前言：本站為你精心整理了法官造法范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

鍵詞:法官造法/人造法/自然法/立法者造法/司法者造法

法是“人造”的，至少在形式上具有“人造”的特征。那么，什么人可以造法?不同的國家，不同的歷史時(shí)期，人們對(duì)這個(gè)問題的回答并不完全相同。從國王造法，到人民造法；從立法者造法，到司法者造法；各種理論，各種實(shí)踐，使這個(gè)問題貌似非常簡(jiǎn)單，實(shí)際相當(dāng)復(fù)雜。在今日中國，人民是國家的主人，造法權(quán)當(dāng)然屬于人民，而其具體的行使則由各級(jí)人民代表來完成，即由立法者完成。這是毫無疑問的。但是，司法者應(yīng)否造法，法官能否造法?這卻是一個(gè)眾說紛紜的問題，也是當(dāng)前我國司法改革中一個(gè)需要認(rèn)真研究的問題。筆者擬在本文中就此問題陳抒管見，以求教于各位專家學(xué)者。

一、造法的界說：創(chuàng)造還是發(fā)現(xiàn)

在人類的早期，社會(huì)中沒有法。在每一個(gè)共同生活的人類群體中，承擔(dān)管理任務(wù)者最初都是那些身強(qiáng)體壯或者德高望重的人。這些人的意志和理念就是所有成員的行為準(zhǔn)則。但是這種往往會(huì)因人而異、因時(shí)而異的行為準(zhǔn)則不利于群體生活的穩(wěn)定，于是就形成了以氏族或部落為基礎(chǔ)的“習(xí)慣”。后來隨著國家的出現(xiàn)，社會(huì)生活和人際關(guān)系日益復(fù)雜，統(tǒng)治者需要相對(duì)統(tǒng)一而且更加穩(wěn)定的行為規(guī)則，法便應(yīng)運(yùn)而生了。

然而，法是什么?法是“自然之物”還是“人造之物”?法是人類發(fā)現(xiàn)出來的還是人類創(chuàng)造出來的?這是一個(gè)非常古老的問題，千百年來一直被學(xué)者們思考著、爭(zhēng)論著。從表面上看，法是人頒布的，因此，法似乎就是“人造”的。無論是古巴比倫的《漢穆拉比法典》還是古羅馬的《十二銅表法》，無論是古印度的《摩奴法典》還是古中國的《法經(jīng)》，顯然都屬于“人造法”(或“人定法”)的范疇。但是，法似乎還包含或者應(yīng)該包含一些超越人類意志或意愿的內(nèi)容，于是，有人又提出了“自然法”的觀點(diǎn)。由于“人造法”的概念很好理解，“法乃人造”的觀點(diǎn)也很容易被人們所接受，所以筆者在此想著重介紹一下“自然法”的思想。

早在兩千多年前，古希臘的哲學(xué)家就提出了自然法的觀點(diǎn)。赫拉克里特曾經(jīng)把自然法稱為“神的法律”，他認(rèn)為人類的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，滿足一切，也超越一切的。亞里士多德認(rèn)為，自然法是反映自然存在秩序的法，而人類的夫妻關(guān)系等社會(huì)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)由自然法來調(diào)整。作為古希臘自然法思潮之代表的斯多噶學(xué)派則認(rèn)為，自然法是個(gè)人本性和普遍本性的統(tǒng)一，是人類的共同法律和普及萬物的正確理性的統(tǒng)一，是把一切人聯(lián)結(jié)為一個(gè)巨大共同體的紐帶，自然法適用于世界上各個(gè)角落的所有人。

受古希臘自然法學(xué)派的影響，古羅馬的一些法學(xué)家也承認(rèn)自然法的存在。他們認(rèn)為，自然法是人運(yùn)用理性發(fā)現(xiàn)的有關(guān)人類權(quán)利和社會(huì)正義的高于實(shí)在法的一套價(jià)值體系。古羅馬法學(xué)家的代表人物西塞羅就曾經(jīng)指出：“自然法是衡量一切人定法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉傻哪康氖菫榱司S護(hù)國家的統(tǒng)一和人民的安全與幸福，所以，凡是國家制定的法律，符合這種目的的才是‘真正的法律’。(注：張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第59頁。)”

自然法學(xué)派的觀點(diǎn)確實(shí)具有一定的合理性，正如何勤華教授所指出的，“盡管斯多噶學(xué)派的自然法思想的立足點(diǎn)，如人的普遍理性、平等、公正和正義等，在不同的社會(huì)有不同的具體含義，各個(gè)階級(jí)也會(huì)對(duì)其做出不同的理解和說明，但這種自然法思想中包含的科學(xué)、真理和進(jìn)步的成分，應(yīng)當(dāng)是給予充分肯定的?！?注：何勤華《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第28頁。)

到了近代，自然法學(xué)派的思想仍然在影響著西方法學(xué)的發(fā)展。格老休斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭等代表新興資產(chǎn)階級(jí)的思想家都在不同程度上承襲了自然法學(xué)派的思想。他們?cè)谒苟喔翆W(xué)派關(guān)于自然法與正義的一致性、自然法的永恒性和普遍性等觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)人性、人的理性和權(quán)利，并認(rèn)為根據(jù)自然法，可以制定出詳盡而且普遍適用的法律。20世紀(jì)初期，德國法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為：“自然法與自然、神以及理性一樣，是普遍合理的、為任何時(shí)代的任何民族所共通的東西。它是可以通過理性而明確認(rèn)識(shí)的?！?注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第31頁。)

中國古代的思想家也曾提出類似自然法的觀點(diǎn)。例如，老子就極力鼓吹“道法自然”和“無為而治”的思想，認(rèn)為天道以自然為法，沒有人造的成分。他還宣稱“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”，以說明自然法的完善與威力。莊子繼承了老子的思想，崇尚自然法，反對(duì)人造法。他在《莊子·天道》中說，“賞罰利害，五刑之辟，教之末也；禮法度數(shù)，形名比詳，治之末也?！枪使胖鞔蟮勒?，先明天，而道德次之；道德已明，而仁義次之；……是非已明，而賞罰次之?！?注：劉新等主編：《中國法律思想史簡(jiǎn)明教程》，山東人民出版社1986年版，第90頁。)

在自然界中，大到整個(gè)宇宙，小到生物基因，都有客觀規(guī)律。幾千年來，人們從不同角度執(zhí)著地探索著這些規(guī)律，并且在不同領(lǐng)域內(nèi)取得了許多科研成果。這些成果都是由人宣布的，但它們并不是人“創(chuàng)造”出來的，而是“天然”就有的。人類的科學(xué)研究不過是將那些客觀存在的自然規(guī)律發(fā)現(xiàn)出來。而且，人類對(duì)自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)是漸進(jìn)的，是有階段性的，是有對(duì)有錯(cuò)的。例如，在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，人類一直認(rèn)為“天圓地方”，地球是宇宙的中心；但是哥白尼在16世紀(jì)初推翻了“地球中心說”，提出了“太陽中心說”，而伽利略在17世紀(jì)初又用自制的望遠(yuǎn)鏡觀察天體運(yùn)行，科學(xué)地證明了哥白尼的理論；不過，他們的觀點(diǎn)后來也被人推翻了，人類又發(fā)現(xiàn)太陽系其實(shí)也不過是宇宙中的一小部分，而且時(shí)至今日，人類仍然沒有能夠真正認(rèn)識(shí)宇宙的全貌。誠然，“太陽中心說”是哥白尼和伽利略創(chuàng)立和驗(yàn)證的學(xué)說，但是“地球圍繞太陽運(yùn)行”的規(guī)律并不是他們“創(chuàng)造”出來的，只是他們最先發(fā)現(xiàn)的。即使沒有哥白尼和伽利略，該規(guī)律也是客觀存在的，而且也會(huì)被其他人發(fā)現(xiàn)。

人類社會(huì)與自然界一樣，其活動(dòng)、運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展也要遵循一定的客觀規(guī)律，而人類對(duì)這些規(guī)律的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)漸進(jìn)的過程。大概由于社會(huì)生活中的規(guī)律更為復(fù)雜，更具有變化性，而且更多地受到人的利益追求和意志觀念等主觀因素的影響，所以人類對(duì)這種規(guī)律的認(rèn)識(shí)以及在此基礎(chǔ)上建立起來的理論學(xué)說似乎就更具有了“人造”的色彩。不過，社會(huì)規(guī)律畢竟是客觀存在的，不是人類創(chuàng)造出來的，人們關(guān)于社會(huì)發(fā)展的各種理論或?qū)W說都不過是對(duì)這些客觀規(guī)律的發(fā)現(xiàn)，其中既有科學(xué)的正確的發(fā)現(xiàn)，也有反科學(xué)的錯(cuò)誤的發(fā)現(xiàn)。

法是由國家頒布并且有強(qiáng)制力保障實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范，全體社會(huì)成員都必須遵守，因此，法當(dāng)然具有“人造”的屬性。但是，法又蘊(yùn)涵著一定的社會(huì)發(fā)展規(guī)律和超越國家的精神，因此，它也具有客觀存在的屬性。所謂“法律”，也可以解釋為“法的規(guī)律”，即法在調(diào)整社會(huì)成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和規(guī)范社會(huì)成員的行為時(shí)所遵循的規(guī)律。從表面看，法律是社會(huì)中一部分人根據(jù)主觀意愿制定出來的。但是，人類在制定法律時(shí)，必須遵循一定的規(guī)律，或者說，人類要不斷去發(fā)現(xiàn)法的精神。而法的基本精神就是追求公平、正義、平等、合理等價(jià)值目標(biāo)。如何在具體的社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，人們的認(rèn)識(shí)并不完全相同，人們制定出來的法律也可能有所不同甚至大相徑庭。但是，這種差異性并不能否定法之規(guī)律的客觀性，只能說明人們對(duì)這些客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)還不一致，只能說明某些法律規(guī)定不符合法的基本精神。其實(shí)，人類對(duì)法的客觀規(guī)律的發(fā)現(xiàn)要受社會(huì)歷史等多方面因素的制約，有一個(gè)逐漸接近真理的認(rèn)識(shí)過程，猶如“地球中心說”和“太陽中心說”等宇宙觀的變化。在不同的歷史時(shí)期，人類制定的法律固然有好有壞有善有惡，但是人類追求的目標(biāo)應(yīng)該是好法和善法，而衡量法律好壞善惡的標(biāo)準(zhǔn)就是看其是否符合法的基本精神和客觀規(guī)律。

從形式上看，法律具有人造的社會(huì)屬性；但是從內(nèi)容上看，法律又具有客觀的自然屬性。在階級(jí)矛盾十分激烈的歷史時(shí)期，法的社會(huì)屬性較為突出；但是在階級(jí)矛盾趨向平和的歷史時(shí)期，法的自然屬性則較為明顯。從這個(gè)意義上講，“回歸自然”也應(yīng)該是人類社會(huì)中法的發(fā)展趨向。隨著社會(huì)的進(jìn)步，人們所制定出來的法律必將越來越符合法的基本精神和客觀規(guī)律。綜上所述，法是人造的，又不完全是人造的；因此，造法不是一種純粹的創(chuàng)造活動(dòng)，不是人們的憑空想象，也不能完全由人們按照自身意愿去設(shè)計(jì)；造法應(yīng)該是一種發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，是人類在發(fā)現(xiàn)法的客觀規(guī)律和基本精神的基礎(chǔ)上進(jìn)行的“制造”。明確上述概念，對(duì)于我們研究如何造法以及何人可以造法等問題是很有裨益的。

二、兩種模式：立法者造法與司法者造法

既然法的精神和規(guī)律是客觀存在的，既然造法是以“發(fā)現(xiàn)”為基礎(chǔ)的“制造”，那么從道理上講，任何人都可以去發(fā)現(xiàn)法，也都可以去造法。因此，造法不應(yīng)成為社會(huì)中某些人的“專利”，而應(yīng)屬于所有社會(huì)成員的共同權(quán)力，換言之，造法權(quán)應(yīng)該屬于人民。然而，法是要社會(huì)成員共同遵守的行為規(guī)范，而且要以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障，因此造法必須具有權(quán)威性和統(tǒng)一性。因?yàn)?，雖然法的精神和規(guī)律是客觀存在的，但是不同人在具體情況下對(duì)這些精神和規(guī)律的“發(fā)現(xiàn)”結(jié)果卻可能各不相同。為了防止社會(huì)行為準(zhǔn)則的混亂，為了維護(hù)社會(huì)成員的共同利益，一個(gè)國家的公民必須把自己的造法權(quán)集中賦予某些特定的人，從而制造出可以統(tǒng)一適用的法律。在現(xiàn)代民主制國家中，造法有兩種基本模式，即立法者造法和司法者造法。

所謂立法者造法，就是由國家的立法機(jī)關(guān)按照一定程序制定出在社會(huì)中普遍適用的法律。所謂司法者造法，則是由司法人員通過審判具體案件而制定出適用于個(gè)案的法律。前者屬于“事前造法”，即在與該法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系相關(guān)的具體事件還沒有發(fā)生之前，面向未來而預(yù)先做出規(guī)定；后者屬于“事后造法”，即在與特定法律關(guān)系相關(guān)的具體事件發(fā)生之后，面向過去而做出的裁定，當(dāng)然，這種裁定也會(huì)在一定程度上影響人們?nèi)蘸蟮男袨?。前者制定出來的法律一般稱為“制定法”或“成文法”；后者制定出來的法律一般稱為“判例法”或“不成文法”。二者各有特點(diǎn)，各有優(yōu)劣。

由于立法機(jī)關(guān)一般都是由民選代表組成的，在社會(huì)中具有廣泛的代表性，而且立法者要按照民主的方式和程序集體造法，所以能更好地反映人民的意志；司法者造法屬于個(gè)人造法，即使在合議庭審判方式下也是少數(shù)個(gè)人的造法，而且要遵循司法獨(dú)立的原則，排斥社會(huì)其他成員對(duì)司法活動(dòng)的干擾，因此司法者造法比較容易受到法官的成見、好惡、情感、能力等個(gè)人因素的影響。但是，正因?yàn)榱⒎ㄕ咴旆ㄐ枰ㄟ^復(fù)雜的程序來集思廣益，所以效率比較低；而司法者造法的效率則比較高。

立法者造法的著眼點(diǎn)是全社會(huì)的普遍情況，因此有利于保障法律的普遍適用性和相對(duì)穩(wěn)定性；而司法者造法的著眼點(diǎn)是個(gè)案的具體情況，因此可以更好地保障法律的個(gè)案適用性和靈活適用性。法律應(yīng)該具有明確性，但任何立法的明確性都是有限度的。從橫向來說，社會(huì)狀況復(fù)雜多樣，立法要保持其普遍適用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能規(guī)定得非常具體，不可能為每一種具體情況或每一個(gè)具體案件立法。從縱向來看，社會(huì)要不斷發(fā)展變化，立法要保持其相對(duì)穩(wěn)定性，也不可能設(shè)計(jì)得非常詳細(xì)，而要留有一定的寬容空間。此外，立法者并非神仙，他們對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)問題有一定局限性的，他們既不可能對(duì)社會(huì)生活每個(gè)角落的情況都做到明察秋毫，也不可能準(zhǔn)確預(yù)見到未來社會(huì)生活中可能發(fā)生的一切變化。在這方面，司法者造法則因其靈活而具有一定優(yōu)勢(shì)。

如前所述，造法的實(shí)質(zhì)在于發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律和精神。然而，這種發(fā)現(xiàn)是需要一個(gè)過程的，不可能在某個(gè)立法中一蹴而就，要隨著社會(huì)的發(fā)展變化去不斷完善，有時(shí)還需要司法者在具體案件中進(jìn)行補(bǔ)充。由此可見，立法者造法的滯后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在，既給法官司法帶來了困難，也為法官造法提供了機(jī)會(huì)。這就需要法官發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性和自由裁量權(quán)，在具體案件的情況下發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律，實(shí)現(xiàn)法的精神，維護(hù)社會(huì)生活中的公平與正義。

談到法官的自由裁量權(quán)，我們有必要澄清一個(gè)問題。一般認(rèn)為，立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量權(quán)，而允許司法者造法則可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。此種認(rèn)識(shí)并不完全準(zhǔn)確。從表面上看，司法者造法模式確乎加大了法官的自由裁量權(quán)，但這是對(duì)法官群體而言的；對(duì)每個(gè)具體案件的法官個(gè)體來說，實(shí)際上其自由裁量權(quán)反而被縮小了，因?yàn)榕欣ǖ囊?guī)定往往比制定法的規(guī)定更為具體詳細(xì)，留給法官自由裁量的空間極為有限。從司法實(shí)踐的角度來看，判例法可以更有效地限制法官個(gè)體的自由裁量權(quán)，可以更有效地防止法官在審判中把個(gè)人的成見、情感等因素作為判決的依據(jù)。由此可見，判例法具有雙重性質(zhì)：一方面，它是法官群體的自由裁量權(quán)的張揚(yáng)；另一方面，它又是法官個(gè)體的自由裁量權(quán)的限制。

法律規(guī)范既要有穩(wěn)定性，又要有靈活性；既要有普遍適用性，又要有個(gè)別適用性。前者要求法律內(nèi)容抽象概括；后者則要求法律內(nèi)容具體明確。從法律規(guī)范的穩(wěn)定性和普遍適用性出發(fā)，立法者造法顯然是最佳選擇；但是，考慮到法律規(guī)范的靈活性和個(gè)別適用性，則司法者造法更為合適。如何平衡這兩方面的需求，不同國家選擇了不同的方式和途徑，從而形成了不同的造法傳統(tǒng)。

三、兩條道路：英美法系和大陸法系的法官造法

眾所周知，英美法系國家更強(qiáng)調(diào)司法者造法的機(jī)制；大陸法系國家則更強(qiáng)調(diào)立法者造法的功能。但是從歷史發(fā)展趨勢(shì)來看，兩大法系都沒有絕對(duì)地僅采用一種造法模式而排斥另一種。英美法系固然以司法者造法為基本模式，但是也在不斷加強(qiáng)立法者造法的作用。大陸法系雖然一直以制定法為主要法律淵源，但是也在一定程度上承認(rèn)判例法的價(jià)值。特別是自19世紀(jì)以來，在英美法系和大陸法系國家都出現(xiàn)一些“逆反主張”。例如，英國著名的法學(xué)家邊沁和奧斯汀等人都曾極力主張制定成文法，編纂法典；而德國著名法學(xué)家薩維尼卻竭力反對(duì)人為地編纂成文法典。(注：參見周旺生：《參與法治實(shí)際生活》，載《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。)下面，我們便分別考察法官造法在兩大法系國家的發(fā)展變化情況。

(一)英美法系國家的法官造法

英美法律體系的基礎(chǔ)是普通法，而普通法的基本形式是判例法，其基本原則是“遵從前例”(staredecisis)，即法官在審判中應(yīng)該遵守以前同類案件中法官判決所確立的規(guī)則。從表面上看，普通法似乎就是由許多判例組成的法律體系。然而這種理解并不準(zhǔn)確，因?yàn)槠胀ǚ▽?shí)際上是由一代代法官在審理案件中“發(fā)現(xiàn)”并通過判決重復(fù)表述出來的法律規(guī)則的組合。從本質(zhì)上講，普通法的確立或形成是法官在具體案件情況下“發(fā)現(xiàn)”法的持續(xù)過程。

然而，普通法在英國形成之后的一段時(shí)期內(nèi)，為了保持其穩(wěn)定性，“遵從前例”的原則被抬高到僵化的程度，以至于影響了自身的發(fā)展。13世紀(jì)時(shí)，大概是受古羅馬法中“訴訟”種類的影響，英國普通法對(duì)訴訟請(qǐng)求的種類也有具體明確的規(guī)定。任何訴訟必須以已經(jīng)存在的法院?jiǎn)?dòng)訴訟的令狀(啟訴訟)為前提，如索求賠償令狀、轉(zhuǎn)交財(cái)產(chǎn)令狀、收回地籍令狀等。沒有同類的令狀，法院對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求不予受理。例如，法院已在過去的判決中過關(guān)于土地授予權(quán)糾紛的令狀，那么該類不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生糾紛，就可以訴諸法院；而法院沒有就某種合同爭(zhēng)議或侵權(quán)行為過令狀，人們遇到此類糾紛時(shí)就無權(quán)訴諸法院，只能等待法院就該類訴訟新的令狀。然而，1258年的“牛津條例”(ProvisionsofOxford)禁止法院就新的訴訟種類令狀，這就使得普通法只能在狹窄的范圍內(nèi)緩慢發(fā)展。社會(huì)實(shí)踐中，一些人很正當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求也會(huì)因?yàn)闆]有令狀前例而得不到法院的救濟(jì)。

為了彌補(bǔ)普通法的缺陷，一種新的法律形式應(yīng)運(yùn)而生，那就是衡平法。所謂“衡平”(equity)，就是要公平處理爭(zhēng)議，其基本原則是“公平和善良”(exaequoetbono)。從這個(gè)意義上講，衡平法實(shí)際上具有自然法的屬性。最初，衡平救濟(jì)是由國王直接授權(quán)的。那些有正當(dāng)訴訟理由卻得不到普通法院救濟(jì)的當(dāng)事人通過各種渠道求助于國王，國王便按照“公平和善良”的原則做出裁決。后來，求助于國王的人越來越多，國王應(yīng)接不暇，便委托作為“國王良知守護(hù)人”的大法官來裁判，解決那些案件中普通法院無法解決的難題。于是，衡平法就逐漸形成自己一套規(guī)則體系，獨(dú)立于普通法。

普通法要“與時(shí)俱進(jìn)”，就必須靈活地對(duì)待“遵從前例”的原則。其實(shí)，“遵從前例”的原則并不等于對(duì)單個(gè)判例的盲目服從，而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律規(guī)則，以及理解和適用這些規(guī)則的正確或最佳途徑。普通法固然要求法官忠實(shí)于以前的判例，但是這并不等于說法官在審判中必須機(jī)械地遵守前面的某一個(gè)判例，因?yàn)閱蝹€(gè)判例不一定能代表普通法在處理某一個(gè)問題上的原則和精神。這有兩方面的原因：

首先，判例中的法律觀點(diǎn)并不總是統(tǒng)一和明確的。判例都是具有上訴審職能的法院確立的，而每一起上訴案件都是由多名法官共同審理的。雖然在法院判決中有“法院判決意見”，但同時(shí)還有異議和附議。異議是少數(shù)派法官的意見。附議者雖贊成多數(shù)派法官的結(jié)論，但是有不同的推論或理由。即使全體法官都同意“法院判決意見”，不同法官對(duì)問題的解釋或推理也會(huì)有所不同。這就使得判例中確立的法律觀點(diǎn)具有了一定的模糊性或多樣性。

其次，判例中的法律觀點(diǎn)總是與法律所要適用的案件事實(shí)相聯(lián)系的。普通法的基本原則之一是法院不能做出抽象的一般適用性判決意見，只能就具體爭(zhēng)議事實(shí)做出裁決，因此任何判決都以所認(rèn)定的案件事實(shí)為基礎(chǔ)。但是在司法實(shí)踐中，案件事實(shí)是各不相同的，而且并不總是一清二白的。誠然，法院會(huì)在判決中說明其認(rèn)定的案件事實(shí)是什么，但這也會(huì)有不同意見或模糊之處。由于上訴法院的判決書一般都比較長，而且里面往往包含各種不同的觀點(diǎn)和爭(zhēng)論，所以對(duì)判決意見的理解和解釋就變成了一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作。

因此，單個(gè)判例不應(yīng)被視為絕對(duì)不變的法律實(shí)體；一個(gè)個(gè)判例應(yīng)該被視為不斷接近法院解決特定法律問題之規(guī)則的過程。從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)來看，個(gè)案的判決并不重要，重要的是法院在一系列相似案件判決中適用的規(guī)則。如果法官在審判活動(dòng)中對(duì)先前的判例毫不尊重，“遵從前例”原則也就沒有意義了，但是死板地“遵從前例”，也會(huì)限制普通法的發(fā)展。在必要時(shí)，法官甚至可以推翻先前的判例，而這在英美國家的司法實(shí)踐中并非罕見?？傊?，普通法要在發(fā)展變化的過程中實(shí)現(xiàn)司法公正和司法效率，就必須不斷地完善自身。正如18世紀(jì)英國著名法官曼斯菲爾德勛爵(LordMansfield)所指出的，“普通法通過一個(gè)個(gè)案件凈化自身?！?注：‘Thecommonlawworksitselfpurefromcasetocase.’AlanB.Morrison,FundamentalsofAmericanLaw,OxfordUniversityPressInc.,NewYork,P.21.)換言之，普通法的規(guī)則就是在一系列判例中演進(jìn)和發(fā)展起來的，這是法官對(duì)法的精神和規(guī)律的不斷發(fā)現(xiàn)的過程。

雖然司法者造法是英美法系的基本特征，但是在現(xiàn)代英美法系國家中，立法者造法所發(fā)揮的作用越來越大。無論是在英國還是在美國，立法機(jī)關(guān)都已經(jīng)制定和頒布了大量的法律。隨著制定法的增加，判例法在法律體系中的統(tǒng)治地位受到了挑戰(zhàn)，但是這絕不等于說判例法已經(jīng)在退出歷史舞臺(tái)。以美國的刑事法律為例，雖然每個(gè)州都有自己的刑法典和刑事訴訟法典，但是其大部分內(nèi)容都是對(duì)傳統(tǒng)的判例法概念的加工和法典化。而在司法組織和訴訟程序方面，如抗辯式訴訟模式、陪審團(tuán)審判和證據(jù)可采性規(guī)則等，判例法的傳統(tǒng)就更加明顯。

在當(dāng)代美國社會(huì)中，判例法和制定法是互為補(bǔ)充相輔相成的。雖然制定法在規(guī)范和管理社會(huì)生活中發(fā)揮的作用越來越大，但是判例法仍然是不可或缺的。特別是在訴訟活動(dòng)中，代表普通法傳統(tǒng)的抗辯式審判模式和體現(xiàn)“法官造法”機(jī)制的判例法仍然是美國法律制度的基本特征。美國的判例法包括：(1)普通法的判例法。這是典型意義上的判例法，也可以說是狹義的判例法，即完全按照普通法的傳統(tǒng)由法官通過判例制定出來的法律。在歷史上，普通法曾經(jīng)優(yōu)于制定法，但是立法權(quán)優(yōu)先于司法權(quán)的觀念逐漸被人們所接受，所以在當(dāng)代美國的法律體系中，普通法的判例法實(shí)際上屬于效力較低的法律。(2)衡平法的判例法。起源于英國的衡平法本身就是由判例組成的，而衡平法移植美國也是通過一系列法院判決實(shí)現(xiàn)的，因此，判例法也是美國衡平法的基本形式。由于美國目前只有幾個(gè)州保留了獨(dú)立的衡平法院，而在聯(lián)邦和絕大多數(shù)州的法院中，傳統(tǒng)的衡平法訴訟都由普通的民事法庭審理，所以衡平法的判例法已經(jīng)在很大程度上融合在普通法的判例法之中了。(3)制定法的判例法。這種判例法的主要作用是解釋制定法，同時(shí)也會(huì)在一定程度上增加制定法的內(nèi)容。無論增加的內(nèi)容多少，在性質(zhì)上都屬于“法官造法”。另外，這類判例的適用原則也是“遵從前例”，因此它們也具有法律淵源的性質(zhì)，屬于判例法體系的組成部分。

綜上所述，當(dāng)代英美法律體系仍然是以普通法為基礎(chǔ)的。普通法在大多數(shù)情況下仍然起著決定性作用。這主要表現(xiàn)在：第一，很多制定法都是普通法原則和規(guī)則的法典化，所以法院在解釋和適用這些法律時(shí)必須依賴過去的判例。第二，在那些新的法律領(lǐng)域內(nèi)，雖然制定法不是普通法的翻版，但是普通法在解釋這些制定法的問題上是舉足輕重的。第三，雖然英美法律在原則上承認(rèn)國會(huì)的制定法對(duì)普通法享有優(yōu)先權(quán)，司法實(shí)踐中，普通法一直保持著自己的獨(dú)立性和特有能量，“司法審查權(quán)”就是一個(gè)絕好的例證。第四，在大量審判實(shí)踐的積累過程中，制定法往往都被附上了許多判例，而且美國司法系統(tǒng)對(duì)這些判例的尊敬甚至?xí)^對(duì)那些制定法本身的尊敬。第五，在諸如刑法的刑事責(zé)任要件和辯護(hù)理由、合同法的基本原則、財(cái)產(chǎn)法的基本概念、侵權(quán)法的基本內(nèi)容等問題上，普通法仍然是主要的法律淵源。第六，普通法的傳統(tǒng)思維方式和分析問題方法在很大程度上影響著英美國家的法學(xué)教育和對(duì)法律人才的培養(yǎng)?？傊?，盡管制定法越來越多，但是英美國家的法律制度仍然保持著普通法的傳統(tǒng)。因此有人斷言，沒有制定法，英美國家的法律系統(tǒng)仍然可以運(yùn)轉(zhuǎn)；但是若沒有了判例法，英美國家的法律系統(tǒng)就會(huì)立即癱瘓。一言以蔽之，法官造法仍然是英美法系國家的基本造法模式。

(二)大陸法系國家的法官造法

大陸法系是以制定法為基礎(chǔ)的，或者說，立法者(包括國王)造法是大陸法系國家的基本造法模式。直到18世紀(jì)，法官造法的觀點(diǎn)在歐洲大陸國家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由發(fā)現(xiàn)或制造法律的權(quán)力。從這個(gè)意義上講，法官只是機(jī)械地運(yùn)用法律的“法匠”。這也在一定程度上反映了當(dāng)時(shí)在歐洲大陸國家占統(tǒng)治地位的崇尚權(quán)威的社會(huì)文化傳統(tǒng)。

18世紀(jì)，席卷歐洲大陸的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了人文主義思潮的流行，促進(jìn)了人性和人權(quán)意識(shí)的覺醒，從而為反對(duì)封建和宗教的權(quán)威提供了精神武器。在司法領(lǐng)域內(nèi)，這種思潮則導(dǎo)致了法官自由裁量權(quán)的增長。試舉一例，作為大陸法系國家代表的法國在17世紀(jì)以前采用的是典型的“法定證據(jù)”制度。在那種制度下，證據(jù)的采用和證據(jù)的價(jià)值都是由立法明確規(guī)定的，法官在審判中沒有自由裁量權(quán)。18世紀(jì)以后，法國的證據(jù)制度轉(zhuǎn)變?yōu)椤白杂尚淖C”制度。在這種制度下，法官在審理案件的時(shí)候可以不受事先確立之規(guī)則的約束，自由地使用證據(jù)和評(píng)斷證據(jù)，而且法官的判決只能建立在自己“內(nèi)心確信”的基礎(chǔ)之上。

不過，18世紀(jì)仍然是制定法在歐洲大陸高度發(fā)展的時(shí)期，而且“法典化”已成為各國立法者追隨的潮流。從法國的拿破侖到德國的法學(xué)家，人們都在竭盡全力而且充滿信心地編纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在無形中被人們神化了。然而，無論是1804年的《法國民法典》還是1794年的《普魯士普通邦法》或者1900年的《德國民法典》，都已經(jīng)被歷史證明是不完整的、不至善的，是需要在司法實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善的。正如美國學(xué)者格倫頓等人所指出的：“今天，在人們的記憶里，1794年的《普魯士普通邦法》主要是法律自大的紀(jì)念物。它的雄心是想要預(yù)見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規(guī)定到無微不至的家庭瑣事，它的過分細(xì)瑣和不懂法律的限度，妨礙了它的運(yùn)作?！?注：[美]格倫頓等，《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第20頁。)日本學(xué)者大木雅夫則指出：《普魯士普通邦法》的立法者“把對(duì)理性的信仰推向極端，不僅調(diào)整范圍過于寬泛，甚至把未來也置于其調(diào)整之下。他們過分的自信還導(dǎo)致了對(duì)法官和法學(xué)家作用的不近情理的輕視……然而，對(duì)法官和法學(xué)家的這種壓制，導(dǎo)致了日后法官和法學(xué)家以輕蔑對(duì)這部偉大的法典施加的報(bào)復(fù)——?dú)v史法學(xué)派無視這部法典的存在，而法官們則在這部龐大的法典的每一條文下都附加了判例。”(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第177-178頁。)

在制定“完整、至善”法典的努力受挫的同時(shí)，法官的自由裁量權(quán)開始得到人們的認(rèn)可，法官造法的理論也開始引起人們的關(guān)注。經(jīng)過一段時(shí)間的研討，法官造法的理論終于在20世紀(jì)初期開始被大陸法系國家所接受。正如徐國棟教授所指出的，大陸法系國家“20世紀(jì)設(shè)立了基本原則的法典與此前的法典之根本不同，在于法律的運(yùn)作中引入了人的因素，使法典由自行運(yùn)轉(zhuǎn)不息的永動(dòng)機(jī)演變?yōu)槿恕獧C(jī)(法典)系統(tǒng)。民法基本原則的不確定、平衡性格賦予了法官運(yùn)用自由裁量權(quán)司法的權(quán)力，甚至賦予了法官根據(jù)法律的目的干預(yù)具體法律概念、法條、法律規(guī)范之適用的權(quán)力，并授權(quán)法官將新鮮因素補(bǔ)充于正在運(yùn)作的法律之中，由其實(shí)現(xiàn)法典內(nèi)各成分的整體化、適用的合目的化、體系上的開放化，使法典系統(tǒng)能實(shí)現(xiàn)與外界的信息交流，并根據(jù)新的信息進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整，以繞過航線上的潛流和險(xiǎn)灘，曲折地、然而是不斷地與時(shí)俱進(jìn)，最終實(shí)現(xiàn)法律的目的。這是一種嶄新的法的模式。”(注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第333-334頁。)

在大陸法系，法官根據(jù)新的社會(huì)情況，通過對(duì)立法條文解釋的形式來適用法典，從而創(chuàng)制了類似于英美法系國家的判例法的法律形式。制定法和判例法開始相互彌補(bǔ)。例如，1907年的瑞士民法典明確指示法官，如果發(fā)現(xiàn)法律中的漏洞，便要像立法者那樣，“接受公認(rèn)的法律學(xué)說和司法傳統(tǒng)的指引”。瑞士現(xiàn)行民法典第一條則明確規(guī)定“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律未規(guī)定者，依習(xí)慣法。無習(xí)慣法者，法院應(yīng)遵照立法者所擬制之原則予以裁判?！?/p>

在法、德等大陸法系的代表國家，雖然那些精心編制的法典依然存在，但是法官已經(jīng)開始悄悄地參與到造法的過程之中。徐國棟教授指出：“就法國而論，20世紀(jì)法官的司法權(quán)已廣泛地滲透于立法權(quán)之中……企求法典為處理各種案件提供無所不能的靈丹妙藥的幻想，已經(jīng)隨著一個(gè)多世紀(jì)以來的審判立法的發(fā)展而日益破滅。眾所周知，今天在法國生效的法規(guī)大部分來自判例匯編，而不是《拿破侖法典》?！?注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第335頁。)一位德國學(xué)者則說道：“毫無疑問，在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)，但是要法國法官承認(rèn)他在其司法活動(dòng)中起到了完全創(chuàng)造性的作用，卻是難上加難。在法國，法官不喜歡讓人感到自己在創(chuàng)造法律規(guī)則。當(dāng)然，在實(shí)踐中他們的確是在創(chuàng)造，法官的職能不是也不可能是機(jī)械地適用那些眾所周知的和已經(jīng)確定的規(guī)則?！?注：陳貴民：《關(guān)于法官“造法”》，《人民法院報(bào)》2002年10月30日。)

在法官造法的路上，德國法官甚至走得更遠(yuǎn)。“雖然意大利、法國和德國法官共同遵循著自由法學(xué)派提出的理論，并且都在為自由地‘靈活’運(yùn)用法律的一般性規(guī)定進(jìn)行辯解，但是意大利法官一旦接近確定的傳統(tǒng)法律觀念時(shí)就止步不前，或者行使著一種有限的‘審判自由裁量權(quán)’，但德國法官公開拋棄了法的確定原則。如果說法國在法官立法方面因?yàn)榛仡欉^去光榮的革命史而往往不忍心隨便把革命以來的傳統(tǒng)思想放棄而小心翼翼的話，德國則沒有任何傳統(tǒng)思想的包袱。因此，德國的法官立法更為大膽，在這方面趕上并超過了法國，至少在某些法律部門，其發(fā)展是受到判例操縱的?！?注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第338頁。)美國學(xué)者格倫頓則對(duì)大陸法系國家的法官造法做出如下概括：“雖然傳統(tǒng)的民法教條否認(rèn)法官‘制’法和把司法判例作為一種法律淵源，然而現(xiàn)代民法愈來愈堂而皇之地承認(rèn)立法對(duì)解釋和運(yùn)用法律的法官及行政人員的不可避免的依賴?！?注：[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第31-32頁。)總之，現(xiàn)代大陸法系國家也越來越認(rèn)識(shí)到法官造法的合理性和優(yōu)點(diǎn)，開始在制度上和實(shí)踐中以不同方式加以吸納。

縱觀歷史，英美法系國家所走的是從判例法出發(fā)，達(dá)到判例法與制定法相結(jié)合的道路，而大陸法系國家所走的是從制定法出發(fā)，達(dá)到制定法與判例法相結(jié)合的道路。二者起點(diǎn)不同，路徑不同，卻在一定程度上殊途同歸了，盡管二者的偏重至今仍有差異。兩大法系這種趨同發(fā)展的軌跡，大概反映了人類社會(huì)造法發(fā)展的趨勢(shì)，很值得我們中國人在研究法官造法問題時(shí)借鑒。

四、過去與未來：中國的法官造法

(一)中國歷史上的法官造法

就法律傳統(tǒng)而言，中國基本上屬于大陸法系國家。在當(dāng)代中國的大陸地區(qū)，判例依然不是正式的法律淵源。雖然司法機(jī)關(guān)和學(xué)者也編纂過不同形式的判例匯編，但是那些判例對(duì)法官并沒有約束力，只是一種參考資料而已。因此，人們多以為中國沒有判例法的傳統(tǒng)，沒有判例法的法律文化和社會(huì)環(huán)境。然而，在中國歷史上，判例法不僅曾經(jīng)存在過，而且曾經(jīng)在司法實(shí)踐中發(fā)揮過重要的作用。

大約自四千年前的夏王朝開始，以帝王名義頒布的制定法就成為了中國法律的基本形式之一。然而，判例法也經(jīng)常在司法舞臺(tái)上扮演“配角”，發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺的作用。根據(jù)歷史文獻(xiàn)的記載，秦朝時(shí)期，一些司法官吏的判例就被作為了法律的補(bǔ)充形式。漢朝時(shí)，判例已經(jīng)相當(dāng)廣泛地在司法實(shí)踐中運(yùn)用，以至于各種“決事比”“多如牛毛”。當(dāng)時(shí)所說的“比”和“例”猶如今日所說的“判例”。及至隋唐，雖然“律令格式”是法律的四種基本形式，但是“以例定罪”也是常能見到的作法。公元676年，刑部少卿趙仁本加工整理了《法例》三卷。這大概是中國歷史上最早的“判例匯編”。由于各級(jí)司法官吏經(jīng)?！耙詳嗒z”，《法例》的權(quán)威甚至超過了“律令格式”，所以唐高宗以這些“例”不是他批準(zhǔn)創(chuàng)制為由，下令廢止。

宋代以來，判例法在中國又得到了穩(wěn)步發(fā)展。宋朝時(shí)期，“例”已經(jīng)正式成為法律的補(bǔ)充形式，并且有了官方的判例匯編，如《熙寧法寺斷例》、《崇寧斷例》、《開禧刑名斷例》等。明清時(shí)期，封建社會(huì)的制定法已相當(dāng)完善，“例”字的含義已不僅限于判例，還包括“條例”等法規(guī)。但是在司法實(shí)踐中，依照判例進(jìn)行判決、“比附斷獄”的情形仍有痕跡可尋。由此可見，判例法其實(shí)是中國法律文化傳統(tǒng)的一個(gè)重要組成部分。

19世紀(jì)后期，當(dāng)中國開始學(xué)習(xí)西方的法律制度時(shí)，究竟是引進(jìn)英美法系的法律制度還是引進(jìn)大陸法系的法律制度，就成為了一個(gè)必須首先回答的問題。對(duì)于意欲效仿的第三國來說，英美法系的判例法過于龐雜，難以引進(jìn)；大陸法系的制定法則比較容易引進(jìn)，因?yàn)閺哪撤N意義上講，引進(jìn)制定法的主要工作就是法典的翻譯。另外，中國的法律傳統(tǒng)與大陸法系的法律傳統(tǒng)有許多相似之處，于是，中國的法律現(xiàn)代化最終走上了大陸法系的路徑。中華人民共和國成立之后，受前蘇聯(lián)法律制度的影響，中國的法律制度依然保持了制定法體系的基本模式，判例法似乎已被國人送進(jìn)了歷史博物館。但是當(dāng)中國在20世紀(jì)后期再次興建現(xiàn)代法制的時(shí)候，法官造法的問題也再次浮出水面，不僅引起了法學(xué)理論界的關(guān)注，也引起了司法實(shí)務(wù)界的關(guān)注。

(二)中國應(yīng)該允許法官造法

2002年8月17日的《人民法院報(bào)》上有一則簡(jiǎn)短的報(bào)道：河南省鄭州市中原區(qū)人民法院開始試行“先例判決制度”。所謂“先例判決制度”，就是指經(jīng)過“某種程序”被確認(rèn)的“先例判決”對(duì)法官日后處理同類案件具有約束力。而且，這些“先例判決”還將匯編成冊(cè)，供訴訟當(dāng)事人和律師查閱。這實(shí)際上就是借鑒了英美法系國家的判例法，吸收了“遵從前例”的原則。這樣做，可以規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，可以保證法官正確適用法律，可以降低改判率和發(fā)還率，可以保持同類案件判決的基本一致性，可以發(fā)揮法律對(duì)社會(huì)生活的指引作用，使人們對(duì)自己的行為后果有更加明確的預(yù)期，樹立司法權(quán)威和節(jié)約司法資源等。中原區(qū)法院的上述作法，使得有關(guān)法官造法的討論在中國有了具體的內(nèi)容和現(xiàn)實(shí)的意義。

如前所述，人民代表集體立法是體現(xiàn)人民造法之民主精神的最佳方式，因此，立法者造法應(yīng)該是我國造法的基本途徑，或者說制定法應(yīng)該是我國的基本法律淵源，這是無庸置疑的。但是，立法滯后于社會(huì)發(fā)展是一種必然現(xiàn)象，立法中存在一些漏洞或空白也是不可避免的。盡管當(dāng)前我國立法者也像19世紀(jì)歐洲大陸國家的立法者那樣在竭盡全力制定出包羅萬象而且“盡善盡美”的法律，譬如民法典，但是歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這些“盡善盡美”的法律自頒布之日起就會(huì)開始落后于社會(huì)的發(fā)展和變化，就會(huì)既不盡善也不盡美，特別是當(dāng)一個(gè)國家處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和重大變革的期間。

現(xiàn)在，常有些法官埋怨我國的立法過于原則抽象，不夠細(xì)致完備，使他們?cè)趯徖砟承┌讣蛎鎸?duì)某些問題時(shí)感到缺少法律依據(jù)，縱有嚴(yán)格司法之心，卻無嚴(yán)格司法之據(jù)。而社會(huì)中的一些專家學(xué)者和訴訟當(dāng)事人也經(jīng)常批評(píng)司法者手中掌有太大的自由裁量權(quán)，法院判決的隨意性太大，似乎是法官想怎么判就可以怎么判。這實(shí)際上從兩個(gè)不同的角度反映出制定法自身的缺陷和不足。而判例法在解決這些問題上顯然具有優(yōu)勢(shì)：一方面，判例法可以向法官提供更為具體更為明確的法律依據(jù)；另一方面，判例法可以更有效地約束法官在具體案件審判中的自由裁量權(quán)。因此，為了更好地維護(hù)社會(huì)正義和實(shí)現(xiàn)司法公正，在一定程度上允許法官造法確實(shí)很有必要。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該在一定程度上吸收判例法的經(jīng)驗(yàn)，承認(rèn)“法官造法”的合理性，用判例法來及時(shí)彌補(bǔ)制定法的缺陷或不足。一言以蔽之，中國應(yīng)該采取以制定法為主以判例法為輔的造法模式。

承認(rèn)法官的造法功能包括兩層含義：第一，法官可以通過判例確立具體的法律規(guī)則；第二，法官通過判例確立的具體法律規(guī)則對(duì)后來的審判具有約束力。其實(shí)，我國現(xiàn)有法律對(duì)判例的作用并無明文禁止，而且在司法實(shí)踐中也存在著一些頗有影響的判例。例如，北京市海淀區(qū)人民法院審理的賈國宇被卡氏爐燒傷案，首次以判例的形式確立了精神損害賠償?shù)牡匚唬M管我國法律當(dāng)時(shí)并沒有關(guān)于精神賠償?shù)拿魑囊?guī)定；山東省高級(jí)人民法院根據(jù)最高法院批復(fù)審結(jié)的齊玉苓案，則開啟了憲法條文可以進(jìn)入訴訟的先河。由此可見，判例是客觀存在的，判例對(duì)后來法官的審判活動(dòng)的影響也是不容否認(rèn)的。但是，從法治的角度來說，明確判例的法律地位和約束力還是很有必要的。

(三)法官造法應(yīng)該注意的問題

法官應(yīng)該享有造法的權(quán)力，但是法官造法的權(quán)力必須受到限制。否則法官隨意造法，就等于否定了立法的作用。如果法官可以超越甚至拋棄現(xiàn)行法律的精神和原則，隨心所欲地創(chuàng)造法律，那就會(huì)導(dǎo)致司法越權(quán)甚至司法專橫。由此可見，在造法活動(dòng)中，法官既是自由的，又是不自由的。所謂自由，就是說法官可以根據(jù)具體案件的情況靈活地彌補(bǔ)法律的空白和解釋法律的精神；所謂不自由，就是說，法官的造法不能超出立法的精神和原則。自由與不自由的結(jié)合，就是法官造法的基本原則。正如徐國棟教授所指出的，“絕對(duì)的自由裁量主義使人民失去安全，并破壞法治的統(tǒng)一。而絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則主義又使法律陷入僵化而不能滿足社會(huì)生活的需要，并犧牲了個(gè)別正義，因此，人民只得擺脫這兩種極端主張而尋求嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合之路?！?注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第214頁。)具體來說，當(dāng)前在中國推行法官造法或確立判例法制度應(yīng)該注意以下幾個(gè)問題。

1.法官造法應(yīng)該限制在解釋立法規(guī)定的范圍內(nèi)。法官不能突破立法的宗旨去造法，而只能在現(xiàn)行立法的精神和原則的范圍內(nèi)，對(duì)立法內(nèi)容進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，以解決審判中的難題。筆者認(rèn)為，在兩種情況下法官可以造法：其一，當(dāng)法律存在明顯影響社會(huì)公正和秩序的漏洞時(shí)，法官可以創(chuàng)造性地解釋法律；其二，當(dāng)法律規(guī)定不甚明確時(shí)，法官為了合理公正地適用法律也可以創(chuàng)造性地解釋法律。特別是在審判中運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的領(lǐng)域內(nèi)，法官造法大有用武之地。例如，在證據(jù)的采納問題上，我國當(dāng)前的立法存在許多空白；而在證據(jù)的采信問題上，立法又必須給法官以裁量的自由；因此，法官可以根據(jù)法的基本原則和精神通過具體案件的審判創(chuàng)制相應(yīng)的判例。

2.法官造法的基本形式是解釋法律，但是這種解釋不應(yīng)該“法律化”，而應(yīng)該“判例化”。目前我國的司法解釋主要有三種情況：第一種是實(shí)施細(xì)則類的司法解釋，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的意見》；第二類是訴訟規(guī)則類的司法解釋，如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的意見》；第三類是個(gè)案解釋，即針對(duì)下級(jí)法院在審理具體案件中遇到的問題做出的解答。前兩類其實(shí)具有普遍適用之法律的性質(zhì)；第三類雖針對(duì)個(gè)案，但往往又脫離案件談問題，也不屬于嚴(yán)格意義上的判例。在此，我很贊成王利明教授的觀點(diǎn)：“司法解釋應(yīng)該向具體化方向發(fā)展，因?yàn)樗痉ń忉尩娜蝿?wù)在于使法律規(guī)則更為具體、明確，富有針對(duì)性，從而有效地運(yùn)用于具體案件。同時(shí)在法律遇有漏洞時(shí)通過解釋而填補(bǔ)漏洞。司法解釋越具體、越富有針對(duì)性，則越能發(fā)揮司法解釋應(yīng)有的作用。我們認(rèn)為在司法解釋的完善方面，應(yīng)當(dāng)借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，盡可能針對(duì)具體的判例而就法律的適用問題作出解釋，從而使司法解釋向判例化方向發(fā)展?！?注：王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248頁。)具體來說，司法解釋最好通過審理案件的方式做出，而不要通過回答問題的方式做出。

3.法官造法的權(quán)力應(yīng)局限于上訴法官，換言之，只有上訴法院做出的判決才具有判例的法律約束力。中國法院眾多，法官參差不齊，如果所有法官都有權(quán)造法，如果所有法院的判決都可以成為判例，那勢(shì)必會(huì)造成判例的混亂，繼而造成法律適用的混亂。因此，就當(dāng)前中國法官隊(duì)伍的現(xiàn)狀來說，造法權(quán)只宜交給部分法官。在決定交給哪些法官的時(shí)候，我們既要考慮法官的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)水平，也要考慮審判的級(jí)別和程序的完備。一般來說，素質(zhì)和水平較高的法官可以享有較大的自由裁量權(quán)，而素質(zhì)和水平較低的法官則只能享有較小的自由裁量權(quán)。在中國，上訴法院法官的素質(zhì)和水平相對(duì)較高，因此可以較好地承擔(dān)法官造法的職能。而案件經(jīng)過上訴審理，相關(guān)的法律問題也得到了比較透徹的研究和論證，從程序上來講，更加具備了確立為判例的完備性。另外，作為判例的判決意見中應(yīng)該有充分的說理和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撌?，判決書應(yīng)該具有較高的理論水平和寫作水準(zhǔn)，猶如法學(xué)論文，因此由上訴法官承擔(dān)這種判決書的寫作也是比較合適的。

4.判例應(yīng)該及時(shí)公布，以明確其法律效力。具有約束力的判例應(yīng)該以適當(dāng)?shù)姆绞焦疾⑦M(jìn)行匯編，以便法律工作者和訴訟當(dāng)事人查閱。作為一般原則，判例僅在與確立該判例之法院相應(yīng)的司法管轄區(qū)內(nèi)具有約束力。如果在同級(jí)法院的判例之間發(fā)生相互矛盾或沖突的情況，應(yīng)該由上一級(jí)法院協(xié)調(diào)統(tǒng)一。當(dāng)然，判例也是可以推翻的，或者由確立該判例的原法院推翻，或者由上級(jí)法院推翻。但是，法院對(duì)有效判例的推翻，也應(yīng)該采取審理相似案件和確立新判例的方式。

在以人為本的司法活動(dòng)中，提高法官的職業(yè)素質(zhì)、專業(yè)水平和道德修養(yǎng)是至關(guān)重要的。因此，法官應(yīng)該成為法學(xué)家。筆者相信，通過法官造法的鍛煉與養(yǎng)成，中國定會(huì)在不久的將來涌現(xiàn)出一批法官型的法學(xué)家，或者說，法學(xué)家型的法官。