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故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見(jiàn)范文第1篇

“規(guī)范自由裁量權(quán),將量刑納入法庭審理程序”(簡(jiǎn)稱“量刑規(guī)范化改革”),是中央確定的重要司法改革項(xiàng)目。今年10月1日,隨著“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的正式試行,此前還在局部進(jìn)行試點(diǎn)的檢察機(jī)關(guān)量刑建議工作,作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序,將在全國(guó)各級(jí)法院審理刑事案件時(shí)全面展開(kāi)。

量刑建議是人民檢察院對(duì)提起公訴的被告人,依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議。檢察機(jī)關(guān)推行量刑建議制度,是量刑規(guī)范化改革的重要組成部分。對(duì)于這一全新的司法活動(dòng),檢察機(jī)關(guān)近年來(lái)進(jìn)行了怎樣的探索,積累了哪些新鮮有益的經(jīng)驗(yàn),在新形勢(shì)下又該如何主動(dòng)適應(yīng)和應(yīng)對(duì),記者最近在安徽對(duì)此進(jìn)行了調(diào)查。

量刑規(guī)范化改革“第一槌”

10月8日,是國(guó)慶長(zhǎng)假后全國(guó)法院全面推行量刑規(guī)范化改革的首個(gè)工作日,在安徽省臨泉縣法院,敲響了被媒體稱之為全國(guó)法院推行量刑規(guī)范化改革后的“第一槌”,當(dāng)天開(kāi)庭審理的案件是由臨泉縣檢察院提起公訴的被告人牛華山涉嫌敲詐勒索、故意傷害一案。

“我也是跟著這‘第一槌’沾了光。”尹小燕是牛華山案件的公訴人,11月19日,她在向記者回憶此案庭審情況時(shí)說(shuō)。

牛華山涉嫌敲詐勒索、故意傷害一案的案情并不復(fù)雜。據(jù)指控,2000年1月19日,被告人牛華山伙同劉玉濤、張中華(均已判刑)、李亮(另案處理)等人強(qiáng)行向?qū)O某等人索要2800元。2001年11月8日,因敲詐勒索批捕在逃的牛華山與李偉(已判)、楊洋(另案處理)分別持刀、磚塊等,對(duì)宋某實(shí)施傷害,致其重傷。今年6月13日,牛華山到公安機(jī)關(guān)投案自首。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為,應(yīng)以敲詐勒索罪、故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。

10月8日上午,牛華山涉嫌敲詐勒索、故意傷害一案如期開(kāi)庭。尹小燕宣讀書(shū)后,鑒于被告人及其辯護(hù)人對(duì)書(shū)指控的犯罪基本事實(shí)和罪名不持異議,她當(dāng)庭建議法庭適用被告人認(rèn)罪普通程序簡(jiǎn)化審的方式審理本案,獲得法庭同意。

在法庭調(diào)查的舉證階段,尹小燕根據(jù)此案所涉兩罪的實(shí)際情況,分別采取定罪證據(jù)和量刑證據(jù)綜合舉證及單獨(dú)突出量刑證據(jù)的方式加以舉證?；诒桓嫒思捌滢q護(hù)人對(duì)敲詐勒索的犯罪事實(shí)不持異議,尹小燕進(jìn)行了綜合舉證,且只說(shuō)明了證據(jù)來(lái)源、卷宗的頁(yè)碼、證明的主要內(nèi)容,這樣就合理地節(jié)約了庭審時(shí)間。而在被告人及其辯護(hù)人有異議的故意傷害致人重傷的事實(shí)部分,尹小燕先概括舉出犯罪證據(jù),后將既是犯罪事實(shí)又是量刑事實(shí)的證人證言、書(shū)證等列為一組,放在量刑證據(jù)中重點(diǎn)進(jìn)行了宣讀。這就使得量刑證據(jù)重點(diǎn)突出,增加了庭審效果。

庭審很快進(jìn)入以往庭審所沒(méi)有的“量刑辯論時(shí)間”,尹小燕作為公訴人首先發(fā)表量刑建議。公訴人認(rèn)為,牛華山伙同他人敲詐他人財(cái)物數(shù)額較大,應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑,鑒于具有自首情節(jié),對(duì)其可以從輕或者減輕處罰,建議對(duì)其以敲詐勒索罪判處一年以下有期徒刑。牛華山伙同他人故意傷害他人身體,致人重傷,應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑,同時(shí)鑒于其具有自首情節(jié),并且案發(fā)后牛華山及其親屬積極與被害人宋某進(jìn)行和解,賠償了被害人,取得了被害人的諒解,對(duì)其減輕處罰,建議判處二至三年有期徒刑。公訴人最后建議數(shù)罪并罰后判處牛華山二至四年有期徒刑。

辯護(hù)人隨后也發(fā)表了量刑意見(jiàn)。他建議對(duì)牛華山犯敲詐勒索罪免予刑事處罰,犯故意傷害罪量刑為二年以下,數(shù)罪并罰后判處二年有期徒刑,并適用緩刑。針對(duì)控辯雙方在量刑上的分歧,公訴人尹小燕進(jìn)行了有的放矢的二輪答辯。她結(jié)合案件事實(shí),闡述了敲詐勒索的社會(huì)危害性以及被告人的人身危險(xiǎn)性,認(rèn)為對(duì)牛華山犯敲詐勒索罪不能免予刑事處罰,同時(shí)其所犯為兩罪,也不能適用緩刑。

此時(shí),庭審僅耗時(shí)1小時(shí)10分鐘。

經(jīng)合議庭休庭合議后,法庭對(duì)此案當(dāng)庭作出宣判,以被告人牛華山犯敲詐勒索罪判處其有期徒刑六個(gè)月,以故意傷害罪判處其有期徒刑一年零四個(gè)月,數(shù)罪并罰,牛華山被判處有期徒刑一年零十個(gè)月。宣判時(shí),審判長(zhǎng)對(duì)量刑出處和量刑依據(jù)專門(mén)向被告人進(jìn)行了解釋和說(shuō)明,牛華山當(dāng)庭表示服判,他說(shuō):“今天在法庭上,明白了法院這樣判我的依據(jù),我心服口服?！?/p>

合肥經(jīng)驗(yàn):機(jī)制+質(zhì)量+效果

我國(guó)的量刑建議可以追溯到20世紀(jì)末,安徽是全國(guó)檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展量刑建議最早的省份之一,其中合肥市檢察院于2002年就被安徽省檢察院確定為試點(diǎn)單位。據(jù)安徽省檢察院公訴一處副處長(zhǎng)丁銀舟介紹,2005年,合肥市檢察院在多年實(shí)踐的基礎(chǔ)上,專門(mén)就量刑建議形成了規(guī)范性文件,高檢院公訴廳將其經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)發(fā)后,對(duì)全國(guó)其他地方檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展此項(xiàng)工作起到了很好的指導(dǎo)、引導(dǎo)作用。合肥市檢察院同時(shí)也是高檢院公訴廳確立的試點(diǎn)單位之一,他們?yōu)榇诉M(jìn)行了許多有益的探索,積累了一些寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

據(jù)安徽省合肥市檢察院公訴處處長(zhǎng)陶霞介紹,他們?cè)谠圏c(diǎn)期間,首先注意規(guī)范量刑建議工作的運(yùn)行機(jī)制。這體現(xiàn)在:一是明確量刑建議的適用范圍。在實(shí)踐中,他們把量刑建議的案件限定為“五提”、“五不提”。所謂“五提”就是對(duì)于法定刑幅度較大的案件、未成年犯罪案件、適用普通程序簡(jiǎn)化審理的被告人認(rèn)罪的案件、適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?、具有法定量刑情?jié)和重要酌定情節(jié)的案件等五類案件一般都提出量刑建議;而對(duì)于法律適用有分歧的案件、對(duì)事實(shí)和證據(jù)有較大爭(zhēng)議的案件、對(duì)可能造成工作被動(dòng)的案件、涉外案件和危害國(guó)家安全犯罪的案件等五類案件則一般不提量刑建議。“我們的原則是慎重不隨意,力求客觀準(zhǔn)確,以保證量刑建議的嚴(yán)肅性。”

二是規(guī)范量刑建議的途徑。他們首先明確量刑建議的主體為承辦案件的公訴人。其次在量刑建議提出的方式上,則普遍采取事先預(yù)測(cè)的書(shū)面方式,并根據(jù)不同案件選擇提出的時(shí)間,可在案件移送的同時(shí)向法院提交量刑建議書(shū),也可在庭審中發(fā)表公訴意見(jiàn)時(shí)提出量刑建議。

三是建立嚴(yán)格的審批程序。為確保量刑建議在法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行,首先由案件承辦人根據(jù)所辦理的具體案件提出初步的量刑建議,辦案組長(zhǎng)或主訴檢察官進(jìn)行把關(guān),處(科)長(zhǎng)全面審核,經(jīng)分管檢察長(zhǎng)審批后向法院提出,必要時(shí)還可以提交檢察委員會(huì)研究決定。

為確保量刑建議的質(zhì)量和效果,合肥市檢察院的做法是:合理確定量刑建議的幅度,建立量刑建議論法說(shuō)理程序,加強(qiáng)對(duì)量刑建議案件判決結(jié)果的監(jiān)督。

“在開(kāi)展量刑建議中,我們始終堅(jiān)持把制約法官在量刑上的隨意性作為重點(diǎn),把法院判決的采納率作為衡量量刑建議質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)?！碧障颊f(shuō)。實(shí)踐中,他們采取相對(duì)確定的量刑幅度,對(duì)于可能判處三年以下有期徒刑的案件,提出較為確定的幅度;對(duì)于可能判處三年以上十年以下量刑空間較大的案件,他們規(guī)定了三個(gè)量刑區(qū)間,并根據(jù)案件的具體情況在三個(gè)區(qū)間選擇適當(dāng)?shù)牧啃谭?這樣既縮小了量刑幅度,又讓渡于法官一定的自由裁量權(quán)。

在法庭辯論中充分地論證說(shuō)理,是追求量刑建議法律效果的重要一環(huán)。合肥市檢察院在與法院協(xié)商一致的基礎(chǔ)上,庭審中明確引入量刑建議答辯說(shuō)理程序,即將法庭辯論分為定罪和量刑兩個(gè)階段進(jìn)行,控辯雙方對(duì)被告人應(yīng)適用的量刑幅度、基準(zhǔn)刑、量刑情節(jié)以及宣告刑進(jìn)行充分答辯,以確定合理的量刑界限。這樣能確保量刑問(wèn)題上的公開(kāi)透明。

故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見(jiàn)范文第2篇

一、刑事犯罪量刑觀念的轉(zhuǎn)變

自貝卡里亞以來(lái)，刑事訴訟理論一直將對(duì)定罪裁量權(quán)的控制視為刑事訴訟的核心問(wèn)題，無(wú)論是無(wú)罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、證據(jù)規(guī)則等理論，幾乎都是圍繞定罪問(wèn)題而展開(kāi)，我國(guó)的刑事司法改革也將法院定罪權(quán)的濫用問(wèn)題視為最主要的假想敵，刑事訴訟法的兩次修改也主要是通過(guò)審判模式、證據(jù)制度的完善強(qiáng)調(diào)對(duì)法院定罪裁量權(quán)的控制與監(jiān)督。由此形成了重定罪、輕量刑的觀念，然而，社會(huì)公眾對(duì)司法的期待不僅僅是定罪準(zhǔn)確，更重要的是量刑適當(dāng)，近期引起巨大爭(zhēng)議的一些案件恰恰是因?yàn)樯鐣?huì)公眾認(rèn)為量刑出現(xiàn)了明顯失當(dāng)。而本案的辦理體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)為追求量刑公正的努力、體現(xiàn)了我國(guó)量刑程序改革的成果、體現(xiàn)了量刑觀念的轉(zhuǎn)變。

首先，體現(xiàn)了關(guān)注行為人的觀念。在刑事訴訟中，定罪和量刑的關(guān)注點(diǎn)是不同的，定罪是法官是對(duì)犯罪人的犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)；量刑則是法官對(duì)實(shí)施犯罪的行為人進(jìn)行評(píng)價(jià)。截然不同的評(píng)價(jià)需要相對(duì)獨(dú)立的程序，量刑的獨(dú)立價(jià)值也是刑罰個(gè)別化的必然要求，反映在刑罰上即刑事訴訟對(duì)刑罰精細(xì)化、個(gè)別化與科學(xué)化的追求，針對(duì)被告人制定個(gè)性化的刑罰策略，最大限度地實(shí)現(xiàn)刑罰的功能。德國(guó)刑法學(xué)家李斯特指出：“應(yīng)被處罰的不是行為，而是行為人。”他進(jìn)一步提出，刑罰的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實(shí)，而應(yīng)該以犯罪人的人格、惡性及的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行刑罰個(gè)別化。[2]

筆者認(rèn)為，本案在辦理中體現(xiàn)了從關(guān)注行為到關(guān)注行為與行為人并重的理念轉(zhuǎn)變，無(wú)論是檢察機(jī)關(guān)還是人民法院都切實(shí)認(rèn)識(shí)到了量刑的重要意義，努力避免量刑被邊緣化、虛置化的尷尬境地；將量刑定位為以犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)，對(duì)犯罪人人格進(jìn)行多角度評(píng)價(jià)，對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行全面評(píng)估的司法行為。在辦案中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件發(fā)生的起因、被告人的生活環(huán)境、前科信息、犯罪后的表現(xiàn)等對(duì)評(píng)價(jià)犯罪人人身危險(xiǎn)性有重要意義的要素進(jìn)行了全面地收集，并在庭審中出示，并將其作為法庭量刑辯論的基礎(chǔ)。

其次，體現(xiàn)了提出具體請(qǐng)求的自覺(jué)性。在我國(guó)的刑事司法體制的設(shè)計(jì)中，因?yàn)椴⒉怀姓J(rèn)訴權(quán)的存在，刑事書(shū)都是以“被告人應(yīng)當(dāng)以某罪追究刑事責(zé)任，請(qǐng)依法判決”的字樣提出概括性的追訴請(qǐng)求。有學(xué)者提出，司法的被動(dòng)性和中立性要求，量刑權(quán)作為法官裁判權(quán)中的有機(jī)組成部分，不能由法官自行啟動(dòng)，而長(zhǎng)期以來(lái)的概括性請(qǐng)求追訴方式，實(shí)際上是由法官自由啟動(dòng)量刑權(quán)，與司法的基本要求是相悖的。[3]并進(jìn)而提出，在時(shí)從提出概括性請(qǐng)求轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w請(qǐng)求；認(rèn)為在時(shí)提出的具體量刑請(qǐng)求是法官據(jù)以行使量刑裁判權(quán)的前提和基礎(chǔ)，有助于將其量刑權(quán)納入到訴權(quán)制約的范疇之中，當(dāng)事人獲知檢察官所提出的具體請(qǐng)求，屬于訴訟知情權(quán)的一部分。[4]

筆者認(rèn)為，本案公訴人在公訴意見(jiàn)中提出了對(duì)被告人處罰的概括性意見(jiàn)，并做出了說(shuō)明，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)試行的量刑建議制度[5]的自覺(jué)探索，雖然這一設(shè)計(jì)仍然缺乏基本法的支撐。前述建議與我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的憲法地位是不相符合的，檢察機(jī)關(guān)的書(shū)具有啟動(dòng)刑事審判程序、限定審判范圍的法律效力，也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的憲法地位，因此，當(dāng)前試行的量刑建議制度具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，具體請(qǐng)求的提出應(yīng)以量刑建議書(shū)或公訴意見(jiàn)等方式單獨(dú)提出。量刑建議對(duì)于法院的量刑結(jié)論并不具有必然的約束力，而至多是法院制作量刑裁決的參考，通過(guò)行使量刑建議權(quán)，檢察機(jī)關(guān)可以促使法院按照兩造對(duì)抗的方式組織量刑裁決程序，使得量刑過(guò)程保持公開(kāi)性、抗辯性和透明性，從而制約或者規(guī)范法院的刑罰裁量權(quán)。

二、當(dāng)前刑事司法框架下量刑的合理化選擇

刑事司法不能止于理論探討，它必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的犯罪問(wèn)題，發(fā)揮其應(yīng)有的功能，完成法律所賦予的任務(wù)，從根本上說(shuō)還是需要準(zhǔn)確的刑罰適用去實(shí)現(xiàn)，在當(dāng)前刑事司法的框架下，通過(guò)量刑建議的恰當(dāng)運(yùn)用、量刑情節(jié)的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)、量刑程序的合理化改進(jìn)可以最大限度地實(shí)現(xiàn)我國(guó)量刑程序的科學(xué)化。

（一）量刑建議的提出與適用

2010年10月開(kāi)始在全國(guó)試行的《量刑程序意見(jiàn)》沒(méi)有采納一體化的建議，但賦予檢察機(jī)關(guān)同時(shí)提出書(shū)和量刑建議書(shū)的權(quán)力，同時(shí)也賦予了檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議時(shí)機(jī)、方式的選擇權(quán)。但是，我國(guó)與實(shí)行定罪與量刑程序一體化的大陸法國(guó)家類似，檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，法院完全依據(jù)職權(quán)調(diào)查事實(shí)和量刑事實(shí)，其對(duì)量刑問(wèn)題的裁決并不以檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議為前提。書(shū)具有啟動(dòng)審判程序、界定審判對(duì)象和范圍之效力，而量刑建議書(shū)顯然并不具有類似的效力?！度嗣駲z察院開(kāi)展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下稱《量刑建議指導(dǎo)意見(jiàn)》）也堅(jiān)持了類似的意見(jiàn)，一是可以選擇量刑建議書(shū)和公訴意見(jiàn)中提出兩種方式；二是可以提出具體的量刑建議，也可以提出概括的量刑建議；三是可以時(shí)提出，也可以庭審時(shí)提出。

目前，基層檢察機(jī)關(guān)對(duì)提起公訴的刑事案件已普遍提出量刑建議，但對(duì)于類似本案的嚴(yán)重刑事犯罪一般被視為對(duì)不宜提出具體量刑建議的特殊案件，在庭審中公認(rèn)一般會(huì)提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。在本案的審理中，檢察機(jī)關(guān)選擇了在公訴意見(jiàn)中提出概括性量刑建議的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有較大爭(zhēng)議；二是被害人近親屬情緒激動(dòng)，強(qiáng)烈要求判處被告人死刑，如果檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《量刑建議指導(dǎo)意見(jiàn)》不得跨兩種主刑的規(guī)定提出無(wú)期徒刑的量刑建議，則可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近親屬的訴求，建議判處被告人死刑，則會(huì)使被告人處于非常不利的境地，對(duì)法院依法公正行使量刑權(quán)形成巨大壓力。

筆者認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)的這一量刑建議提出方式是正確地，提出量刑建議宗旨是打破封閉量刑的狀態(tài)，對(duì)法院的刑罰裁量權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)范與監(jiān)督，促進(jìn)量刑的規(guī)范化、科學(xué)化，也與本案可能會(huì)出現(xiàn)的諸如賠償、立功等情節(jié)的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

（二）量刑情節(jié)范圍與采納

對(duì)于量刑情節(jié)的范圍理論與實(shí)踐中不無(wú)爭(zhēng)議，但量刑情節(jié)可以是反映犯罪行為的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性的各種要素已成為共識(shí)。[6]最高人民法院的《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》也明確規(guī)定，量刑應(yīng)與被告人犯罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，并且指出量刑要素包括社會(huì)危害性要素和人身危險(xiǎn)性要素兩類。社會(huì)危害性要素是指由犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性綜合體現(xiàn)決定的因素；人身危險(xiǎn)性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情節(jié)應(yīng)全面收集

有學(xué)者提出，檢察機(jī)關(guān)的追訴職能決定了檢察機(jī)關(guān)的控訴傾向，不會(huì)重視被告人從輕、減輕甚至無(wú)罪情節(jié)的發(fā)現(xiàn)；而辯護(hù)人的辯護(hù)能力又決定了其不能有效提出有利于被告人的各種情節(jié)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)太過(guò)悲觀，刑事訴訟法明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)必須收集能夠證實(shí)被告人有罪無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對(duì)這一基本原則進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定；同時(shí)法律也明確了辯護(hù)人認(rèn)為能夠證明被告人罪輕或者無(wú)罪的證據(jù)未調(diào)取得，可以申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院依法調(diào)取。

在本案的辦理中，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)被害人近親屬的申請(qǐng)，調(diào)取了證實(shí)犯罪起因的債務(wù)產(chǎn)生的原因、被告人所要債務(wù)的經(jīng)過(guò)及方式、被害人償還被告人的數(shù)額等的證據(jù)；根據(jù)被告人趙某、徐某及其辯護(hù)人的申請(qǐng)，調(diào)取了被害人的母親接受被告人徐某現(xiàn)金約8萬(wàn)元及對(duì)該筆現(xiàn)金的使用情況等的證據(jù)；依職權(quán)查詢并調(diào)取了三被告人是否曾經(jīng)犯罪、受過(guò)行政處罰或處分的證據(jù)。

2、應(yīng)正確運(yùn)用或評(píng)價(jià)各量刑情節(jié)

（1）基準(zhǔn)刑的確定。確定基準(zhǔn)刑是量刑的第一步，對(duì)于如何確定基準(zhǔn)刑，有學(xué)者提出“頂線論”，即以法定刑的最高點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)；有學(xué)者主張“底線論”，認(rèn)為基準(zhǔn)刑就是法定刑起點(diǎn)；還有學(xué)者提出“中線論”，即從刑法理論和刑事政策進(jìn)行邏輯推理，得出一個(gè)簡(jiǎn)潔明了的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，前述三種觀點(diǎn)是機(jī)械適用法律的結(jié)果，也不符合我國(guó)的司法實(shí)踐?！读啃讨笇?dǎo)意見(jiàn)》提出：“基準(zhǔn)刑是在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實(shí)的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰?！蓖瑫r(shí)提出：“法定刑為多個(gè)刑種的，以中間刑種或中間刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)，但法定最高刑為有期徒刑三年的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年”。因此，被告人的基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)來(lái)確定，而不是脫離開(kāi)犯罪事實(shí)的所謂罪名的基準(zhǔn)刑，前述三種理論均是將基準(zhǔn)刑理解為了罪名的基準(zhǔn)刑，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

具體到本案，筆者認(rèn)為，被告人趙某、宋某構(gòu)成故意殺人罪，法定刑幅度為“死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用長(zhǎng)時(shí)間肆意毆打的殘忍手段故意殺人，不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，其基準(zhǔn)法定刑應(yīng)當(dāng)為死刑或者無(wú)期徒刑；被告人徐某構(gòu)成故意傷害罪，法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，考慮到其在共同犯罪的作用，其基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)確定為15年有期徒刑。

（2）量刑情節(jié)的評(píng)價(jià)。理性評(píng)價(jià)量刑情節(jié)，是落實(shí)犯罪人刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，如何對(duì)待和適用量刑情節(jié)是一個(gè)無(wú)法回避的關(guān)鍵問(wèn)題；探討如何適用量刑情節(jié)，必須以有利于實(shí)現(xiàn)量刑公正為指南。一是對(duì)于單功能可以型情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，原則上必須評(píng)價(jià)，而不是拒絕評(píng)價(jià)，“酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)一樣，都是量刑時(shí)必須予以考慮的?！盵7]甚至有學(xué)者認(rèn)為，“酌定情節(jié)貫穿在刑罰裁量的全過(guò)程，離開(kāi)酌定量刑情節(jié)，刑罰的裁量就是不可能的。[8]但是，這些情節(jié)作用的顯現(xiàn)須依賴于其他事實(shí)。二是多個(gè)逆向情節(jié)（或稱沖突情節(jié)）的評(píng)價(jià)，理論界和司法實(shí)踐中提出了先重后寬、擇一法、情節(jié)抵消法或者綜合法等多種途徑，還有學(xué)者提出了定量分析法。

筆者認(rèn)為，在多個(gè)逆向情節(jié)的評(píng)價(jià)中，不能采用單一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罰金這些數(shù)量型刑法的適用中，定量分析法還是有可取之處的，但對(duì)于無(wú)期徒刑、死刑的適用中定量分析法因?yàn)闆](méi)有幅度可以增減，綜合分析法更為可取。

首先，本案中被告人趙某能夠如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，被告人宋某、徐某構(gòu)成自首，被告人徐某在犯罪后打電話叫救護(hù)車(chē)。這些情節(jié)中被告人趙某被抓獲時(shí)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握全部的犯罪事實(shí)，不能據(jù)此認(rèn)定其人身危險(xiǎn)性降低，不應(yīng)對(duì)其從輕處罰；被告人趙某雖自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，結(jié)合其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的事實(shí)，反映其人身危險(xiǎn)性大，不應(yīng)從輕處罰；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，結(jié)合其在犯罪后即撥打120電話的情節(jié)，可以對(duì)其從輕處罰，根據(jù)其犯罪的情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)可以減少基準(zhǔn)刑的10-20%。

其次，本案中先前的債務(wù)糾紛、被告人趙某緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪、三被告人沒(méi)有賠償?shù)氖聦?shí)不能作為量刑情節(jié)。經(jīng)調(diào)查，被害人已經(jīng)代母親償還先前的債務(wù)10萬(wàn)元，沒(méi)有拖欠債務(wù)的惡意，被害人無(wú)過(guò)錯(cuò)，不能作為從輕量刑的情節(jié)；三被告人沒(méi)有賠償被害人近親屬，應(yīng)認(rèn)定為該賠償情節(jié)不存在；被告人趙某緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪，應(yīng)撤銷緩刑，在已經(jīng)作為撤銷緩刑條件的情節(jié)下，不應(yīng)再作為酌定從重處罰的情節(jié)予以評(píng)價(jià)。

三、對(duì)存在問(wèn)題的反思（代結(jié)語(yǔ)）

本案也暴露出來(lái)刑事司法中需要解決的其他量刑問(wèn)題，刑事訴訟法學(xué)界還提出了在我國(guó)刑事訴訟法仍然堅(jiān)持定罪與量刑一體審理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事實(shí)、罪名的認(rèn)定，公訴方與辯護(hù)方應(yīng)當(dāng)由對(duì)抗轉(zhuǎn)向合作；量刑的證明規(guī)則應(yīng)當(dāng)由嚴(yán)格證明轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂勺C明；量刑應(yīng)當(dāng)追求從矛盾到和諧，實(shí)現(xiàn)化解社會(huì)矛盾的目標(biāo)等等。

而本案在庭審中由于定罪與量刑的法庭調(diào)查與法庭辯論一并進(jìn)行使得在量刑問(wèn)題上的對(duì)抗氣氛濃厚，而量刑重在對(duì)犯罪行為人個(gè)體的評(píng)估，法官需要的是盡量全面地獲得與犯罪人有關(guān)的信息，濃厚的對(duì)抗氛圍不利于量刑信息完整的在法官面前展現(xiàn)；一并審理也使得法院在對(duì)待量刑情節(jié)證明規(guī)則上不自覺(jué)地提高了門(mén)檻，事實(shí)上量刑情節(jié)的證據(jù)并不需要達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分的程度，只要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)就可以了。另外，本案還體現(xiàn)了定罪與量刑都由審判法官包辦的制度設(shè)計(jì)，這一制度設(shè)計(jì)在提高效率的同時(shí)也帶來(lái)了量刑封閉運(yùn)行的弊端。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒國(guó)外的司法經(jīng)驗(yàn)，引入量刑調(diào)查機(jī)制，在此基礎(chǔ)上聽(tīng)取公訴人、被告人、被害人、辯護(hù)人的意見(jiàn)，以提高量刑的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性。

注釋：

[1]最高法院先在部分地區(qū)的法院著手進(jìn)行了量刑程序改革的實(shí)驗(yàn)。2010年10月1日，最高法院、最高檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部共同簽發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，在全國(guó)開(kāi)始試行，量刑問(wèn)題逐漸受到重視。

[2]轉(zhuǎn)引自張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第283頁(yè)。

[3]曾有學(xué)者建議在刑事訴訟中引入訴權(quán)理論，并將量刑建議權(quán)作為刑事訴權(quán)的重要組成部分，雖然這一觀點(diǎn)與我國(guó)的刑事司法有較大沖突，但仍不失為具有借鑒意義的。參見(jiàn)汪建成、祈建建：“論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入”，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期。

[4]汪建成，《量刑程序改革中需要轉(zhuǎn)變的幾個(gè)觀念》，載《政法論壇》2010年第2期。

[5]2010年2月23日，最高人民檢察院《人民檢察院開(kāi)展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（試行），開(kāi)始建立我國(guó)的量刑建議制度。

[6]對(duì)于反映社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的要素之間關(guān)系的爭(zhēng)論，與司法實(shí)踐適用的實(shí)證性并無(wú)直接關(guān)系，筆者不作進(jìn)一步探討。

故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見(jiàn)范文第3篇

關(guān)鍵詞：量刑建議；自由裁量；公正；效率

中圖分類號(hào)：DF718文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

為規(guī)范法院量刑之自由裁量權(quán)，確保量刑之公正合理， 20世紀(jì)末，我國(guó)基層檢察院便開(kāi)始了量刑建議的改革探索。所謂檢察官量刑建議，是指在刑事案件中代表檢察機(jī)關(guān)的公訴人就被告人應(yīng)判處的具體刑罰，在法庭辯論階段依據(jù)犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)等，以言詞方式向法官提出公訴方意見(jiàn)的一種訴訟活動(dòng)。2008年發(fā)生的許霆案再一次引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)量刑問(wèn)題的高度關(guān)注，檢察官量刑建議制度亦迎來(lái)了新的發(fā)展契機(jī)，部分檢察院更是自發(fā)嘗試量刑建議制度的改革，獲得了社會(huì)各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部頒布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《量刑程序意見(jiàn)》），使量刑建議制度通過(guò)司法解釋被正式予以確立。基層檢察院對(duì)量刑建議制度進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)十年的改革探索，對(duì)于其在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行情況到底是怎么樣的，效果究竟如何等問(wèn)題，理應(yīng)通過(guò)實(shí)證調(diào)查加以分析。但目前我國(guó)諸多學(xué)者對(duì)量刑建議制度的研究主要是文本研究，動(dòng)態(tài)研究卻付之闕如，筆者認(rèn)為，量刑建議制度的研究理應(yīng)轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)研究，即應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)嵶C研究，關(guān)注量刑建議制度的客觀實(shí)際運(yùn)行情況。因此，筆者試圖通過(guò)實(shí)證調(diào)查，分析實(shí)踐中的量刑建議制度，并在客觀事實(shí)描述的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)量刑建議制度的現(xiàn)狀、困境，以及可能的因應(yīng)之道，以期為我國(guó)之既能實(shí)現(xiàn)預(yù)期價(jià)值和功能、又能兼顧公正和效率的量刑建議制度提供參考。

一、檢察官量刑建議制度：運(yùn)作狀況與問(wèn)題之揭示

圍繞檢察官量刑建議制度的運(yùn)作狀況，從2009年8月至2010年1月，課題組在S省M市P縣檢察院進(jìn)行了調(diào)研。研究資料主要包括：檔案數(shù)據(jù)、隨機(jī)抽取的P縣檢察院與法院2009年會(huì)簽《關(guān)于開(kāi)展量刑建議制度工作的規(guī)定》后已決刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P縣檢察院制作了社會(huì)調(diào)查報(bào)告的9起案件卷宗以及在P縣檢察院召開(kāi)的由檢察官、法官、律師參加的量刑建議開(kāi)放性座談會(huì)會(huì)議記錄。根據(jù)上述研究資料，筆者擬就檢察官量刑建議制度的運(yùn)作狀況及其存在的問(wèn)題進(jìn)行描述與分析。盡管本文的實(shí)證調(diào)查研究無(wú)論從調(diào)查時(shí)間、對(duì)象、范圍，還是調(diào)查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影響到量刑建議制度實(shí)際運(yùn)作狀況的把握，但就選擇的調(diào)查對(duì)象P縣檢察院而言，其既不在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，亦不在邊遠(yuǎn)和貧困地區(qū)，其量刑建議制度的實(shí)際運(yùn)作狀況應(yīng)當(dāng)與我國(guó)大部分地區(qū)檢察院量刑建議探索改革的實(shí)際運(yùn)作狀況基本相似，在一定程度上可以反映出我國(guó)一般地區(qū)量刑建議制度施行的大致概況。因此，在第一手實(shí)證調(diào)查資料的基礎(chǔ)上，以量刑建議制度的訴訟法理為底限，檢視、反思并完善我國(guó)檢察官量刑建議制度具有重要的意義。

（一）運(yùn)作狀況

P縣檢察院對(duì)量刑建議制度的探索始于2003年，當(dāng)時(shí)其并未被列為S省人民檢察院確定的量刑建議改革基層院試點(diǎn)單位，最初主要針對(duì)具有法定情節(jié)或者重要的酌定情節(jié)案件，以口頭方式或者在《書(shū)》和《公訴意見(jiàn)》中提出量刑建議。2003年至2008年上半年，該院提出量刑建議的案件共56件，其中法院采納了量刑建議的案件占50%以上，這為后續(xù)工作積累了一定的工作經(jīng)驗(yàn)。

2007年底，該院公訴部門(mén)對(duì)2006年、2007年刑事判決的情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)判處輕緩刑的占全部案件的50%以上，量刑畸輕、偏輕的占10%以上。針對(duì)法院同罪不同判、適用輕緩刑較多的情況，P縣檢察院決定采取規(guī)范化的程序性措施，制約法官量刑自由裁量權(quán)。2008年6月，該院制定了《關(guān)于開(kāi)展量刑建議工作的規(guī)定》，對(duì)量刑程序的框架、原則，量刑證據(jù)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、量刑建議的定義、適用范圍、種類、內(nèi)容、形式、適用刑種、幅度、刑法確定原則和量刑建議提起的時(shí)間、方式，內(nèi)部審批程序以及量刑監(jiān)督、救濟(jì)等作出了具體詳盡的規(guī)定，建立了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，設(shè)立了量刑的調(diào)查、量刑證據(jù)質(zhì)證、辯論等程序。自此，正式開(kāi)啟了量刑建議工作規(guī)范化的操作。從2008年7月至2009年5月底，該院共受理案件106件193人，提出量刑建議95件162人，法院采納86件145人，采納率為89.5%。但當(dāng)時(shí)量刑建議并未納入法庭審理，且在刑罰適用、量刑幅度方面還不夠準(zhǔn)確。

2009年5月，該院被S省人民檢察院確定為量刑規(guī)范化試點(diǎn)院，并在此基礎(chǔ)上對(duì)量刑建議工作規(guī)定進(jìn)行了重新修訂，于6月與法院會(huì)簽了《關(guān)于量刑建議和量刑審理程序工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），《規(guī)定》對(duì)量刑程序的框架、原則、內(nèi)容，量刑證據(jù)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，量刑建議的定義、適用范圍、適用刑種、幅度以及監(jiān)督和救濟(jì)等作了具體規(guī)定。自2009年6月底至2010年底，該院共受理案件203件352人，提出量刑建議183件322人，法院采納169件298人，采納率為92.5%。

（二）問(wèn)題揭示：檢察官量刑建議司法實(shí)踐之反思

批判性是理論研究的本質(zhì)，筆者亦不能例外。本文的目的是檢視量刑建議制度在司法實(shí)踐中的困境，期望學(xué)者能更多關(guān)注司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，在問(wèn)題意識(shí)的指引下進(jìn)行學(xué)術(shù)研究和設(shè)計(jì)可操作性的規(guī)范，同時(shí)，幫助實(shí)踐者正確認(rèn)識(shí)自己行為的意義，更為重要的是發(fā)現(xiàn)缺陷所在。因此，筆者在此不再闡述量刑建議制度在實(shí)踐運(yùn)作過(guò)程中取得之功效，而是重點(diǎn)分析量刑建議制度在司法實(shí)踐中所呈現(xiàn)的問(wèn)題及困境。

1.量刑建議采納率的誤讀

筆者在調(diào)研過(guò)程中，問(wèn)及量刑建議的整體實(shí)施效果如何時(shí)，檢察官多次提及上述量刑建議的法院采納比例，①以此證明量刑建議制度在制約法官量刑自由裁量權(quán)方面所彰顯的功能及取得的效果，并作為自身履行法律監(jiān)督職能的標(biāo)志和業(yè)績(jī)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)量刑建議采納率的高度重視，也反映出該機(jī)關(guān)對(duì)公訴成功的強(qiáng)調(diào)延伸到量刑建議方面，這與該機(jī)關(guān)對(duì)高定罪率的重視幾乎如出一轍。②然而，根據(jù)訴訟法理，量刑建議作為一種程序性措施，目的是通過(guò)量刑建議衡量法官的裁判是否合理、公正，并通過(guò)抗訴制約法官的量刑裁量權(quán)，進(jìn)而保證量刑的合理性，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制約的功能。因此，檢察院大肆渲染量刑建議采納率的做法是欠妥當(dāng)?shù)?，其?yīng)對(duì)外渲染未采納量刑建議的抗訴率，以此彰顯量刑建議之制約功能。但我國(guó)檢察機(jī)關(guān)及新聞報(bào)道對(duì)此卻鮮有提及。筆者調(diào)研的檢察院亦是如此，2009年至2010年兩年間，該院提起抗訴的案件僅3件7人，但其抗訴的內(nèi)容主要是圍繞犯罪既遂與未遂。該院自2003年探索量刑建議制度實(shí)施以來(lái)，從未僅僅針對(duì)量刑情節(jié)對(duì)案件提起過(guò)抗訴。

2.存疑的公正

我國(guó)檢察官量刑建議制度設(shè)立的動(dòng)因是確保量刑的公正，主要是對(duì)公正價(jià)值的追求。在刑事案件中，無(wú)論是實(shí)體公正還是程序公正，作為涉及其切身利益的被告人是最具有發(fā)言權(quán)的，而被告人上訴權(quán)的行使，無(wú)疑是其認(rèn)為量刑是否公正的一種最直接的體現(xiàn)方式。據(jù)此，被告人的折服率應(yīng)成為衡量是否實(shí)現(xiàn)量刑公正價(jià)值目標(biāo)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)筆者調(diào)查，自2008年檢察院明確以書(shū)面的方式提出量刑建議以來(lái)，該院被告人的上訴比例并無(wú)明顯變化，一般是每年10起左右，被告人上訴案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是檢察機(jī)關(guān)提了量刑建議的案件。由此可見(jiàn)，將量刑建議納入庭審，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，耗費(fèi)更多的司法資源來(lái)審判案件，但被告人對(duì)于判決結(jié)果的折服比例并無(wú)明顯變化，甚至可以說(shuō)未見(jiàn)效果，那么量刑建議制度實(shí)現(xiàn)量刑公正的價(jià)值便令人質(zhì)疑。

此外，P縣檢察院提出量刑建議之范圍突破了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中規(guī)定的十五類案件范疇，把自偵案件也納入了量刑建議的范疇。筆者認(rèn)為，這一做法是妥當(dāng)?shù)?，一方面，人人平等是憲法的要求，也是人?quán)保障最基本的內(nèi)容，如以身份的不同決定是否適用量刑建議，豈不是又恢復(fù)到“刑不上大夫”的時(shí)代？另一方面，檢察官享有獨(dú)立的法律解釋權(quán)，完全可以依據(jù)自身對(duì)案件的了解適用法律，提出量刑建議。但法院針對(duì)檢察官自偵案件提出的量刑建議，不寫(xiě)入判決書(shū)，在判決書(shū)中也不予以回應(yīng)。原因之一是法院未將自偵案件納入量刑建議的范圍，缺乏相關(guān)的規(guī)定；之二是職務(wù)犯罪案件受外界干擾比較嚴(yán)重，法官壓力比較大。法院這種針對(duì)被告人身份設(shè)置量刑建議的范圍并決定是否對(duì)檢察官提出的量刑建議予以回應(yīng)的做法，顯然是違背平等理念的，此種做法無(wú)疑是“打折”的公正。

3.效率價(jià)值的背離

為確保量刑公正，規(guī)范法官量刑自由裁量權(quán)，調(diào)研地區(qū)的檢察院和法院設(shè)置了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序在職權(quán)主義訴訟模式下是可以運(yùn)作的，但是在司法實(shí)踐的運(yùn)作過(guò)程中卻呈現(xiàn)出反理性的技術(shù)操作。我國(guó)刑事審判簡(jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪案件的普通程序無(wú)疑都是基于效率價(jià)值創(chuàng)設(shè)的，通過(guò)簡(jiǎn)化庭審程序以實(shí)現(xiàn)訴訟效率。根據(jù)筆者的調(diào)研資料及向檢察官和法官了解來(lái)看，這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，無(wú)論是簡(jiǎn)易程序還是被告人認(rèn)罪案件的普通程序較之被告人不認(rèn)罪案件的普通程序并無(wú)區(qū)別，均是嚴(yán)格按照兩個(gè)程序運(yùn)作。這種程序的分離，無(wú)疑增加了庭審時(shí)間、③耗費(fèi)了更多的司法資源，降低了訴訟效率。這顯然與簡(jiǎn)易程序及被告人認(rèn)罪案件普通程序基于效率創(chuàng)設(shè)之初衷相悖，不加區(qū)分地適用相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，是一種反理性、違背訴訟法理的做法。此外，根據(jù)《規(guī)定》第28條的規(guī)定，在庭審中，公訴人發(fā)現(xiàn)人民檢察院量刑建議不當(dāng)，可能?chē)?yán)重影響對(duì)被告人公正審判的，可以建議法庭休庭或延期審理，另行確定或修改量刑建議后，再提交法庭審理。最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開(kāi)展量刑建議工作指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第17條規(guī)定，在庭審過(guò)程中，公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的，可以根據(jù)授權(quán)作出調(diào)整；需要報(bào)檢察長(zhǎng)決定調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)依法建議法庭休庭后報(bào)檢察長(zhǎng)決定。出現(xiàn)新的事實(shí)、證據(jù)導(dǎo)致先前擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的，可以依法建議法庭延期審理。在司法實(shí)踐中，P縣檢察院亦是嚴(yán)格按照這些規(guī)定操作的，此項(xiàng)技術(shù)性規(guī)定無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致兩次開(kāi)庭，這更是背離了以效率為價(jià)值目標(biāo)的簡(jiǎn)易程序、普通程序簡(jiǎn)化審設(shè)置之初衷。

4.辯護(hù)權(quán)的弱化

從理論上講，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序及檢察官提出量刑建議，理應(yīng)增強(qiáng)被告人的防御權(quán)。但在筆者隨機(jī)抽取的案卷中，通過(guò)對(duì)法院判決書(shū)的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，60起案件共有被告人82名，其中委托辯護(hù)律師23名，指定辯護(hù)律師7名，共計(jì)30名，參與的比例為37%。在座談中，與會(huì)律師也表示律師的刑事案件參與度在減少。④我國(guó)大部分被告人的知識(shí)水平普遍不高，更不懂法律知識(shí)，且其又被羈押無(wú)法取證，在無(wú)律師提供辯護(hù)的情形下，對(duì)于檢察官提出的量刑建議，即便被告人認(rèn)為不當(dāng)，又能提出多少有力的辯護(hù)意見(jiàn)呢？被告人自行辯護(hù)質(zhì)量可想而知。同時(shí)，檢察院在提起公訴時(shí)，量刑建議書(shū)與書(shū)是一并移送至法院的，但法院并未將量刑建議書(shū)送達(dá)給被告人。律師也表示根本看不到量刑建議書(shū)。由此可見(jiàn)，即便是設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，檢察官享有量刑建議權(quán)，被告人卻不能收到量刑建議書(shū)，被告人及辯護(hù)人根本無(wú)法針對(duì)檢察官的量刑建議進(jìn)行充分的準(zhǔn)備及辯護(hù)，庭審中難免呈現(xiàn)一邊倒的現(xiàn)象。另外，律師表示，是否設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序、檢察官是否提出量刑建議，對(duì)于律師的辯護(hù)權(quán)并無(wú)影響，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辯護(hù)，并未因檢察官提出量刑建議而有多大的改變。這主要因?yàn)椋菏紫仁橇啃绦畔⒌牟粚?duì)稱，檢察院、法院并不向律師送達(dá)量刑建議書(shū)，律師閱卷的時(shí)候也從未看到過(guò)，在庭審前無(wú)法獲得量刑建議書(shū)，只能待庭審中才知曉。另外我國(guó)目前刑事案件采取主要證據(jù)移送制度，檢察官具有完全的決定權(quán)，導(dǎo)致律師根本無(wú)法完全掌握量刑證據(jù)，這在一定程度上也說(shuō)明了實(shí)行部分卷宗移送制度改革的失敗。其次是律師的取證權(quán)無(wú)法保證。與會(huì)律師普遍認(rèn)為，律師在刑事案件中作用不大的主要原因在于取證權(quán)無(wú)法真正落實(shí)。在辦理案件的過(guò)程中，取證稍有不慎，便有可能涉嫌偽證罪等刑事犯罪，風(fēng)險(xiǎn)太大。在筆者抽取的案卷中，律師僅在部分案件中提交了量刑證據(jù)，這類案件主要是交通肇事罪及可能適用緩刑的案件?？梢?jiàn)，量刑建議制度和相對(duì)獨(dú)立程序的實(shí)施，并沒(méi)有促使律師進(jìn)行專門(mén)的量刑調(diào)查，積極收集量刑證據(jù)。據(jù)此，檢察官提出量刑建議，并未增強(qiáng)被告人及辯護(hù)人的量刑辯護(hù)權(quán)，信息的不對(duì)稱、取證制度得不到落實(shí)，亦導(dǎo)致律師參與對(duì)抗更加沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。檢察官量刑建議的高采納率，也印證了律師量刑辯護(hù)的無(wú)效，法庭審理難免流于形式，法官一邊倒地接受了檢察官的量刑建議。

5.量刑計(jì)算存在一定的不合理性和不規(guī)范性

在筆者查閱的量刑建議書(shū)中，發(fā)現(xiàn)檢察官計(jì)算被告人的具體刑期時(shí)存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌搶劫罪的案件中，被告人彭某屬于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，檢察官按照30%的比例增加了刑期。同時(shí)，彭某屬于累犯，當(dāng)然就存在前科，對(duì)于這種酌定情節(jié)，檢察官又按照10%的比例增加了刑期。筆者認(rèn)為，量刑細(xì)化是保證量刑準(zhǔn)確的一個(gè)重要手段，但是這種既計(jì)算累犯又計(jì)算前科的方式，顯然屬于對(duì)一次犯罪的兩次評(píng)價(jià)，品格證據(jù)的重復(fù)評(píng)價(jià)，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致被告人刑期增加，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。目前的量刑建議主要在于提出一個(gè)相對(duì)確定的刑罰范圍，以此約束法官的量刑裁量權(quán)，但在數(shù)罪并罰案件中，檢察官并未對(duì)數(shù)罪并罰后的刑期提出建議，而我國(guó)目前數(shù)罪并罰案件的刑期仍然比較寬泛，導(dǎo)致法官在數(shù)罪并罰案件中的裁量權(quán)很難受到量刑建議的約束。此外，在涉及財(cái)產(chǎn)刑的案件中，對(duì)被告人科處罰金時(shí)，由于缺乏具體的指導(dǎo)細(xì)則，檢察官的隨意性很大。如在彭某某盜竊、搶劫、故意傷害罪一案中，建議對(duì)被告人彭某某以盜竊罪判處有期徒刑14―15年，以搶劫罪判處有期徒刑為11―12年，以故意傷害罪判處有期徒刑為3年6月―4年，實(shí)行數(shù)罪并罰，并處罰金人民幣4―6萬(wàn)元。在與之關(guān)聯(lián)的黃某掩飾隱瞞犯罪所得罪一案中，被告人黃某違法所得人民幣15000元，檢察官提出的量刑建議為：判處有期徒刑3―4年，并處罰金人民幣5―6萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，彭某某涉嫌的盜竊罪、搶劫罪屬于典型的財(cái)產(chǎn)刑犯罪，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于黃某涉嫌的掩飾隱瞞犯罪所得罪，并且黃某的違法犯罪所得都已經(jīng)得到追繳，但檢察官建議對(duì)黃某處以罰金的數(shù)額卻較重于彭某某的罰金數(shù)額，其合理性讓人質(zhì)疑。

6.判決說(shuō)理制度并未建立

《規(guī)定》第33條規(guī)定，人民法院判決應(yīng)當(dāng)載明量刑審理情況，寫(xiě)明檢察院的量刑意見(jiàn)，被告人及辯護(hù)人、被害人及訴訟人的量刑意見(jiàn)和采納情況，依法闡明人民法院量刑的意見(jiàn)和理由。《量刑程序意見(jiàn)》第16條規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書(shū)中應(yīng)當(dāng)說(shuō)明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事實(shí)及其對(duì)量刑的作用；（二）是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人發(fā)表的量刑建議、意見(jiàn)和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。在筆者查閱的卷宗中，即便是在《量刑程序意見(jiàn)》實(shí)施之后的判決書(shū)中，判決說(shuō)理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陳某偽造事業(yè)單位印章罪一案中，檢察官提出的量刑建議為判處有期徒刑6個(gè)月至1年。法院認(rèn)為：“被告人陳某為參與工程投標(biāo)，偽造事業(yè)單位印章，其行為已構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以確認(rèn)。鑒于被告人陳某自愿認(rèn)罪，且未給社會(huì)造成現(xiàn)實(shí)危害，故予以酌定從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于被告人系從犯、認(rèn)罪態(tài)度好未造成現(xiàn)實(shí)危害性的辯護(hù)意見(jiàn)，符合本案的實(shí)際，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第210條第二款、第72條、第73條第二、第三款之規(guī)定，判決如下：被告人陳某犯?jìng)卧焓聵I(yè)單位印章罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年?！痹撆袥Q書(shū)較之以前的判決書(shū)，并未有什么變化，檢察官提出的量刑建議未予以回應(yīng)，量刑的理由闡述不充分。據(jù)此，相關(guān)司法解釋規(guī)定的判決說(shuō)理制度及量刑建議制度實(shí)施后，法院的判決書(shū)較之先前并未有所改變，判決說(shuō)理制度尚未確立。

通過(guò)上述實(shí)證調(diào)查分析可見(jiàn)，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的實(shí)施與探索并未取得理論界暢想的效果，⑤亦不像新聞報(bào)道中的作用那么明顯?？梢哉f(shuō)，量刑建議制度不僅沒(méi)有很好實(shí)現(xiàn)追求量刑公正價(jià)值之制度設(shè)置初衷，反而一些操作措施影響了訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。造成這一現(xiàn)象的原因是：一方面，檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)量刑建議改革有“擴(kuò)權(quán)”的觀念使然，地方檢察院自發(fā)式的探索更多的是基于“司法政績(jī)”；另一方面，量刑建議改革中相應(yīng)的配套措施未建立或貫徹不到位，諸如量刑建議書(shū)送達(dá)制度、判決說(shuō)理制度、庭審設(shè)置等等。

二、現(xiàn)實(shí)困境之突破：我國(guó)檢察官量刑建議制度發(fā)展之路徑

通過(guò)實(shí)證調(diào)查，筆者檢視了量刑建議制度運(yùn)作過(guò)程中的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)在司法中出現(xiàn)了“實(shí)踐悖離理論”的做法。在我們當(dāng)今的時(shí)代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個(gè)基本目標(biāo)：一是發(fā)現(xiàn)實(shí)施一種迅速、簡(jiǎn)便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行更有效率；二是確保訴訟參與的權(quán)利，這與公正的要求密切相關(guān)。⑥檢察官量刑建議作為刑事司法改革的一項(xiàng)程序性制度，亦不能脫離公正和效率這兩個(gè)訴訟價(jià)值目標(biāo)。因此，筆者以公正和效率兩大訴訟價(jià)值目標(biāo)為主線，就如何完善我國(guó)檢察官量刑建議制度，提出一些意見(jiàn)。

（一） 量刑建議制度追求公正價(jià)值之路徑

第一，確立量刑建議書(shū)未送達(dá)的程序性制裁并制作量刑情節(jié)提示書(shū)。我國(guó)量刑建議制度以實(shí)現(xiàn)量刑公正為主要目標(biāo)而創(chuàng)設(shè)，為使被告人及辯護(hù)人有充足的時(shí)間和機(jī)會(huì)為量刑辯護(hù)作準(zhǔn)備，我國(guó)應(yīng)實(shí)行狀與量刑建議書(shū)一并送達(dá)制度?！读啃坛绦蛞庖?jiàn)》第5條明確規(guī)定，人民檢察院以量刑建議書(shū)方式提出量刑建議的，人民法院在送達(dá)書(shū)副本時(shí)，將量刑建議書(shū)一并送達(dá)被告人。一并送達(dá)制度在司法解釋中已經(jīng)明確確立，但在司法實(shí)踐中卻得不到落實(shí)，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，筆者建議，應(yīng)增加未送達(dá)被告人量刑建議書(shū)時(shí)的程序性制裁措施，即法院未向被告人送達(dá)量刑建議書(shū)，視為程序嚴(yán)重違法，上級(jí)法院應(yīng)將案件發(fā)回重審或檢察院有權(quán)就此提起抗訴、這也可作為當(dāng)事人上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛芍弧Ａ硗?，考慮到我國(guó)目前律師參與率比較低，同時(shí)被告人大部分屬于近乎法盲的情形，筆者建議由法院根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)，制作量刑情節(jié)提示書(shū)，量刑情節(jié)提示書(shū)中列明司法實(shí)踐中常見(jiàn)的量刑情節(jié)，在送達(dá)書(shū)、量刑建議書(shū)時(shí)，一并送達(dá)被告人，以使其能更好地準(zhǔn)備和進(jìn)行量刑辯護(hù)。

第二，規(guī)范社會(huì)調(diào)查報(bào)告和逐步擴(kuò)大適用范圍。在英美法系國(guó)家，為準(zhǔn)確衡量被告人人身危險(xiǎn)性大小，確保法院量刑裁判的合理性，設(shè)置了量刑前的報(bào)告制度。由于大陸法系國(guó)家實(shí)行定罪和量刑一體化的模式，致使法院不具備自行制作量刑報(bào)告的條件，但大陸法系的檢察官是“最客觀的官署”，其負(fù)有客觀公正之義務(wù)，因此，由檢察官制作量刑報(bào)告是可行的，亦是合法的。但我國(guó)目前檢察官制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，通常僅關(guān)注被告人的品格證據(jù)、被害人的陳述意見(jiàn)，⑦這種社會(huì)調(diào)查報(bào)告屬于對(duì)現(xiàn)行犯罪的描述，對(duì)于被告人回歸社會(huì)方面的評(píng)估基本上未涉及。目前社會(huì)調(diào)查報(bào)告主要針對(duì)緩刑案件，更需要對(duì)被告人回歸社會(huì)的可能性進(jìn)行調(diào)查、分析，即應(yīng)同時(shí)關(guān)注被告人受教育程度、目前的職業(yè)、就業(yè)條件及家庭狀況等，考察被告人是否具備適用緩刑的監(jiān)管條件和改造、教育環(huán)境，以此確定適用緩刑的可能性。另一方面，在社會(huì)調(diào)查報(bào)告的制作過(guò)程中存在諸多違反證據(jù)法理之處，關(guān)于被告人之品格證據(jù)，往往由所屬居委會(huì)或村委會(huì)加蓋公章并出具，⑧對(duì)于他人品格之評(píng)價(jià)，僅能由具有感知能力的自然人為之，單位不具有感知能力，其不具備出具品格證據(jù)之資格。因此，檢察官在搜集被告人之品格證據(jù)時(shí)，取證手段及方式需符合證據(jù)規(guī)則。此外，社會(huì)調(diào)查報(bào)告能使更多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，能更好地評(píng)估被告人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，亦是檢察官履行客觀公正義務(wù)之方式。對(duì)此，原則上所有的案件都應(yīng)制作調(diào)查報(bào)告，但鑒于司法資源的有限性，檢察官僅針對(duì)可能適用緩刑的案件方才制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告亦是合理的。但在司法實(shí)踐中，社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度在緩刑案件中貫徹的情況也不理想。如在筆者調(diào)研的P縣檢察院，自2008年6月該院制定的《關(guān)于開(kāi)展量刑建議工作的規(guī)定》明確規(guī)定緩刑案件應(yīng)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告以來(lái)，到2010年的三年間，該檢察院僅制作了9份社會(huì)調(diào)查報(bào)告。造成這種現(xiàn)象的主要原因是檢察院公訴科人員不充足，因此，在司法資源允許的情況下，檢察官應(yīng)針對(duì)可能適用緩刑的每一起刑事案件制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，并逐步擴(kuò)大社會(huì)調(diào)查報(bào)告的適用范圍。⑨

第三，保證律師調(diào)查取證權(quán)及通過(guò)設(shè)置公設(shè)辯護(hù)人增加律師的參與度。一方面，唯有保證律師的調(diào)查取證權(quán)，方能使更多的量刑信息進(jìn)入庭審，亦能增加其在庭審中的話語(yǔ)權(quán)。對(duì)此，公檢法部門(mén)應(yīng)改變律師僅僅是對(duì)立面的觀念，嚴(yán)格按照法律規(guī)定保障律師的調(diào)查取證權(quán)。另一方面，增加律師在刑事案件中的參與度。目前我國(guó)法律援助制度指定律師辯護(hù)的條件比較嚴(yán)苛，這種狀況短時(shí)間內(nèi)無(wú)法改變。筆者認(rèn)為，可以借鑒其他國(guó)家的做法，在法院設(shè)置公設(shè)辯護(hù)人，即由法院出錢(qián)雇傭律師在法院值班，以此來(lái)增加被告人獲得律師幫助的機(jī)會(huì)。

第四，明確判決不說(shuō)理制度的程序性制裁措施。判決說(shuō)理是量刑建議制度的保障措施，亦是通過(guò)量刑建議制約法官量刑自由裁量權(quán)之根基。《量刑程序意見(jiàn)》第16條對(duì)此進(jìn)行了明確的規(guī)定，但根據(jù)前文論述可知，說(shuō)理制度在法院判決中并未得到真正的落實(shí)。筆者認(rèn)為，最為根本的原因在于法官不進(jìn)行判決說(shuō)理，并不會(huì)遭受法律上的非難，不會(huì)受到任何程序性的制裁。對(duì)此，可以借鑒德國(guó)的做法，如聯(lián)邦上訴法院對(duì)于初審法院推理的完整性和一致性要求越來(lái)越高，因?yàn)槌鯇彿ㄔ旱挠^點(diǎn)，甚至僅僅是對(duì)證據(jù)的評(píng)斷（傳統(tǒng)的初審法院的裁決范圍）不完整或自相矛盾，聯(lián)邦上訴法院經(jīng)常撤銷判決。⑩我國(guó)判決說(shuō)理制度亦應(yīng)被賦予相應(yīng)的制裁后果，即不說(shuō)理或說(shuō)理不完整的，屬于二審法院可撤銷一審判決的情形之一。唯此，方能實(shí)現(xiàn)量刑建議制度之功能。此外，最高人民法院頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，使量刑更加細(xì)化，法官量刑應(yīng)嚴(yán)格按照該意見(jiàn)的規(guī)定計(jì)算刑罰，并將計(jì)算過(guò)程寫(xiě)入判決書(shū)，對(duì)此，最高人民法院可以制作相應(yīng)的范本，以指導(dǎo)各級(jí)法院適用。

第五，確立證據(jù)開(kāi)示制度。證據(jù)開(kāi)示要求檢察官和被告方在庭審前相互交換所有的證據(jù)。量刑證據(jù)的交換，有利于被告人為量刑辯護(hù)作更充分的準(zhǔn)備，亦有利于檢察官提出更為客觀準(zhǔn)確的量刑建議。但我國(guó)目前采取主要證據(jù)移送制度，而何為主要證據(jù)又由檢察官自由裁量，致使辯護(hù)人對(duì)案情和量刑情節(jié)無(wú)法全面把握，亦無(wú)法具體針對(duì)案情搜集量刑證據(jù)。因此，我國(guó)應(yīng)盡快確立證據(jù)開(kāi)示制度。即便不能設(shè)立這一制度，亦應(yīng)恢復(fù)全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辯護(hù)人獲得案件中的全部量刑證據(jù)，以便為量刑辯護(hù)作充分準(zhǔn)備。

（二）量刑建議制度追求效率價(jià)值之路徑

縱觀兩大法系，各國(guó)司法實(shí)踐中的量刑建議主要是為提高訴訟效率，而非限制法官的量刑自由裁量權(quán)。B11目前，我國(guó)亦面臨著犯罪率增加、B12刑事案件積壓B13等問(wèn)題，遲來(lái)的正義非正義，量刑建議不能僅僅為追求公正之價(jià)值而忽視效率之價(jià)值。《量刑程序意見(jiàn)》規(guī)定了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，為實(shí)現(xiàn)量刑建議的效率價(jià)值，量刑建議制度的實(shí)施亦需對(duì)這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序及相關(guān)制度進(jìn)行改革，以此實(shí)現(xiàn)公正與效率之兼顧。具體措施如下：

1.量刑程序之設(shè)置

我國(guó)司法實(shí)踐中存在三種審判程序，即適用于輕微刑事案件的簡(jiǎn)易程序、適用于被告人認(rèn)罪案件的普通程序及適用于被告人不認(rèn)罪案件的普通程序。前兩種程序是基于效率而創(chuàng)設(shè)，即便是實(shí)行量刑建議制度及相對(duì)獨(dú)立的量刑程序亦不能違背追求效率之初衷。量刑庭審改革的重要任務(wù)首先就是要改變精力分配不均衡的現(xiàn)象。B14為此，必須合理分配相對(duì)獨(dú)立量刑程序與定罪程序的時(shí)間，以實(shí)現(xiàn)公正與效率兼顧。

第一，簡(jiǎn)易程序中的集中量刑模式。所謂集中量刑模式，需具備以下幾個(gè)特征：一是檢察機(jī)關(guān)向法院提出量刑建議，說(shuō)明要求法庭采納的量刑情節(jié)，并就法庭適用的刑罰種類和刑罰幅度給出建議；二是檢察官出席法庭審理，促使法庭對(duì)控辯雙方存有爭(zhēng)議的量刑情節(jié)進(jìn)行針對(duì)性的調(diào)查，引導(dǎo)雙方就量刑發(fā)表辯論意見(jiàn)；三是檢察官對(duì)若干案件一并提起公訴，促使法庭依次組織對(duì)這些案件的量刑審理程序，在對(duì)前一個(gè)案件的量刑裁判結(jié)束后，再來(lái)審理后一個(gè)案件的量刑問(wèn)題；四是法庭通過(guò)“流水作業(yè)”的方式，對(duì)若干刑事案件依次形成裁判意見(jiàn)，并當(dāng)庭宣告裁決結(jié)論。B15這種集中型量刑模式，無(wú)疑是基于檢察官的量刑建議而展開(kāi)的，量刑建議引導(dǎo)控辯雙方只就存在爭(zhēng)議的量刑情節(jié)開(kāi)展辯論，而不再將全部量刑情節(jié)事無(wú)巨細(xì)地進(jìn)行調(diào)查和辯論。同時(shí)，案件批量式的審理，節(jié)約了司法資源。因此，適用于簡(jiǎn)易程序的案件，無(wú)需實(shí)行相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，通過(guò)這種集中式的量刑模式，既能保證被告人最為關(guān)心的量刑問(wèn)題的解決，又能保障被告人量刑的參與權(quán)、防御權(quán)，亦能實(shí)現(xiàn)訴訟效率之價(jià)值目標(biāo)。此外，可進(jìn)一步改革適用簡(jiǎn)易程序案件的審理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在賦予被告人異議權(quán)的前提下，可以由法官直接書(shū)面審理，以此提高訴訟效率。

第二，被告人認(rèn)罪案件的普通程序應(yīng)以量刑程序?yàn)橥徶匦?。被告人認(rèn)罪案件的普通程序以被告人自愿認(rèn)罪為前提。因此，法院在定罪程序中，僅需對(duì)定罪的主要證據(jù)及被告人的自愿性進(jìn)行審查，庭審重心應(yīng)放在被告人最為關(guān)心的量刑程序中，以解決普通程序簡(jiǎn)化審案件的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，即量刑問(wèn)題。法院在核實(shí)完定罪的主要證據(jù)及被告人自愿性之后，直接進(jìn)入量刑程序，組織雙方對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。被告人及其辯護(hù)人依據(jù)檢察官的量刑建議，圍繞量刑情節(jié)、證據(jù)等進(jìn)行質(zhì)證、辯論、發(fā)表意見(jiàn)。以此合理分配庭審時(shí)間，確?？剞q雙方對(duì)最為關(guān)心的量刑問(wèn)題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的參與，使盡可能多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，在確保量刑公正的前提下，提高訴訟效率。

第三，普通程序中應(yīng)以定罪程序?yàn)橹匦?。?jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪普通程序所注重的是訴訟效率，在被告人不認(rèn)罪案件中，被告人最為關(guān)心的問(wèn)題是是否構(gòu)成犯罪，此時(shí)法庭審理的重心亦應(yīng)是定罪問(wèn)題。在此程序中，應(yīng)嚴(yán)格貫徹直接言詞原則、證據(jù)調(diào)查原則等訴訟原則，充分保障被告人辯護(hù)權(quán)的行使。在后續(xù)的量刑程序中，鑒于先前定罪環(huán)節(jié)對(duì)已涉及量刑的證據(jù)進(jìn)行了充分的質(zhì)證、辯論，因此，僅需控辯雙方對(duì)尚未出示的量刑證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、辯論，并圍繞檢察官的量刑建議發(fā)表意見(jiàn)。

2.取消檢察官因量刑情節(jié)變化而申請(qǐng)休庭或延期審理的做法

《量刑程序意見(jiàn)》及最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開(kāi)展量刑建議工作指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》均規(guī)定，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，檢察官可以建議休庭或延期審理。筆者認(rèn)為，如果量刑情節(jié)發(fā)生變化便能啟動(dòng)休庭或延期審理，勢(shì)必導(dǎo)致第二次開(kāi)庭審理，這顯然與以效率為價(jià)值構(gòu)造的簡(jiǎn)易程序及普通程序簡(jiǎn)化審制度是不相符的，即便是在被告人不認(rèn)罪的普通程序中，亦不應(yīng)重復(fù)開(kāi)庭，以至浪費(fèi)司法資源。在我國(guó)推行主訴檢察官制度的情形下，應(yīng)將量刑建議的決定權(quán)下放至主訴檢察官獨(dú)立行使，主訴檢察官在訴前對(duì)案情已基本掌握，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，其完全可以當(dāng)庭提出更正意見(jiàn)，以保證庭審的連續(xù)性，貫徹集中審理原則。同時(shí)，弱化并最終取消檢察委員會(huì)審查、決定案件的職能，并以此為契機(jī)建立檢察官獨(dú)立的制度保障，從而確保主訴檢察官對(duì)量刑建議的獨(dú)立決定權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

檢察官量刑建議制度是制約法官量刑自由裁量權(quán)的重要方式，是確保量刑公正的重要手段。在司法實(shí)踐中已取得了一定的功效，但亦出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。唯有針對(duì)這些問(wèn)題設(shè)計(jì)具有可行性的操作規(guī)范，方能使本次改革不至于曇花一現(xiàn)。同時(shí)，量刑建議制度的改革和實(shí)施，亦需其他制度的跟進(jìn)或配合，諸如證據(jù)開(kāi)示制度、合理優(yōu)化庭審時(shí)間之配置等，由此才能實(shí)現(xiàn)量刑中公正和效率價(jià)值目標(biāo)的兼顧。同時(shí)，期望學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士對(duì)量刑建議制度的研究能從“實(shí)際問(wèn)題”出發(fā)，提出具有可操作性的制度設(shè)計(jì)，方能實(shí)現(xiàn)檢察官量刑建議制度改革的預(yù)期價(jià)值和目標(biāo)。

注解

① 其他地方檢察院亦是如此：李郁軍、馬君：《甘肅白銀平川：量刑建議采納率98%》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年6月4日；鄧建新等：《廣東法檢率先聯(lián)合出臺(tái)量刑程序指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)現(xiàn)兩大突破――試行半年逾九成量刑建議被采納》，載《法制日?qǐng)?bào)》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建議九成被采納》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年7月24日；趙鑫：《河?xùn)|檢方推出量刑建議制度――被法院采納建議占已判案件的80%》，載《天津政法報(bào)》2009年8月21日等等。

② 陳瑞華：《量刑程序中的理論問(wèn)題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第160―161頁(yè)。

③ 據(jù)筆者向檢察官和法官了解，實(shí)行相對(duì)獨(dú)立的量刑程序后，庭審時(shí)間平均增加近1個(gè)半小時(shí)。

④ 如果除去指定辯護(hù)，律師的參與比例僅28%，與我國(guó)刑事案件律師辯護(hù)率為30%的比例相近。關(guān)于刑事辯護(hù)率有下降趨勢(shì)，如浙江，1995年的刑事辯護(hù)率為21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)于2003年8月20日作出的《2002年度中國(guó)律師業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》顯示，2002年全國(guó)律師機(jī)構(gòu)刑事辯護(hù)及案件為33526件，較2001年減少了1.26%；除北京等地有較大增長(zhǎng)外，大多數(shù)地區(qū)都是負(fù)增長(zhǎng)。參見(jiàn)龍宗智：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間――中國(guó)刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61頁(yè)以下。

⑤ 如很多學(xué)者認(rèn)為，量刑建議制度的實(shí)施可能會(huì)增加當(dāng)庭宣判率，檢察官、被告人通過(guò)程序的參與，降低了檢察官抗訴和被告人盲目上訴的可能性，從而提高了訴訟效率。此類文章可以參見(jiàn)：妙：《關(guān)于我國(guó)量刑建議權(quán)的若干問(wèn)題思考》，載《福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第8期；邢菲菲：《檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的構(gòu)建基礎(chǔ)及初步設(shè)想》，載《法治論叢》2009年第3期；方山、柴冬梅：《對(duì)檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的思考》，載《重慶教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期；龔培華、張少林：《論檢察機(jī)關(guān)的量刑請(qǐng)求權(quán)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第4期；潘金貴：《論量刑建議制度》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2009年秋季卷；龐良程：《量刑建議制度可行性研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。但在筆者的調(diào)研過(guò)程中，檢察官明確表示量刑建議與當(dāng)庭宣判之間并沒(méi)有多大關(guān)系，在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，也沒(méi)有起到當(dāng)庭宣判的效果，法院基本上不會(huì)當(dāng)庭宣判；前文所述的被告人的上訴率并沒(méi)有什么變化，因而量刑建議并未減少被告人的上訴比例；檢察官的抗訴率倒是增加了， P縣檢察院在2005年至2007年間僅抗訴1起刑事案件，而量刑建議實(shí)施后，2008年至2010年間抗訴了3起刑事案件。因此，學(xué)者暢想的量刑建議制度可以提高訴訟效率并未在司法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《程序正義理論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第192頁(yè)。

⑦ 如在凡某盜竊罪一案中，檢察官制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告記載：被告人所在村委會(huì)和當(dāng)?shù)嘏沙鏊淖C明內(nèi)容表明：被告人凡某過(guò)去無(wú)任何違法犯罪行為，未受到過(guò)刑事或行政處罰，并且日常生活中尊老愛(ài)幼、助人為樂(lè)，與鄰里關(guān)系和睦，表現(xiàn)良好。被告人凡某的妻子郭某書(shū)寫(xiě)的說(shuō)明內(nèi)容表明：二人從認(rèn)識(shí)結(jié)婚到現(xiàn)在快4年了，對(duì)凡某的了解逐步深入，認(rèn)為他為人正直，平常誠(chéng)實(shí)守信，能吃苦、顧家、作風(fēng)正派。又如，在黃某綁架罪一案中，檢察官制作的社保調(diào)查報(bào)告記載：被告人黃某的父母的管教承諾書(shū)表明：被告人黃某過(guò)去無(wú)任何違法犯罪行為，未受到過(guò)刑事或行政處罰。并且日常生活中尊老愛(ài)幼、助人為樂(lè)，表現(xiàn)良好。被告人黃某的悔過(guò)書(shū)內(nèi)容表明：黃某充分認(rèn)識(shí)到了自己行為的社會(huì)危害性，認(rèn)罪伏法，真誠(chéng)悔過(guò)，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的諒解書(shū)表明：認(rèn)為被告人黃某平常表現(xiàn)良好，只是一時(shí)失足，念其屬于未成年人，愿意給予其重新做人的機(jī)會(huì)，并要求司法機(jī)關(guān)從輕判處。

⑧ 如在毛某非法經(jīng)營(yíng)罪一案中，檢察官制作量刑建議的品格證據(jù)中，有被告人所屬村委會(huì)開(kāi)具的證明，甚至當(dāng)?shù)氐逆?zhèn)政府、鎮(zhèn)黨委都加蓋公章出具了被告人品格良好的證明。

⑨ 筆者認(rèn)為，檢察官量刑建議制度的重點(diǎn)并不僅僅在于向法院提出相對(duì)或絕對(duì)的刑罰，而在于搜集更多的量刑信息，確保量刑信息的全面性，以此使法官準(zhǔn)確衡量被告人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，為法官量刑裁決的準(zhǔn)確、合理提供參考，從而制約法官的量刑裁量權(quán)，但目前檢察官實(shí)施量刑建議僅僅關(guān)注被告人刑期的計(jì)算，對(duì)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告不重視，顯然是沒(méi)有認(rèn)清提出量刑建議準(zhǔn)確性和合理性的前提，屬于“本末倒置”的現(xiàn)象。難道檢察官?zèng)]有對(duì)被告人量刑信息全面搜集，僅僅在自首、累犯等與以往量刑證據(jù)相同的基礎(chǔ)上提出的量刑建議就比法官作出的量刑裁決更準(zhǔn)確、更合理嗎？這些都是令人質(zhì)疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑證據(jù)及信息，為法官最終作出準(zhǔn)確、合理的量刑裁決提供參考，方能實(shí)現(xiàn)制約法官量刑裁量權(quán)之目的。

⑩ 參見(jiàn)[德]托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第149頁(yè)。

B11 針對(duì)司法案件的過(guò)度負(fù)荷及司法資源的有限性，世界各國(guó)均以效率為目標(biāo)，進(jìn)行各種司法改革，其中最為典型的是辯訴交易或量刑協(xié)商。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前美國(guó)聯(lián)邦和各州法院約90%左右的刑事案件是通過(guò)辯訴交易來(lái)結(jié)案的（具體比例視重罪與輕罪有別），其分流案件的能量如此之大，以至于聯(lián)邦最高法院首法官伯格曾對(duì)此評(píng)價(jià)說(shuō)，如果將辯訴交易的適用率每降低10個(gè)百分點(diǎn)，那么就需要投入一倍的人力、設(shè)施和司法資源（參見(jiàn)李學(xué)軍主編：《美國(guó)刑事訴訟規(guī)則》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第36頁(yè)）。辯訴交易是被告人作有罪答辯，檢察官向法院提出對(duì)被告人減輕刑罰的具體建議，辯訴交易制度的實(shí)施，避免了冗長(zhǎng)復(fù)雜的法庭審判，即避開(kāi)了定罪程序，案件直接進(jìn)入法官主持的量刑程序，從而提高了訴訟效率。在德國(guó)，處刑令程序處理了全國(guó)55%以上的刑事案件（1998年，檢察官提起538807起公訴，提起659368起刑事處罰令的申請(qǐng)，由此可見(jiàn)，德國(guó)55%以上的刑事案件是經(jīng)處刑令程序結(jié)案的。數(shù)據(jù)來(lái)源于前引⑩，第209頁(yè)以下）。這種處刑令程序亦是避免了公開(kāi)審判，法官對(duì)處刑令僅作書(shū)面審查，節(jié)省了司法系統(tǒng)的時(shí)間和精力。另外，德國(guó)還有30%的案件是量刑協(xié)商處理的。檢察官的量刑建議權(quán)是開(kāi)展辯訴交易或量刑協(xié)商的前提，檢察官若無(wú)量刑建議權(quán)，辯訴交易或量刑協(xié)商是無(wú)法開(kāi)展的，亦不大可能取得今日之成效。據(jù)此可見(jiàn)，在公正和效率兩大價(jià)值目標(biāo)下，西方國(guó)家量刑建議制度是以提高訴訟效率為動(dòng)因構(gòu)建的，其設(shè)計(jì)和運(yùn)作主要基于效率價(jià)值，量刑建議制度對(duì)效率價(jià)值的追求已超越了對(duì)公正價(jià)值的追求，使用量刑建議時(shí)程序的簡(jiǎn)化，在一定程度上犧牲了程序的“正當(dāng)性”。

B12 如從2003年到2008年上半年，全國(guó)共審結(jié)一審刑事案件338.5萬(wàn)件，判處罪犯418.4萬(wàn)人，平均每年分別遞增3.44%和5.85%。參見(jiàn)王勝俊：《關(guān)于加強(qiáng)刑事審判作用維持司法公正情況的報(bào)告》，載中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所網(wǎng)：http：///public/detail.phpid=130，時(shí)間：2011年1月10日。

B13 一些法院人均審判案件180件，基層法院刑事審判資源極為有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大復(fù)雜案件，導(dǎo)致超審限案件大量存在。參見(jiàn)萬(wàn)毅：《超越當(dāng)事人主義/主義――底限正義視野下的審判程序》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第172―174頁(yè)。

B14 參見(jiàn)蔣惠嶺：《構(gòu)建量刑程序需要處理的若干關(guān)系》，載《人民司法》2009年第3期。

B15 參見(jiàn)前引②，第103―114頁(yè)。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang