu)，它可以作為民眾的代表對(duì)任何方面施加壓力，有權(quán)決定稅收等一切重大事項(xiàng)，而且隨時(shí)可以進(jìn)行約束其他部門包括總統(tǒng)權(quán)力的立法。而法院是清水衙門，其職責(zé)就是判定是非曲直，因而只能訴諸道義力量，所以一般不會(huì)濫用權(quán)力。由法院這樣一個(gè)相對(duì)中立的機(jī)構(gòu)充當(dāng)仲裁人，顯然有助于制止官員濫用職權(quán)。

就管轄范圍而言，美國(guó)法院管的的確太寬。許多在我們看來(lái)應(yīng)當(dāng)由行政或其他部門管的事，美國(guó)的法院也當(dāng)仁不讓地管起來(lái)。當(dāng)然，管的形式也比較特殊，它不是凡事都主動(dòng)插一手，而是必須有人提出正式訴訟，不告訴者不受理。

尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的眾多事項(xiàng)，法院管轄的范圍很廣。比如企業(yè)宣告破產(chǎn)，要求破產(chǎn)法的保護(hù)，即由法院受理。這里特別想說(shuō)的是反托拉斯法。與其他國(guó)家相比，美國(guó)對(duì)于企業(yè)兼并形成壟斷的規(guī)模比較敏感，管的也嚴(yán)格得多。一家企業(yè)與另一家企業(yè)合并，如果其產(chǎn)品達(dá)到市場(chǎng)占有率的一定比例，便可以認(rèn)定形成壟斷，合并便不能得到認(rèn)可。

有時(shí)候，聯(lián)邦或州政府作為原告向法院提起反托拉斯訴訟，干預(yù)某些大企業(yè)的市場(chǎng)壟斷行為。比如，80年代初，美國(guó)電報(bào)電話公司（AT&T）因?yàn)閴艛嗔嗣绹?guó)的電話生產(chǎn)和通訊市場(chǎng)，便被有關(guān)公司和聯(lián)邦政府的長(zhǎng)年訴訟所告敗，不得不將一個(gè)公司強(qiáng)行拆散為十幾家公司。1983年，我在亞特蘭大住在一位美國(guó)教授家中一周。他的一個(gè)朋友在該公司工作，帶我參觀了公司的一座大樓。我順便問(wèn)起此事，他說(shuō)，這是聯(lián)邦政府反托拉斯法抓的一個(gè)大案，經(jīng)過(guò)數(shù)年的調(diào)查和開(kāi)庭審理，法院最后判決聯(lián)邦政府勝訴。于是，公司當(dāng)時(shí)正忙著"分家"，人心惶惶。

此事說(shuō)明，聯(lián)邦政府在管理經(jīng)濟(jì)時(shí)，并不總是以直接行政命令來(lái)干預(yù)。因?yàn)榻裉煲粋€(gè)行政命令，明天一個(gè)行政命令，讓人覺(jué)得無(wú)所適從。而是訴諸法律，像反托拉斯這樣的事也最終由法院來(lái)判決，盡管聯(lián)邦政府為此而花費(fèi)了大量調(diào)查取證的精力，甚至聘請(qǐng)律師出庭費(fèi)也相當(dāng)可觀。但其社會(huì)影響比較好，因?yàn)槁?lián)邦政府作為原告，法院作為中立機(jī)構(gòu)依據(jù)法律來(lái)判決，AT&T最后也沒(méi)有話說(shuō)，不會(huì)遷怒于政府。

事實(shí)表明，AT&T被打散，大大有利于美國(guó)的消費(fèi)者和通訊行業(yè)的發(fā)展。到1995年，我再度到美國(guó)時(shí)，特地注意考察其電話通訊業(yè)。此時(shí)的AT&T，已經(jīng)是雄風(fēng)不再，正在忙著大量裁員。作為老大企業(yè)，難免有一些歷史的惰性和包袱，因而被一些新電話公司咄咄逼人的攻勢(shì)壓得夠嗆。而廣大的消費(fèi)者則大受其益。電話制品便宜了許多，各種新產(chǎn)品層出不窮，打著各種商標(biāo)，不再像當(dāng)年那樣幾乎全是AT&T的標(biāo)志。更重要的是，長(zhǎng)途電話費(fèi)出奇地便宜。當(dāng)年被AT&T壟斷時(shí)，我打一個(gè)電話到中國(guó)，每3分鐘都要10多美元，而現(xiàn)在由于有多家公司競(jìng)爭(zhēng)，每分鐘一個(gè)美元左右。一些新公司為了競(jìng)爭(zhēng)，用廉價(jià)的電話卡吸引顧客，打電話到中國(guó)大陸、香港和臺(tái)灣都在每分鐘幾十美分的價(jià)錢。

電話線顯然是地區(qū)壟斷的，電話用戶不可能申請(qǐng)幾家線子，這是自然壟斷的一個(gè)例子。但長(zhǎng)途電話公司卻可以自由選擇，因而出現(xiàn)了多家公司爭(zhēng)取客戶的事。我常接到一些電話公司的推銷員打來(lái)的電話，大談其電話的費(fèi)率如何低廉，服務(wù)如何好，申請(qǐng)其長(zhǎng)途電話在頭半年還有半費(fèi)的好處，甚至還可以根據(jù)電話消費(fèi)量取得同等里程的航空公司的機(jī)票，等等。

這件事證明了反托拉斯法的優(yōu)點(diǎn)。在AT&T壟斷期間，廣大電話用戶不可能得到如許的實(shí)惠，電話公司也變得驕橫起來(lái)，維持壟斷價(jià)格。打破壟斷以后，公司面臨別家的激烈競(jìng)爭(zhēng)，因而不得不兢兢業(yè)業(yè)，消費(fèi)者省卻了不必要的開(kāi)支。近年有關(guān)的法規(guī)還規(guī)定，用戶在搬家以后，即使不在本州的仍可以保留原來(lái)的電話號(hào)碼，從而擴(kuò)大了用戶選擇本地電話公司的自由。這就再度打破了本地電話的壟斷局面。

美國(guó)法院廣泛介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)，自然要增加其工作的難度，也要求法官有較高的業(yè)務(wù)水平和專業(yè)素養(yǎng)。我在學(xué)習(xí)反托拉斯法時(shí)，對(duì)確定公司產(chǎn)品市場(chǎng)占有率的那些方法、標(biāo)準(zhǔn)和案例感到有點(diǎn)頭痛，而且有關(guān)法規(guī)的繁瑣和細(xì)致也讓人吃驚。而這些都是受理此類案件的法官和律師必須掌握的。涉及哪個(gè)領(lǐng)域，法官就應(yīng)當(dāng)成為相關(guān)領(lǐng)域的專家，所以美國(guó)法院的專業(yè)分工也比較細(xì)。

當(dāng)然，美國(guó)法院也不可能完全脫離其國(guó)情。隨著國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的激烈和美國(guó)在世界市場(chǎng)上地位的下降，美國(guó)近年在反托拉斯法上的管制也有所減弱。面對(duì)日本這樣由政府支持本國(guó)壟斷企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)家，美國(guó)人也開(kāi)始默認(rèn)某些國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的壟斷企業(yè)。比如1997年美國(guó)最大的波音飛機(jī)公司與另一家歷史悠久的麥道公司合并，其市場(chǎng)壟斷程度不亞于當(dāng)年的AT&T，但政府卻采取了支持的立場(chǎng)，為的是加強(qiáng)其國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。此事引起了西歐國(guó)家的強(qiáng)烈不滿，為此克林頓總統(tǒng)還作為斡旋人去各國(guó)游說(shuō)。政府不提出反托拉斯訴訟，法院自然不會(huì)受理。而另一個(gè)理由則是，飛機(jī)市場(chǎng)是國(guó)際性的，要面對(duì)歐洲"空中客車"的競(jìng)爭(zhēng)，所以其壟斷程度要從國(guó)際市場(chǎng)來(lái)衡量。

當(dāng)然，對(duì)電報(bào)電話或電腦公司這類主要服務(wù)于本國(guó)的企業(yè)，其反托拉斯法的執(zhí)行力度相對(duì)仍然較大。例如，美國(guó)電腦軟件主要生產(chǎn)廠商微軟集團(tuán)對(duì)于電腦系統(tǒng)軟件的市場(chǎng)占有率相當(dāng)高，聯(lián)邦政府為此而與該公司在1995年達(dá)成反托拉斯協(xié)議。但該公司并沒(méi)有認(rèn)真執(zhí)行這一協(xié)議，因而遭到司法部門的裁決。1997年10月20日，美國(guó)司法部為此宣布，它要求聯(lián)邦法庭對(duì)微軟集團(tuán)處以每天100萬(wàn)美元的巨額罰款。司法部長(zhǎng)說(shuō)，微軟集團(tuán)在商業(yè)活動(dòng)中的表現(xiàn)"明顯而嚴(yán)重"地違反了反托拉斯協(xié)議中的有關(guān)條款。它利用其視窗系統(tǒng)的壟斷地位，捆綁銷售微軟的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器。司法部曾在1995年對(duì)微軟公司作出"最后裁決"，禁止該集團(tuán)在與使用微軟軟件的電腦硬件廠商簽約時(shí)采取限制競(jìng)爭(zhēng)的手段。此事由聯(lián)邦政府出面干預(yù)，但最終裁決仍然求助于聯(lián)邦法院。到了1999年末，微軟進(jìn)一步面臨反壟斷法的打擊，在聯(lián)邦法院的裁決下有可能被迫拆散成數(shù)家公司，重走當(dāng)年AT&T公司化整為零的路子，這對(duì)于廣大電腦軟件消費(fèi)者也許同樣是個(gè)福音。

美國(guó)法院干預(yù)經(jīng)濟(jì)事務(wù)范圍的廣泛性，說(shuō)明其以法律管制經(jīng)濟(jì)的原則。這也導(dǎo)致許多公司和政府機(jī)構(gòu)都聘用專職律師或法律顧問(wèn)，以法律程序辦事。例如，美國(guó)著名的國(guó)際商用機(jī)器公司IBM便聘請(qǐng)了數(shù)十名專職律師，用以處理各種與法律有關(guān)的事務(wù)。而政府各部門都有專職律師，以處理各類法律事宜。這也是美國(guó)律師人數(shù)眾多的一個(gè)原因。

司法審查的威力

美國(guó)法院對(duì)于各類重大問(wèn)題的獨(dú)立決定權(quán)，還突出地表現(xiàn)在司法審查方面。舉個(gè)直觀的例子，美國(guó)的民眾為了支持或反對(duì)人工流產(chǎn)合法性判決，每年都要舉行示威游行。他們選擇的日子正是美國(guó)最高法院判決人工流產(chǎn)為合法的那一天，即1月22日。支持者說(shuō)最高法院作出了保衛(wèi)婦女正當(dāng)權(quán)益的正確決定，反對(duì)者則打著"停止謀殺"之類的旗幟，高呼停止人流的口號(hào)。但雙方游行隊(duì)伍各打各的旗，各走各的路，一般不直接發(fā)生正面沖突。當(dāng)然，一些違法之徒偶爾也向人工流產(chǎn)的診所扔炸彈，打恐嚇電話，甚至縱火。

美國(guó)人的宗教傾向比較強(qiáng)烈，而基督教是反對(duì)人工流產(chǎn)的，這就形成了視墮胎為非法或不道的文化傳統(tǒng)。所以，美國(guó)建國(guó)的頭100年，聯(lián)邦和各州都沒(méi)有制定關(guān)于墮胎的法律，但在實(shí)踐中由于傳統(tǒng)勢(shì)力強(qiáng)大，一般沒(méi)有人公開(kāi)支持墮胎。到了19世紀(jì)70年代，一些州開(kāi)始制定禁止墮胎的法律，但同時(shí)也規(guī)定危及婦女生命的墮胎除外。20世紀(jì)前半期，多數(shù)州法都規(guī)定墮胎為犯罪。二次大戰(zhàn)以后，社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了很大變化，60年代性解放，使未婚先孕的人數(shù)上升，而婦女由于家庭破裂，職業(yè)婦女出于工作考慮，都有要求墮胎的，婦女們覺(jué)得自己有決定是否中止妊娠的權(quán)利。醫(yī)學(xué)的進(jìn)步也大大減輕了墮胎的危險(xiǎn)。這些原因?qū)е聣櫶ナ录找嬖龆唷?/p>

正是在此背景下，一些州原來(lái)宣布?jí)櫶檫`法的法律受到了挑戰(zhàn)，而有權(quán)撤銷這些法律的機(jī)構(gòu)最終是聯(lián)邦最高法院。1973年1月22日，最高法院宣布了對(duì)羅訴韋德案的判決。該案涉及德克薩斯州的墮胎法是否違憲。德州法律規(guī)定，除醫(yī)生認(rèn)為保護(hù)母親的生命所必需的墮胎以外，墮胎為犯罪。布萊克門大法官代表最高法院多數(shù)法官撰寫的判決書寫道："個(gè)人自由和限制州的行動(dòng)的概念"所包含的"隱私權(quán)……足以寬到包含一個(gè)婦女作出是否終止妊娠的決定"。判決書進(jìn)而規(guī)定，妊娠的頭三個(gè)月里，婦女有權(quán)作出是否墮胎的決定，州不得干涉；中間的三個(gè)月，州可以作出某些規(guī)定來(lái)保障婦女的健康；在后三個(gè)月，除因母親的健康和生命的緣故以外，州禁止墮胎。最高法院裁決，德州法律不考慮懷孕的階段和其他利益，把保護(hù)母親生命以外的墮胎視為犯罪，從而違反了憲法第十四條修正案的正當(dāng)法律程序條款。

美國(guó)法律屬于判例法系，最高法院的判決不僅宣布與此有關(guān)的德州和佐治亞州的墮胎法違憲，而且實(shí)際上****了其他44個(gè)州限制墮胎的法律。此項(xiàng)判決立即在全國(guó)引起軒然大波，以致直到今天，都有全國(guó)性的支持與抗議浪潮。但這并不妨礙最高法院判決的權(quán)威性，政府和其他機(jī)構(gòu)按照這一判決的精神來(lái)處理墮胎問(wèn)題。當(dāng)然，反墮胎方面有錢有勢(shì)，一再利用各種渠道試圖影響國(guó)會(huì)通過(guò)憲法修正案來(lái)****最高法院的判決，卻至今未獲成功。

墮胎判決只是美國(guó)最高法院通過(guò)違憲裁決來(lái)撤銷地方法律的一個(gè)突出的例子。用技術(shù)術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，這就是行使司法審查權(quán)。世界的法治國(guó)家一般都實(shí)行對(duì)法律、法規(guī)和行政命令合憲性的司法審查制度，但狹義的司法審查制度由美國(guó)人所獨(dú)創(chuàng)，而且直至二次大戰(zhàn)前夕，也只有美國(guó)較充分地實(shí)行了這一制度。當(dāng)然，一些西歐國(guó)家也存在不同形式的司法審查制度，如法國(guó)的憲法委員會(huì)和德國(guó)的憲法法庭即專事進(jìn)行合憲性審查。只是相對(duì)來(lái)說(shuō)美國(guó)的司法獨(dú)立性最強(qiáng)，聯(lián)邦法院進(jìn)行獨(dú)立司法審查的案例特別多，所涉范圍特別廣。

美國(guó)的開(kāi)國(guó)者繼承了英國(guó)思想家洛克的自然法學(xué)說(shuō)，以憲法為最高級(jí)的根本大法，認(rèn)為憲法是為保障個(gè)人的自由與權(quán)利而產(chǎn)生的"不可變更"的"自然、正義的法律"，故立法機(jī)關(guān)根據(jù)具體社會(huì)條件的發(fā)展而制訂的新法，與憲法不可同日而語(yǔ)，而且必須以憲法為準(zhǔn)則。為了保持憲法的權(quán)威和穩(wěn)定性，美國(guó)的制憲者設(shè)計(jì)了復(fù)雜而苛刻的修憲程序。他們一方面賦予民意機(jī)關(guān)制定法律的權(quán)力，另一方面又授權(quán)司法機(jī)關(guān)在審查案件時(shí)可依據(jù)憲法條文與精神來(lái)解釋并適用法律的權(quán)力。這后一項(xiàng)權(quán)力的重要性不僅表現(xiàn)在正面肯定適用法律方面，尤其表現(xiàn)在亦可根據(jù)司法機(jī)關(guān)自身的合憲性理解或解釋來(lái)否定具體法律的有效性，這就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)可以在法律頒布之后以合憲性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)作事后審查，否定其有效性。這是美國(guó)司法審查制度一個(gè)最重要的典型特征。

在美國(guó)歷史上開(kāi)司法審查先河的判例是"馬伯里訴麥迪遜案"（1803年）。馬歇爾大法官在本案中強(qiáng)調(diào)，憲法是人民意志的表現(xiàn)，因而適當(dāng)?shù)乜刂浦磺袡?quán)力包括國(guó)會(huì)權(quán)力的行使。所以憲法高于一切法律。但在實(shí)際上，美國(guó)憲法本身并不包含關(guān)于司法審查學(xué)說(shuō)的任何明示的條文依據(jù)。憲法第三條規(guī)定司法權(quán)包括因憲法而生案件之審理權(quán)屬于聯(lián)邦法院，但憲法的任何條文都未曾具體規(guī)定這種司法權(quán)即意味著法院可以否決與之平等的另一政府部門的法案的權(quán)力。美國(guó)憲法第六條只規(guī)定了"本憲法和依本憲法所制定的合眾國(guó)法律都是全國(guó)的最高法律"，每個(gè)州的法官都應(yīng)受憲法約束而維護(hù)憲法，"即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內(nèi)容"。這至多暗含著法官維護(hù)憲法的至高無(wú)上性的職責(zé)，并不一定否定總統(tǒng)與立法機(jī)關(guān)亦有權(quán)作出合憲性裁決。

事實(shí)上，聯(lián)邦法院在司法審查中的地位與美國(guó)立國(guó)時(shí)的指導(dǎo)思想和隨后的司法制度的發(fā)展有關(guān)。因?yàn)槊绹?guó)獨(dú)立后，于1787年制定聯(lián)邦憲法時(shí)，其開(kāi)國(guó)元?jiǎng)姿鶚?gòu)想的是以"有限政府"為憲法的基本架構(gòu)，而以"聯(lián)邦與各邦均權(quán)"和"權(quán)力分立"為兩大原則，以實(shí)現(xiàn)不同權(quán)力機(jī)關(guān)的分離與相互制約，牽制平衡，旨在限制政府不致危害公民基本自由與權(quán)力。而且在實(shí)際上，掌握司法權(quán)的法院與行政和立法機(jī)關(guān)相比，既不擁有槍桿，又不握有錢袋，即既無(wú)鎮(zhèn)壓之權(quán)，又無(wú)民意基礎(chǔ)（最高法院法官為任命的終身職），故其實(shí)際權(quán)限最小，只能借助法官的專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)司法判決訴諸公正和道義，以實(shí)現(xiàn)其感召力。

依據(jù)這種司法審查權(quán)原則，最高法院可以審查并否決國(guó)會(huì)、總統(tǒng)或其他行政官員的動(dòng)議或行為。例如在著名的"合眾國(guó)訴尼克松案"中，尼克松對(duì)水門事件的聯(lián)邦檢察官要求他交出相關(guān)錄音帶等文件的指令提出異議，請(qǐng)求法院撤銷這一指令，盡管他本人已經(jīng)交出部分文件。由首法官伯格所寫的最高法院判決書一方面承認(rèn)按照憲法，總統(tǒng)享有出于保密需要而行使的行政特權(quán)，但同時(shí)又?jǐn)嘌苑ㄔ簱碛袥Q定行政特權(quán)之適當(dāng)行使的司法特權(quán)。因此，最高法院通過(guò)對(duì)憲法的解釋而審查總統(tǒng)某些行動(dòng)的合憲性，它強(qiáng)調(diào)自身在司法審查上的獨(dú)特地位，其司法權(quán)不能與總統(tǒng)或國(guó)會(huì)分享。

當(dāng)然，聯(lián)邦法院在行使司法審查權(quán)時(shí)有一個(gè)重要的例外，即"政治問(wèn)題不審查原則"。法院對(duì)涉及政治問(wèn)題或統(tǒng)治行為問(wèn)題不作司法審查，也不作是否違憲的審查。由于政治問(wèn)題涉及行政部門或立法機(jī)關(guān)內(nèi)部或二者之間協(xié)調(diào)的問(wèn)題，或者涉及由選民作出政治選擇的問(wèn)題，因而不屬于司法部門的權(quán)限或職責(zé)。所以在開(kāi)創(chuàng)美國(guó)司法審查先河的前述馬伯里案中，馬歇爾大法官也指出聯(lián)邦法院不能審查涉及政治性的問(wèn)題。當(dāng)然，這一政治問(wèn)題不審查原則并不是說(shuō)聯(lián)邦法院對(duì)任何涉及政治價(jià)值觀念或政治進(jìn)程的行為均拒絕行使審查權(quán)，而是指回避不屬于司法管轄權(quán)的純粹政治性的問(wèn)題。

司法審查權(quán)使聯(lián)邦法院成了最重要的憲法解釋者和捍衛(wèi)者。它們可以用違憲的名義對(duì)總統(tǒng)和其他行政官員的行為、各州法律和行政命令進(jìn)行審查。我常想，讓最高法院而不是總統(tǒng)宣布許多事情違憲，最大的好處一是對(duì)總統(tǒng)本人的行為有了一個(gè)中立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，二是使釋憲和護(hù)憲工作更有連續(xù)性、穩(wěn)定性和權(quán)威性。9名終身任職的大法官都是司法專家，他們通過(guò)比較理性和中性的反復(fù)討論和衡量，最終投票決定對(duì)案件的判決，顯然要比作為三軍統(tǒng)帥的總統(tǒng)一人裁決好得多。當(dāng)然，美國(guó)的體制也不允許總統(tǒng)公開(kāi)干預(yù)司法，違憲審查判決只能由聯(lián)邦法院作出。

◎違憲判決的執(zhí)行

事實(shí)上，美國(guó)總統(tǒng)常常是聯(lián)邦法院判決的執(zhí)行者。最突出的一例是關(guān)于廢除公立教育中黑白學(xué)生分校的裁決。美國(guó)憲法第十四條修正案宣稱任何一州都不得否定任何公民"在法律上的平等保護(hù)權(quán)"。但在事實(shí)上，南方各州到20世紀(jì)50年代仍然在公立學(xué)校中實(shí)行種族隔離。為此，黑人民權(quán)組織與開(kāi)明的白人一起進(jìn)行了不懈的斗爭(zhēng)。1954年，在堪薩斯州的托貝卡，一群黑人學(xué)生再次提出這個(gè)問(wèn)題。黑人布朗試圖把自己的女兒送進(jìn)一所全白人學(xué)校就讀的要求遭到校方拒絕，他向聯(lián)邦地區(qū)法院提起的訴訟未能獲勝，法院宣布隔離學(xué)校制度不違憲。最高法院則在1954年5月17日全體一致判決隔離學(xué)校制度違憲，這就在事實(shí)上****了最高法院自己在58年前的一項(xiàng)判決。

此項(xiàng)判決成了美國(guó)黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)史上一個(gè)重要的里程碑。但它同樣受到了南方一些州的抵制，傳統(tǒng)勢(shì)力仍然強(qiáng)大。為此，最高法院在1955年的第二個(gè)布朗案的判決中，指示各下級(jí)法院監(jiān)督地方教育當(dāng)局以"極其審慎的速度"推進(jìn)黑白學(xué)生同校的進(jìn)程。這一進(jìn)程在南方一些州的確發(fā)展緩慢。

為了促進(jìn)布朗案判決的實(shí)施，美國(guó)總統(tǒng)肯尼迪曾經(jīng)出動(dòng)聯(lián)邦軍隊(duì)干預(yù)州政府的決定。阿拉巴馬州的州長(zhǎng)一再拒絕一位黑人青年到州立大學(xué)法學(xué)院讀書，這顯然是公開(kāi)對(duì)抗最高法院的判決。美國(guó)的州長(zhǎng)乃本州選民選舉產(chǎn)生，聯(lián)邦政府連提名權(quán)都沒(méi)有，所以總統(tǒng)根本無(wú)法撤他的職，他只能以維護(hù)憲法的理由進(jìn)行干預(yù)?？夏岬峡偨y(tǒng)不得不以執(zhí)行最高法院判決的名義派出一支空降部隊(duì)占領(lǐng)了州政府，逮捕了州長(zhǎng)，并派武裝人員護(hù)送這個(gè)黑人學(xué)生到州立大學(xué)讀書。

這就涉及到法治的基本原則。法治與人治的基本區(qū)別在于，在法治的條件下，經(jīng)過(guò)正常的民主立法程序通過(guò)的法律及一整套維護(hù)法律權(quán)威的獨(dú)立制度是最高權(quán)威，而人治則是由少數(shù)擁有最高權(quán)力的人決定國(guó)家的一切，因而以個(gè)人的意志代替集體的意志，必然會(huì)出現(xiàn)朝令夕改，執(zhí)法因人而異，甚至人亡政息。

從實(shí)踐來(lái)看，這種干預(yù)方式顯然比直接行政命令效果要好。因?yàn)槊绹?guó)自稱是堅(jiān)持憲政主義的法治國(guó)家，任何人不得有超越法律特別是憲法以上的特權(quán)，總統(tǒng)也不能例外。所以在美國(guó)，到處可以聽(tīng)到人們以憲法的名義提出口號(hào)、發(fā)表文章、進(jìn)行法律訴訟，違憲是最大的罪名。憲法法是司法訴訟中的一個(gè)重要組成部分，法學(xué)院的憲法學(xué)課是必不可少的課程，考律師必須考憲法法，其考試題目不是背誦幾個(gè)憲法條文和原則，而是給出具體的案例，讓考生分析解答。

哈佛法學(xué)院的憲法法教授特萊伯不僅發(fā)表了大量有影響的著作和文章，而且是非常知名的憲法法顧問(wèn)，據(jù)稱他的法律咨詢年收入高達(dá)200萬(wàn)美元以上，是哈佛法學(xué)院教授中最高的，超過(guò)了前面提到的刑法學(xué)教授德施沃茲。特萊伯教授為大公司和政府機(jī)構(gòu)等客戶就憲法法的問(wèn)題提出法律咨詢，按小時(shí)收費(fèi)。我當(dāng)初以為憲法法并不具有實(shí)際訴訟的意義，到法學(xué)院以后，聽(tīng)了特萊伯的課，才知道憲法學(xué)的內(nèi)容豐富。比如，美國(guó)的大煙草公司經(jīng)常做廣告，但近年反吸煙運(yùn)動(dòng)日益高漲，國(guó)會(huì)通過(guò)了一些限制煙草公司廣告的法律。為此，煙草公司必須調(diào)整自己做廣告的方式，而做廣告本身即涉及憲法規(guī)定的"表達(dá)自由"權(quán)利的問(wèn)題。美國(guó)憲法法把商業(yè)廣告當(dāng)作表達(dá)自由的一個(gè)例外情況或特殊情況，它不能得到如報(bào)刊發(fā)表自己觀點(diǎn)的文章同等程度的憲法保護(hù)，因而要受到若干約束。而煙草公司以何種方式、在怎樣的場(chǎng)合和范圍內(nèi)為自己的產(chǎn)品做廣告，便涉及復(fù)雜的憲法法問(wèn)題。所以，廠商才以高價(jià)請(qǐng)?zhí)厝R伯教授為他們提供法律咨詢，據(jù)說(shuō)他為此每小時(shí)收取近千美元的咨詢費(fèi)。

在美國(guó)，憲法地位之高，到處可見(jiàn)。任何公民都可以以違憲的理由對(duì)上至總統(tǒng)下至普通人提出正當(dāng)?shù)姆稍V訟。比如，誰(shuí)要是規(guī)定在公立學(xué)?；蛘畽C(jī)關(guān)進(jìn)行祈禱，就有可能被告上法庭，因?yàn)檫@涉及憲法規(guī)定的國(guó)家不得以任何名義推行一種宗教的原則。這方面的訴訟案例很多。美國(guó)總統(tǒng)在宣誓就職時(shí)必須保證遵守和捍衛(wèi)憲法。80年代，在任的里根總統(tǒng)因?yàn)橐粋€(gè)手術(shù)需要麻醉十來(lái)個(gè)小時(shí)，這意味著作為三軍統(tǒng)帥的總統(tǒng)要有一天時(shí)間處于神志不清狀態(tài)，那么包括控制全國(guó)核導(dǎo)彈發(fā)射機(jī)關(guān)在內(nèi)的各種最高權(quán)力的行使就出現(xiàn)了空白。為此，里根事先向全國(guó)發(fā)表親筆簽名的文告，稱根據(jù)美國(guó)憲法，總統(tǒng)本人在手術(shù)期間，由于處于麻醉狀態(tài)而暫時(shí)不能正常行使總統(tǒng)權(quán)力，故特簽署此令，由副總統(tǒng)布什代行總統(tǒng)職權(quán)。到他手術(shù)后能夠正常理事時(shí)，又向全國(guó)發(fā)表了重新行使總統(tǒng)職權(quán)的文告。

最高法院在每個(gè)重要的時(shí)期，或在涉及國(guó)計(jì)民生的有代表性的爭(zhēng)訟問(wèn)題上，都提出針對(duì)具體案件對(duì)憲法的再解釋，并由此行使司法審查權(quán)。這種由相對(duì)獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)來(lái)維護(hù)憲法權(quán)威的方式帶有美國(guó)文化的特色，看來(lái)是適合其法治制度的，起到了相當(dāng)?shù)男Ч．?dāng)然，這一制度肯定不是完美無(wú)缺的，自然有它自身的缺點(diǎn)，比如它使行政部門某些適應(yīng)新情況的改革不大容易立即得到認(rèn)可。30年代美國(guó)經(jīng)濟(jì)大蕭條，羅斯福推行"新政"，提出了不同于傳統(tǒng)政府運(yùn)作方式的重大改革。最高法院便由于保守的大法官占多數(shù)，遲遲不予認(rèn)可。直到兩位大法官被羅斯福提名、參議院認(rèn)可的帶自由傾向的新法官代替后，最高法院才改變投票的力量對(duì)比，最終認(rèn)可了"新政"。所以，聯(lián)邦法院的相對(duì)獨(dú)立性既可防止行政部門隨心所欲地改變憲法，以維護(hù)其憲法體制的長(zhǎng)期穩(wěn)定，又有可能在特定的時(shí)期和情況下阻止重要的改革。兩者相權(quán)，維護(hù)穩(wěn)定性的前者顯然高于后者。當(dāng)年美國(guó)開(kāi)國(guó)者設(shè)計(jì)最高法院大法官終身任職，除非由于健康或嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，任何人不得被隨意解職。這樣，大法官要比任期制的總統(tǒng)的在位時(shí)間長(zhǎng)得多。其中的主要理由大概正在于此吧。

無(wú)孔不入的律師

我在美國(guó)時(shí)，從友人處得知一個(gè)消息：我們的一個(gè)老朋友在美國(guó)作訪問(wèn)研究時(shí)，不幸在回家的路上被一輛汽車撞了。駕駛者還算是個(gè)通情達(dá)理的人，自己提出來(lái)私了，向受害人賠償6000美元。他原本以為受傷并不嚴(yán)重，賠償這么多也在情理之中，準(zhǔn)備接受此條件。但另外一位熟悉美國(guó)法律制度的朋友知道此事后說(shuō)，不能這么算了，你不如找個(gè)律師咨詢一下，因?yàn)樵S多律師事務(wù)所在接案子以前的咨詢都是免費(fèi)的。這位朋友便嘗試著找到了一家律師事務(wù)所。接待的律師馬上來(lái)了勁，告訴他說(shuō)，他完全可以打贏這個(gè)官司，讓他得到比6000美元更多的賠償，當(dāng)然按照規(guī)矩，律師要得到賠償額的近1/3，于是便打起官司來(lái)了。律師陳述了受害人因?yàn)榇塑嚨湺艿降母鞣N損失，所有數(shù)目加起來(lái)應(yīng)當(dāng)在15，000美元。結(jié)果官司真的被他打贏了，這位朋友得了9000美元，律師也拿到了約5000美元。

還有一件事同樣有趣。某朋友路過(guò)某私人住宅的旁邊，因?yàn)闆](méi)有看到路邊的一個(gè)坑而跌了下去，為此受了傷。他因?yàn)橘I了醫(yī)療保險(xiǎn)，便自己去醫(yī)院驗(yàn)了傷，治療一段時(shí)間以后，也就痊愈了。不知怎么，此事讓一個(gè)律師知道了，他便主動(dòng)找上門來(lái)說(shuō)，我愿意為你打這個(gè)官司，要這家人賠償你的損失。這位朋友抱著試試看的心理找到了證人和證據(jù)，讓律師告了這家人，結(jié)果果然不出律師所料，他獲得了數(shù)萬(wàn)美元的賠償。按照美國(guó)法律，在屬于你自己的私人房產(chǎn)范圍內(nèi)，由于處理不慎而導(dǎo)致路人受傷害，你同樣要負(fù)民事責(zé)任。所以，我看到，美國(guó)人特別勤于在大雪天把門前的雪掃干凈，或者是在秋天不用時(shí)把私人游泳池用布蓋得嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)，不漏一點(diǎn)空子，以防鄰居的孩子爬進(jìn)來(lái)掉下去。除了說(shuō)明他們比較勤快以外，也是為了防止因?yàn)槭韬龆顾耸艿揭馔鈧Α?/p>

這些事都說(shuō)明美國(guó)律師的作用。與法官相對(duì)獨(dú)立的權(quán)威相對(duì)應(yīng)，美國(guó)的律師可謂無(wú)孔不入，隨時(shí)可以看到其身影。據(jù)一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，世界上律師總數(shù)的約2/3都在美國(guó)，正像全世界高速公路的2/3都在美國(guó)一樣。因此，法學(xué)院和律師事務(wù)所的數(shù)目同樣是世界上最多的。自然，美國(guó)法律訴訟的次數(shù)、規(guī)?；虺杀荆蓭熓杖氲臄?shù)目，也是世界最高的。

哈佛法學(xué)院的學(xué)生中流傳著這樣一則笑話：一艘海船上載著一行人開(kāi)往某地，途中船不幸觸礁，水開(kāi)始漫上來(lái)，眼看就要沉下去。但救生衣有限，必須把一些人留在大海里。船上有一位律師、一名政客、一位醫(yī)生及其他人等。船長(zhǎng)毫不客氣地先把律師丟在船上，然后便是政客，因?yàn)檫@兩人沒(méi)有什么用處。醫(yī)生則給穿上了救生衣。

這個(gè)故事嘲笑的是律師和政客。那些選擇法律專業(yè)的學(xué)生中流傳這樣的故事，既是幽默自嘲，也反映了社會(huì)上一些人對(duì)律師這個(gè)行業(yè)的看法。當(dāng)然，大多數(shù)學(xué)生對(duì)選擇這一行當(dāng)并不后悔。

律師這么多，訴訟這么頻繁，這究竟是好事還是壞事？按照中國(guó)孔夫子"必也無(wú)訟乎"的理想社會(huì)目標(biāo)，這顯然是不可取的。因?yàn)樗睦硐肷鐣?huì)是靠德治天下，而不是靠言辭激烈、針?shù)h相對(duì)的法律訴訟來(lái)解決人際爭(zhēng)端。但當(dāng)社會(huì)的思想覺(jué)悟還達(dá)不到人人為堯舜的水平時(shí)，通過(guò)法庭的抗辯體系，由中立的仲裁人或陪審團(tuán)來(lái)作裁決，至少在某些時(shí)候還是不可避免的，因?yàn)闆](méi)有別的更好的替代方式。

但相比之下，歐洲、亞洲或拉美社會(huì)均沒(méi)有美國(guó)這么高的律師比例。特別是西歐，雖然也有相當(dāng)數(shù)量的律師，卻沒(méi)有發(fā)展到美國(guó)這種比較極端的程度。一些歐洲的留學(xué)生告訴我，像辛普森這樣的案件在歐洲不可能花這么多錢、持續(xù)這么長(zhǎng)時(shí)間，搞得滿城風(fēng)雨。當(dāng)年，法國(guó)人托克維爾就發(fā)覺(jué)美國(guó)的律師特別多，其政治和社會(huì)作用也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)歐洲的律師。比如，美國(guó)的所有政治問(wèn)題都可能變成法律的問(wèn)題，連政府文件也常常以法律的形式出現(xiàn)。這正說(shuō)明了美國(guó)法律制度的一大獨(dú)色。

我覺(jué)得，這還是只能從美國(guó)文化形成過(guò)程中的各種歷史條件來(lái)說(shuō)明，很難簡(jiǎn)單地說(shuō)是好事還是壞事。有時(shí)候，事物的優(yōu)點(diǎn)本身從另一個(gè)角度看就是缺點(diǎn)，而不是事物本身的不同部分分別表現(xiàn)為優(yōu)點(diǎn)或缺點(diǎn)。

美國(guó)律師眾多，其業(yè)務(wù)范圍涉及社會(huì)生活的幾乎所有方面，可以說(shuō)，不存在律師打不著官司的領(lǐng)域或方面。律師人員眾多，無(wú)孔不入，維護(hù)公民權(quán)利所涵蓋的范圍廣，力度自然也就大。在本節(jié)開(kāi)頭講的兩件事都說(shuō)明，如果沒(méi)有律師的主動(dòng)出擊，原告的民事權(quán)利就可能有所損害。

各國(guó)媒體都曾報(bào)道過(guò)美國(guó)的一位老太太在麥當(dāng)勞吃快餐時(shí)被熱咖啡燙傷，由此而對(duì)簿公堂，律師為她贏得了巨額賠款。我在美國(guó)也看到許多人出于各種原因狀告飯店、制造廠和銷售商，由于其產(chǎn)品或服務(wù)存在缺陷而導(dǎo)致原告權(quán)利受損害。如有人因?yàn)闈h堡包里發(fā)現(xiàn)一根小骨頭，傷了他的口腔而告了店主。而用硅膠為婦女做隆乳術(shù)的醫(yī)院和醫(yī)生，在20年以后面臨著巨額賠償?shù)脑V訟。因?yàn)檫@種手術(shù)當(dāng)初興時(shí)之際，由于時(shí)間短，并未見(jiàn)特別大的副作用，但在較長(zhǎng)時(shí)間后，其危害才日見(jiàn)明顯。

廣大煙民對(duì)煙廠和銷售商的集體訴訟已經(jīng)發(fā)展到前所未有的規(guī)模，他們要求因?yàn)槲鼰煂?dǎo)致的口腔癌、肺癌等疾病而索取巨額賠償。美國(guó)勢(shì)力強(qiáng)大的煙草商曾經(jīng)使出渾身解數(shù)，游說(shuō)國(guó)會(huì)議員和其他政客，試圖通過(guò)有利于自己的法案，或者影響輿論，以便少賠償些。但法庭仍然在逐步擴(kuò)大煙草商賠償?shù)念~度，大有使之難以為繼的趨勢(shì)。為此，美國(guó)的大煙草商正處心積慮地、有步驟地將其銷售和生產(chǎn)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到亞洲等地區(qū)。

美國(guó)法庭在判決涉及侵權(quán)法等民事案件時(shí)，常常課以懲罰性的高額賠償，其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)受害人表面上所受的傷害，如麥當(dāng)勞快餐案便是一例。律師在計(jì)算賠償額時(shí)，不僅要考慮醫(yī)療費(fèi)、旅費(fèi)、誤工等等損失，還要考慮精神損害，這后者的額度有時(shí)比前面這幾項(xiàng)還要大得多。此外，如果是惡意或明知故犯，還要加上巨額懲罰性賠償。美國(guó)法律在這方面的用意有點(diǎn)像"矯枉過(guò)正"，就是要使造成傷害的一方傾家蕩產(chǎn)，不能繼續(xù)以同一項(xiàng)事業(yè)造成危害。正因?yàn)橛羞@種法律制度，美國(guó)制造商和銷售商一般都比較謹(jǐn)慎，生怕出點(diǎn)差錯(cuò)而受重罰。食品上要寫明出廠日期和所含的營(yíng)養(yǎng)成分。藥品更是非常仔細(xì)，新藥要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的試驗(yàn)，具有詳細(xì)的動(dòng)物使用記錄，得到有關(guān)部門的正式認(rèn)可才可出售。

其實(shí)，這當(dāng)中的道理也很簡(jiǎn)單。廠商或服務(wù)機(jī)構(gòu)通過(guò)自己的產(chǎn)品和服務(wù)從消費(fèi)者中得到了好處，就必須承擔(dān)由此可能發(fā)生的一切責(zé)任。權(quán)利和義務(wù)相輔相成，獲益與責(zé)任緊相伴隨。在現(xiàn)代公民社會(huì)，公民權(quán)利是頭等重要的，不能維護(hù)每一個(gè)公民作為人的正當(dāng)權(quán)利，那么，全社會(huì)利益的維護(hù)就成了空洞的口號(hào)，失去了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。而無(wú)處不在的律師便充當(dāng)了這種維護(hù)權(quán)利的衛(wèi)士。嫌疑人被警察逮捕，或住宅被搜查，首先想到的是"找我的律師"。誰(shuí)覺(jué)得自己的權(quán)利受到傷害或不公正待遇，比如無(wú)緣無(wú)故地被解雇了，或者是受到了政府人員的無(wú)故侵?jǐn)_，都要找律師。

美國(guó)的律師大多屬于自由職業(yè)者，只有一小部分是大公司和政府機(jī)構(gòu)的正式雇員。所以，在幾乎每一個(gè)角落，你都能看到各類律師事務(wù)所。它們一般都以創(chuàng)辦人或合伙人的姓氏命名。小的事務(wù)所只有一間房子，雇用一個(gè)秘書，甚至沒(méi)有專職秘書。但它們大多能接到些案子，維持生存。這些民間律師是作為與政府權(quán)力相對(duì)的一支自由社會(huì)力量參與美國(guó)的法治的。因此，他們是維護(hù)公民權(quán)利的一支龐大的隊(duì)伍，同時(shí)又是限制政府或其他權(quán)威機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力的一個(gè)強(qiáng)大的制約力量。又由于只有經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練、擁有開(kāi)業(yè)執(zhí)照的律師才能做訴訟人，他們的作用便是其他任何社會(huì)組織和機(jī)構(gòu)所不能代替的。比如工會(huì)可以組織工人為提高工資而罷工，可以為受到不公正待遇的雇員鳴不平，但正式上法庭起訴還得找律師。連工會(huì)作為法人團(tuán)體要處理的相當(dāng)一些事務(wù)都得請(qǐng)律師來(lái)出面辦理。

當(dāng)然，民間律師是自負(fù)盈虧，他們也得生存。由此而產(chǎn)生了維護(hù)權(quán)利、公正與謀利之間的復(fù)雜關(guān)系。一般人對(duì)律師的不滿大多表現(xiàn)在律師過(guò)高的收費(fèi)上，所以許多笑話或諷刺劇都以律師的貪得無(wú)厭為題材。美國(guó)各州律師收費(fèi)方式有所不同，沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但在本協(xié)會(huì)內(nèi)還是有規(guī)矩的。只是與其他行業(yè)相比，律師的收入看起來(lái)是高了。其實(shí)也有一些律師因?yàn)榻拥降陌缸由俣杖胗邢?。只有名律師或法學(xué)教授才能獲得可與名星相比的高收入。刑事案的律師一般按小時(shí)收費(fèi)。而民事訴訟案中原告方律師大多以所獲賠償額的比例收費(fèi)，有時(shí)高達(dá)三成以上。有的律師在接案子時(shí)許諾如果打不贏官司，便不收任何費(fèi)用，以此打消原告的顧慮。但這種收費(fèi)方式自然會(huì)刺激律師拼命提高賠償金額，使得美國(guó)民事案件的賠償金額不斷上升。在法庭方面，有的地方規(guī)定原告與被告各付自己方的律師費(fèi)，有的則是由輸方負(fù)擔(dān)全部訴訟費(fèi)，或者是雙方按法庭定的比例分擔(dān)。

律師自負(fù)盈虧的好處是獨(dú)立性強(qiáng)，只對(duì)自己負(fù)責(zé)，因而可以全心全意、不遺余力地為委托人服務(wù)，不容易受某些權(quán)威機(jī)構(gòu)所左右。缺點(diǎn)則是有可能出現(xiàn)收費(fèi)的膨脹，律師打的官司越多便越富有，因而社會(huì)總體的訴訟數(shù)目難免不斷上升，刺激美國(guó)人多打官司。特別是當(dāng)涉及到名人官司或大案時(shí)，律師更是千方百計(jì)地將開(kāi)庭時(shí)間拖長(zhǎng)，盡量擴(kuò)大其影響力，為的是竭盡全力打贏官司，并收取高額費(fèi)。這也導(dǎo)致美國(guó)律師打的官司常帶有"演戲"的成分。而付不起高額費(fèi)用的公民則會(huì)望律師而卻步。當(dāng)然在刑法中，政府可以指定律師免費(fèi)為被告服務(wù)，在民事訴訟中也有一些公益性的法律援助機(jī)構(gòu)免費(fèi)為公民打官司。

由此可見(jiàn)，美國(guó)律師眾多、訴訟頻度和收費(fèi)較高，可謂優(yōu)缺點(diǎn)兼具。優(yōu)點(diǎn)是可以在更廣的范圍和更深的程度上維護(hù)公民權(quán)利，缺點(diǎn)則是給人造成為了收取高額費(fèi)用而刻意打官司的印象。當(dāng)然，一些美國(guó)司法界人士對(duì)此辯護(hù)說(shuō)，法律涉及的專門知識(shí)繁雜，需要較長(zhǎng)時(shí)期的專門訓(xùn)練和實(shí)踐，如果沒(méi)有較高的收費(fèi)，或者是為打贏的民事賠償收取較高比例的抽頭，那律師這一行就吸引不來(lái)優(yōu)秀的人才，律師也可能不賣力氣地為委托人服務(wù)。

法學(xué)家精神

美國(guó)的律師不僅僅是出庭打官司，其實(shí)還有其他一些重要的社會(huì)職能。

美國(guó)的歷史不長(zhǎng)，早期從歐洲來(lái)的移民大多為了逃避宗教或政治壓迫，或者是為了到新大陸去冒險(xiǎn)干一番事業(yè)。因此，歐洲的貴族制及其等級(jí)觀念在美國(guó)人中比較淡漠，除了黑人奴隸以外，白人居民中間雖有貧富之分，但沒(méi)有那種貴族氣氛。這就使得美國(guó)社會(huì)缺乏像歐洲那樣的介于國(guó)王與平民之間的中間等級(jí)--貴族階級(jí)。

這種狀況有可能產(chǎn)生所謂民粹主義的傾向，即在精神上平庸化，一切以大多數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。民粹主義極端發(fā)展最危險(xiǎn)之處是所謂"多數(shù)的暴政"，其表現(xiàn)是以民眾的名義限制個(gè)人特別是專門家和杰出人物的創(chuàng)造性和自由權(quán)利，政策缺乏穩(wěn)定性和連貫性，朝令夕改，社會(huì)缺少主心骨，沒(méi)有精神支柱，難以維護(hù)比較一致的正義、信譽(yù)、公道的普遍標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)動(dòng)亂頻仍。

但美國(guó)卻較少發(fā)生民粹主義的極端傾向，其主要原因是法學(xué)家在社會(huì)控制和穩(wěn)定中所起的重要作用。沒(méi)有貴族的美國(guó)社會(huì)由法學(xué)家或律師充當(dāng)了緩沖的中間等級(jí)。

任何一個(gè)社會(huì)都需要秩序，而維持秩序的人們的素質(zhì)和所起的真正社會(huì)作用就顯得至關(guān)重要。自近代以來(lái)，法學(xué)家在西歐和北美都參與政界的各種活動(dòng)，為維持社會(huì)秩序而起一定的作用。但在西歐，由于貴族政治的長(zhǎng)期存在，法學(xué)家時(shí)而被政權(quán)用作工具，時(shí)而又把政權(quán)當(dāng)作自己的工具。在英國(guó)，他們一度與貴族結(jié)成親密的盟友，在法國(guó)，他們又以貴族最危險(xiǎn)的敵人的面目出現(xiàn)，在反對(duì)封建****制度的斗爭(zhēng)中推波助瀾。

在美國(guó)，由于不存在貴族，法學(xué)家人多勢(shì)眾，在控制社會(huì)中所起的作用比西歐的法學(xué)家還要廣泛和強(qiáng)大得多，因而成了非常重要的中間階級(jí)。由于判例法的實(shí)踐需要大量積累起來(lái)的專門知識(shí)，律師和法官的能動(dòng)作用相對(duì)顯得更大一些，不能簡(jiǎn)單地靠背誦條文來(lái)辦案，這就使得法學(xué)家成了一個(gè)特殊的社會(huì)精英集團(tuán)，不是任何人都可以隨便進(jìn)入的。法學(xué)家實(shí)際上在知識(shí)界中形成了一個(gè)特權(quán)階級(jí)，其特權(quán)即表現(xiàn)在可以對(duì)管理社會(huì)的任何一個(gè)方面發(fā)揮自己的影響力。

我在美國(guó)便隨處可以見(jiàn)到這種作用。哈佛法學(xué)院的一些著名的教授經(jīng)常到電視臺(tái)和電臺(tái)就具體的社會(huì)案件或事件講解法律，評(píng)論種種現(xiàn)象。他們?cè)谥v解時(shí)不是就事論事，僅僅講適用的法律，而是經(jīng)常講出自己對(duì)問(wèn)題的坦率看法，為什么自己這樣認(rèn)為，從而影響社會(huì)輿論。例如在辛普森案件的審理過(guò)程中，幾乎每天都有法學(xué)家進(jìn)行公開(kāi)的辯論或解說(shuō)。而在社會(huì)出現(xiàn)局部動(dòng)亂的時(shí)候，法學(xué)家也會(huì)出來(lái)說(shuō)話，發(fā)表演說(shuō)，撰寫文章。甚至在最高法院作出了某項(xiàng)有社會(huì)影響力的判決時(shí)，都有大批法學(xué)家在各地發(fā)表自己的見(jiàn)解。這些意見(jiàn)不是簡(jiǎn)單地附和判決，而是各種觀點(diǎn)并存，各人都講出自己的見(jiàn)解，盡管不能說(shuō)服對(duì)方，但都力圖雄辯地表達(dá)自己。

當(dāng)然，總的來(lái)看，美國(guó)的法學(xué)家是為其基本體制服務(wù)的，大多數(shù)人的思想沒(méi)有超出其主流意識(shí)的范圍。但我從這些法學(xué)家的"現(xiàn)身說(shuō)法"中仍然可以感到，他們比較高明，不是簡(jiǎn)單地讓你覺(jué)得是在直接為體制當(dāng)辯護(hù)士，而是相當(dāng)生動(dòng)地表達(dá)了自己的見(jiàn)解。而且，法學(xué)家們特別喜歡強(qiáng)調(diào)公正和秩序，因此在對(duì)各種事件作解釋時(shí)都要強(qiáng)調(diào)這兩點(diǎn)。法學(xué)家都有自己的行業(yè)公會(huì)，如律師協(xié)會(huì)、法官協(xié)會(huì)，這些協(xié)會(huì)盡管不是為了統(tǒng)一思想，但有利于約束其行為規(guī)范。一些被協(xié)會(huì)紀(jì)律處罰的律師不得不交出律師執(zhí)照，不能再開(kāi)業(yè)。

美國(guó)法學(xué)家的產(chǎn)生結(jié)合了民選與任命這兩條途徑。例如各州的相當(dāng)一些法官要經(jīng)過(guò)民眾選舉，包括州的首席法官，但聯(lián)邦最高法院的大法官則是由總統(tǒng)提名，然后經(jīng)參議院批準(zhǔn)，只要不犯大錯(cuò)或健康嚴(yán)重惡化，一般不得罷免，實(shí)際上是終身職。所以最高法院的大法官比總統(tǒng)任職長(zhǎng)得多，但地方法官大多為民選，是任期制，到期要改選，不稱職或選民不滿意的地方法官要被改選掉。

所以，法學(xué)家實(shí)際上成了一個(gè)特殊的團(tuán)體、一個(gè)類似歐洲貴族（當(dāng)然兩者不是一回事）的特別的社會(huì)階層。平均每幾百人就有一個(gè)律師，這樣高的比例實(shí)際上就把這批人滲透到社會(huì)當(dāng)中，充當(dāng)了特殊的秩序管理者。加上法學(xué)家的地位和影響力都較高，說(shuō)話有人聽(tīng)，特別是政治家、警察和其他公共人物都不敢小視律師。一個(gè)普通的下層貧民可能不會(huì)受到多少注意，但他或她一旦找到了一個(gè)律師作為自己的，這個(gè)律師便可以自由地出入于法庭、政府機(jī)構(gòu)乃至利益團(tuán)體、傳播媒體，律師便成了一個(gè)重要的代言人，發(fā)揮委托人自己所不能發(fā)揮的作用。

我常常想，美國(guó)社會(huì)的貧富懸殊在世界上比較突出，種族差別大，歷史遺留的隔閡和仇恨也不少，何以不經(jīng)常發(fā)生來(lái)自平民或黑人的暴動(dòng)。

案件的判決具有很大的約束力。因?yàn)閼椃ㄊ歉敬蠓?，違憲是最大的違法，合憲解釋權(quán)在最高法院，其判決足以影響國(guó)家在重大問(wèn)題上的基本態(tài)度。由獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)而不是由最高行政長(zhǎng)官?zèng)Q定是否符合憲法，這有助于維護(hù)司法部門的權(quán)威，而且由一批并不擁有行政、軍事和財(cái)政權(quán)力的專職法律專家進(jìn)行合憲判決，主要訴諸道義力量，一般不會(huì)導(dǎo)致濫用權(quán)力。