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國際法理論論文范文第1篇

就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進(jìn)程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進(jìn)行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。

隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際性因素就越強(qiáng)。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國際私法的國際法性質(zhì)將會進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。

二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。

國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟(jì)和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴(kuò)展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾瑖H私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時計劃經(jīng)濟(jì)要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國更進(jìn)一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。

而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：

1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機(jī)關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，以增強(qiáng)法律適用的適當(dāng)性。

國際法理論論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：保理業(yè)務(wù)；商業(yè)銀行；信用風(fēng)險

1國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

國際保理業(yè)務(wù)在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業(yè)務(wù)，并于1993年成為中國首家國際保理商聯(lián)合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實業(yè)銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業(yè)務(wù)，并先后成為FCI會員。

從辦理機(jī)構(gòu)上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內(nèi)與國際保理業(yè)務(wù)，其中業(yè)務(wù)量較大的主要是中國銀行和交通銀行。

2國際保理業(yè)務(wù)在我國發(fā)展存在的問題

2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業(yè)務(wù)擴(kuò)展

出口企業(yè)滿足于用傳統(tǒng)結(jié)算方式進(jìn)行交易，忽視保理業(yè)務(wù)的應(yīng)用,這從交易觀念上阻礙了國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展。另一個重要原因是我國的國際貿(mào)易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產(chǎn)品為主。這些產(chǎn)品主觀檢測性強(qiáng)，易引起合同糾紛。而在保理業(yè)務(wù)中，買賣雙方對產(chǎn)品有爭議或買方挑剔產(chǎn)品質(zhì)量時,保理商又不承擔(dān)付款責(zé)任，這使出口商惟恐會錢財兩空，而寧愿選擇傳統(tǒng)的貿(mào)易結(jié)算方式。

2.2國際保理業(yè)務(wù)自身宣傳力度不夠

我國正式開辦該項業(yè)務(wù)以來，主要限于中國銀行承辦保理業(yè)務(wù)。然而銀行受到傳統(tǒng)思想的束縛，擔(dān)心擴(kuò)大宣傳力度，會失去這一新的金融服務(wù)領(lǐng)域，從而對外僅限于簡單業(yè)務(wù)介紹。因此國際保理業(yè)務(wù)在我國仍然是一個陌生的事物。

2.3保理業(yè)務(wù)法規(guī)建設(shè)滯后，不能適應(yīng)保理業(yè)務(wù)發(fā)展要求

我國早在1992年便開展了國際保理業(yè)務(wù)，但到目前為止，尚未建立一套完整規(guī)范的國際保理業(yè)務(wù)法律體系。雖然我國已經(jīng)加入國際保理聯(lián)合會,接受了《國際保理慣例規(guī)則》以及國際上頒布的《國際保理服務(wù)公約》、《仲裁規(guī)則》等國際統(tǒng)一的業(yè)務(wù)操作規(guī)則，但這些法律規(guī)范還不能直接用于指導(dǎo)監(jiān)督我國保理業(yè)務(wù)的具體實施，它們只是基本的依據(jù)，這使得許多企業(yè)不敢嘗試這一新型結(jié)算工具。

2.4我國開展國際保理的基礎(chǔ)設(shè)施相對落后

現(xiàn)代國際保理業(yè)務(wù)是現(xiàn)代通信與信息發(fā)展的產(chǎn)物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機(jī)構(gòu)尚未建立起完善的信息交互網(wǎng)絡(luò)。同時，我國開展保理業(yè)務(wù)的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術(shù)，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。

2.5缺乏一支訓(xùn)練有素的專業(yè)國際保理從業(yè)人才隊伍

由于我國開展此項業(yè)務(wù)時間較短、業(yè)務(wù)量較少、從而使得從業(yè)人員缺乏實務(wù)方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)中，從事保理業(yè)務(wù)的工作人員大多未進(jìn)行過專業(yè)的國際保理業(yè)務(wù)培訓(xùn)，業(yè)務(wù)不熟，工作效率低，影響了國際保理業(yè)務(wù)在我國推廣速度的提高和應(yīng)用范圍的擴(kuò)展。

2.6盲目的市場定位阻礙保理業(yè)務(wù)的發(fā)展

目前，我國銀行開展保理業(yè)務(wù)部門的服務(wù)對象，受銀行從業(yè)人員和資金的限制,一般都集中在銀行做信用證及托收等結(jié)算的客戶上。而且目前主動采用保理業(yè)務(wù)的客戶，也往往是因產(chǎn)品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當(dāng)然無法形成出口保理業(yè)務(wù)的穩(wěn)定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應(yīng)。

3發(fā)展我國國際保理業(yè)務(wù)的對策

隨著我國對外資銀行市場準(zhǔn)入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經(jīng)營水平，不斷擴(kuò)大金融品種以適應(yīng)金融全球化發(fā)展的趨勢，為我國本身國際保理業(yè)務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造良好的微觀環(huán)境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：

（1）電子信息技術(shù)是開展國際保理的基礎(chǔ)。西方國家開展保理業(yè)務(wù)電子化、網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)設(shè)施水平很高，而這些設(shè)備與技術(shù)對于國際保理業(yè)務(wù)先期的信息傳遞、數(shù)據(jù)交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿(mào)易往來中對于對方資信的調(diào)查，對于貿(mào)易伙伴國所在地法律、法規(guī)、經(jīng)濟(jì)政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統(tǒng)才能得以實現(xiàn)。因此，我國應(yīng)盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機(jī)構(gòu)建立信息交互網(wǎng)絡(luò)，以便進(jìn)行廣泛的交流和正常協(xié)作。（2）人才培養(yǎng)是提高保理業(yè)務(wù)服務(wù)水準(zhǔn)的關(guān)鍵。充分利用現(xiàn)在已有的職業(yè)培訓(xùn)設(shè)施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業(yè)培訓(xùn)班，可以從開展國際保理業(yè)務(wù)較早的發(fā)達(dá)國家專門高薪聘請一些國際保理業(yè)內(nèi)的專家來講課，及時傳授世界最先進(jìn)的保理技術(shù)及業(yè)務(wù)程序。同時，國家相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)國際保理業(yè)務(wù)開展的實際需要從規(guī)范化管理要求出發(fā)，建立從業(yè)人員資格認(rèn)定考試制度，可實施在崗培訓(xùn)工程，大力培養(yǎng)專門從事國際保理業(yè)務(wù)的專業(yè)人才。

（3）迅速提高我國國際保理業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，完善服務(wù)形式和內(nèi)容。目前，我國國際保理服務(wù)形式單一、服務(wù)內(nèi)容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)的必要條件，也是通過業(yè)務(wù)渠道借鑒與學(xué)習(xí)國外保理公司經(jīng)驗的有效途徑。我們應(yīng)緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實現(xiàn)單保理到雙保理的過渡。

（4）完善針對保理業(yè)務(wù)的授信機(jī)制，加強(qiáng)風(fēng)險管理。銀行要建立和完善科學(xué)的企業(yè)信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業(yè)資信情況管理系統(tǒng)，加強(qiáng)對進(jìn)出口企業(yè)的資信管理，從而降低企業(yè)保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區(qū)保理商的做法，加強(qiáng)商業(yè)銀行與保險公司的合作，嘗試開展保理業(yè)務(wù)保險，在規(guī)范運(yùn)作的基礎(chǔ)上積極有效地防范風(fēng)險。

（5）商業(yè)銀行應(yīng)高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業(yè)務(wù)。應(yīng)在涉外經(jīng)營領(lǐng)域大規(guī)模宣傳國際保理業(yè)務(wù)的重要意義，應(yīng)充分利用現(xiàn)存的分支機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，并通過報刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業(yè)務(wù)知識，增強(qiáng)外貿(mào)企業(yè)國際競爭力和適應(yīng)國際市場的應(yīng)變能力。

（6）政府應(yīng)出臺扶持政策，積極引導(dǎo)商業(yè)銀行及非金融機(jī)構(gòu)大力開展國際保理業(yè)務(wù)。政府必須出臺相應(yīng)扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業(yè)務(wù)中有利可圖，從而變被動發(fā)展為主動引導(dǎo)示范。政府應(yīng)一方面激勵出口企業(yè)應(yīng)用保理業(yè)務(wù)以擴(kuò)大對外貿(mào)易；另一方面，鼓勵國有商業(yè)銀行拓展自己的經(jīng)營范圍，大膽開展保理業(yè)務(wù)。在國外金融機(jī)構(gòu)尚未進(jìn)入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機(jī)，大力發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)，搶占先機(jī)。

（7）營造有利于國際保理業(yè)務(wù)開展的法制環(huán)境。我國可直接從國際上已有的各國業(yè)已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創(chuàng)造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數(shù)發(fā)展中國家在開展國際保理業(yè)務(wù)中的一些普遍做法，來充實完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業(yè)務(wù)開展的法制環(huán)境。

（8）此外，還應(yīng)從國際金融的不確定因素、各國法律環(huán)境、進(jìn)口國的政治、經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易準(zhǔn)入等方面入手，加強(qiáng)國際保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險防范研究。

參考文獻(xiàn)

國際法理論論文范文第3篇

一、技術(shù)缺口理論

比較成本的優(yōu)勢也能從國際間技術(shù)水平的高低中產(chǎn)生?；诖私?jīng)濟(jì)學(xué)家Posner發(fā)展了技術(shù)缺口理論。他認(rèn)為，國際間技術(shù)的差別會在不同的國家間產(chǎn)生技術(shù)缺口，這個“缺口”導(dǎo)致了國家間貿(mào)易流的產(chǎn)生。

技術(shù)缺口理論還認(rèn)為，出口往往是從技術(shù)領(lǐng)先的國家開始的，這些國家大多是高工資的國家。在企業(yè)擁有技術(shù)優(yōu)勢時，成本差別對貿(mào)易流的走向并沒有太大的影響，但是當(dāng)模仿缺口結(jié)束后，成本的差別便決定了貿(mào)易的流向。因此技術(shù)缺口貿(mào)易和低成本貿(mào)易似乎是對外貿(mào)易的兩個階段。從理論上講，擁有技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)完全可以通過不斷開發(fā)新產(chǎn)品或者不斷進(jìn)行技術(shù)革新跳過對外貿(mào)易的第二個階段。但是由于一流人力資源的稀缺和昂貴，要想越過第二個階段往往困難很大。

從上面的論述中，我們可以看出，技術(shù)缺口理論為我們提供這樣的策略思維，那就是，為了在國際貿(mào)易中長期地獲得競爭優(yōu)勢，從理論上講我們應(yīng)盡可能地延長模仿缺口，從實踐上講我們應(yīng)重視技術(shù)革新，同時也應(yīng)考慮到成本的因素，以及進(jìn)口國市場的大小。

二、學(xué)習(xí)曲線理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)家Arrow認(rèn)為，一個國家的技術(shù)（特別是工藝技術(shù)）依賴于這個國家過去生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量總和。并進(jìn)一步指出，擁有最大的積聚產(chǎn)品數(shù)量的國家通過過去不斷的“學(xué)習(xí)效應(yīng)”達(dá)到最低的成本，因此與較少積聚產(chǎn)品數(shù)量的國家相比擁有更好的出口機(jī)會。通過比較成本優(yōu)勢這個國家能夠成功地出口相應(yīng)的產(chǎn)品，即使兩個國家有相同的資源配置。這個效應(yīng)越強(qiáng)烈，在模仿缺口存在期間這個國家將擁有越大的國內(nèi)和國際市場。

國際貿(mào)易的學(xué)習(xí)曲線理論的基本概念是1936年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家Wright在飛機(jī)制造的實踐中確定的學(xué)習(xí)曲線。Wright通過實踐證明，積聚的產(chǎn)品每翻一番，每架飛機(jī)的成本便會有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工業(yè)部門的“學(xué)習(xí)效應(yīng)”是不一樣的，具體的學(xué)習(xí)曲線也因此千差萬別。

由于Arrow的學(xué)習(xí)曲線理論主要通過對制造業(yè)“學(xué)習(xí)過程”的調(diào)查得出的，波士頓咨詢公司為此在1974年發(fā)展了這個理論，認(rèn)為所有的成本種類，即銷售總成本、研究和發(fā)展總成本以及其它各類總成本通過經(jīng)驗的積累都有“學(xué)習(xí)效應(yīng)”，并將學(xué)習(xí)曲線改稱為經(jīng)驗曲線。實踐也證明，不同成本種類的經(jīng)驗曲線也是不同的，直線的和曲線的都有，當(dāng)然產(chǎn)品越相似其經(jīng)驗曲線的形狀也越相似。

對企業(yè)經(jīng)營者來講，國際貿(mào)易的學(xué)習(xí)曲線理論提供了這樣的策略思維，為了能更快地達(dá)到經(jīng)驗曲線效應(yīng)，從企業(yè)的內(nèi)部來講，成本、生產(chǎn)和技術(shù)是關(guān)鍵的因素；從企業(yè)外部來講，經(jīng)營者也必需考慮到產(chǎn)品市場的大小和潛力。

三、需求結(jié)構(gòu)理論

1961年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家Linder發(fā)展的需求結(jié)構(gòu)理論主要是分析自然資源和工業(yè)品的出口。Linder對于自然資源對外貿(mào)易的解釋是依據(jù)俄林和赫克歇爾的要素稟賦理論，因此，需求結(jié)構(gòu)理論僅僅對工業(yè)品對外貿(mào)易的解釋具有創(chuàng)新意義。

Linder在需求結(jié)構(gòu)理論中將對外貿(mào)易領(lǐng)域分為潛在的和現(xiàn)存的。對于潛在的出口產(chǎn)品的調(diào)查，他認(rèn)為，產(chǎn)品的國內(nèi)需求量和這種產(chǎn)品在國內(nèi)市場增長邊界對產(chǎn)品的出口潛力有決定作用。他的理論的出發(fā)點(diǎn)是，這種產(chǎn)品首先在國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)銷售。對此他給出了三個理由：

1.一個企業(yè)想滿足國外的需求（這個需求在國內(nèi)還不存在）是不可能的，因為這個企業(yè)沒有關(guān)于國外的詳細(xì)信息。

2.革新和發(fā)明通常都與企業(yè)所處的環(huán)境有關(guān)，因此革新首先是在國內(nèi)進(jìn)行的。

3.在生產(chǎn)初期，為了獲得有效而便宜的信息交流，在產(chǎn)品的試銷過程中商品和消費(fèi)者之間的緊密聯(lián)系是必要的。這在國內(nèi)是最可能實現(xiàn)的。

如果國內(nèi)的市場已無潛力可挖，Linder認(rèn)為企業(yè)將把它的活動空間拓展到國外。這個時候企業(yè)開始考慮產(chǎn)品應(yīng)該出口到哪些國家？按照他的觀點(diǎn)，潛在的進(jìn)口國主要是那些同出口國有相似需求結(jié)構(gòu)的國家。并且他將人均收入作為需求結(jié)構(gòu)是否相似的衡量指標(biāo)。他認(rèn)為，兩個國家的需求結(jié)構(gòu)越相似，工業(yè)品潛在的對外貿(mào)易越有可能。

除了對潛在的對外貿(mào)易分析之外，他也論述了對外貿(mào)易的現(xiàn)實領(lǐng)域。他認(rèn)為，工業(yè)品現(xiàn)實的出口將決定于以下因素，其中促進(jìn)出口的因素有：

1.全球范圍內(nèi)壟斷性的產(chǎn)品供應(yīng)結(jié)構(gòu)；

2.與國內(nèi)和國外競爭對手相比擁有生產(chǎn)要素采購和加工的優(yōu)勢；

3.與國內(nèi)外同行相比擁有先進(jìn)的技術(shù)；

4.更好的管理水平；

5.通過大批量生產(chǎn)擁有成本的優(yōu)勢；

下列因素阻礙著出口：

1.缺少對國外市場的了解；

2.高昂的交通費(fèi)用；

3.貿(mào)易的限制；

除此之外，Linder也給出來自現(xiàn)實進(jìn)口國的決定因素：

1.文化因素，例如，語言和氣質(zhì)的不同；

2.政治因素，例如，政治聯(lián)盟（歐共體、前法國的殖民地區(qū)等）。

需求結(jié)構(gòu)理論指出了許多影響對外貿(mào)易的發(fā)生的因素，同時也給企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)提供許多出口戰(zhàn)略思維，比如，要想增加出口，同業(yè)壟斷地位應(yīng)是企業(yè)不斷追求的目標(biāo)。另外從企業(yè)內(nèi)部來講，在采購方面、生產(chǎn)方面和技術(shù)方面的優(yōu)勢以及管理方面的優(yōu)勢能導(dǎo)致成本的優(yōu)勢及規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)；從企業(yè)的外部來講，國內(nèi)需求的結(jié)構(gòu)及增長邊際、進(jìn)口國的政治文化、關(guān)稅及貿(mào)易限制也影響著企業(yè)出口決策的實施。

四、區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論

隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各國之間的經(jīng)濟(jì)交往變得越來越密切，這也導(dǎo)致了技術(shù)轉(zhuǎn)移和擴(kuò)散的速度變得越來越快。因此工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)條件在各國間也就變得越來越相似。這種模仿效應(yīng)使得國家之間，特別是各工業(yè)國之間的供求結(jié)構(gòu)變得很相似。如果這種發(fā)展與實際相符的話，那么傳統(tǒng)對外貿(mào)易理論所提供的許多解釋變量對當(dāng)今出口戰(zhàn)略的實施已失去了策略上的意義。

在這個觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Levitt在1983年提出了一個實現(xiàn)出口的新的解釋模型，即區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論。這個理論特別對工業(yè)國家之間的貿(mào)易的發(fā)生具有解釋意義。區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論試圖解釋，在國際間供給結(jié)構(gòu)越來越趨向類同的狀況下，各國之間的貿(mào)易是怎樣發(fā)生的。

區(qū)域貿(mào)易理論認(rèn)為，在這種情況下，產(chǎn)品的差異化是貿(mào)易產(chǎn)生的原由。國際間產(chǎn)品差異化能通過下列方法達(dá)到：

1.產(chǎn)品物理性質(zhì)和功能的差異，例如，材料的種類、技術(shù)設(shè)計、質(zhì)量等；

2.產(chǎn)品美學(xué)方面的差異，例如，設(shè)計、形狀、顏色或者包裝等；

3.產(chǎn)品標(biāo)記的差異，例如，商標(biāo)及名稱；

4.產(chǎn)品其它方面的差異，例如，咨詢和售后服務(wù)等。

區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論將產(chǎn)品的差異化作為貿(mào)易產(chǎn)生的原由。在當(dāng)今的國際市場上產(chǎn)品的差異化也是企業(yè)獲得國際競爭力的一個有效而重要的手段，對企業(yè)國際化策略的發(fā)展具有現(xiàn)實的意義。當(dāng)然與技術(shù)缺口理論、學(xué)習(xí)曲線理論以及需求結(jié)構(gòu)理論相比，它對對外貿(mào)易發(fā)生只提供了一個解釋變量，即工藝技術(shù)。

小結(jié)

國際法理論論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機(jī)關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法

(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點(diǎn)，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念?！?。將所有有利于男方的連結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點(diǎn)選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用

如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。

國際法理論論文范文第5篇

內(nèi)容提要:18世紀(jì)的英國是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為，新式便捷的離婚習(xí)慣卻逐漸成為被人們普遍認(rèn)同的規(guī)則，這種在社會中衍生為社會所廣泛接受的習(xí)慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國家法律之外。通過梳理18世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的19世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，體會習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

18世紀(jì)是英國離婚法史上一個新舊混雜的時期，如果把19世紀(jì)離婚法的改革看作一場革命的話，18世紀(jì)則是革命的前夜。通過梳理18世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的19世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，認(rèn)識習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

一、英國18世紀(jì)離婚的國家法

18世紀(jì)英國還沒有關(guān)于離婚的成文法，國家法認(rèn)可兩種合法的離婚方式：教會法院司法分居和國會獨(dú)立法案離婚，然而這兩種離婚方式程序繁雜、費(fèi)用昂貴，不過是特權(quán)階層的又一特權(quán)，對絕大多數(shù)人來說，合法離婚遙不可及。

1．司法分居（AMensaEtThoro）

18世紀(jì)的英國，壟斷婚姻事務(wù)的教會法院在離婚方面仍然奉行不可解除原則。“教會的不可解除原則是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明顯的一個特征，是與近代以來大多數(shù)離婚法的最大區(qū)別，也是與世俗社會的婚姻習(xí)俗最不相容的地方。盡管天主教會在諸多婚姻問題上存在著模棱兩可性，以至于使它有充足的可能性與世俗社會妥協(xié)與調(diào)和，但在婚姻的不可解除問題上，雖然也有一時的倒退、偶爾的搖擺和對條件的爭論，卻從未向世俗社會松口，即提出合法的婚姻可以被解除?！薄?〕然而，不準(zhǔn)離婚并不能阻止婚姻的破裂?！安浑x婚固為理想，但是一旦婚姻發(fā)生破綻時，禁止離婚亦無法解除婚姻之破綻。人死亡，有死亡證書，婚姻生活共同體破滅時，亦應(yīng)發(fā)給婚姻死亡證書。不發(fā)死亡證書亦無法降低死亡率，同理，禁止離婚亦無法減少婚姻破綻的產(chǎn)生?！薄?〕因此，雖然法律上不準(zhǔn)許離婚，但婚姻破裂的現(xiàn)象普遍存在。為此，教會不得不采取妥協(xié)的辦法，在特殊情況下，對有效成立的婚姻，教會法院可以判決雙方司法分居，即不完全離婚，夫妻分居分食但不解除婚姻關(guān)系，更不得再婚。

提起司法分居訴訟的，一般是以下三種人群：一是私下已經(jīng)分居的妻子不滿意丈夫的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)量，希望通過訴訟改善經(jīng)濟(jì)上的狀況。二是提起分居訴訟的丈夫，實際上大多數(shù)司法分居由丈夫提出，他們的目的往往是通過司法途徑和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的撫養(yǎng)費(fèi)。三是雙方共謀下提訟，目的是為將來提起國會離婚做準(zhǔn)備。〔3〕

可以提起司法分居訴訟的理由只有兩個：通奸和虐待?？罐q理由，首先是針對原告的訴狀，否認(rèn)通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后繼續(xù)和原告發(fā)生同居或生活，則被認(rèn)為已經(jīng)寬恕了原告，寬恕會使原來的過錯無效，成為原告以被告原來的過錯為理由訴請分居的障礙。第三，原告必須自己沒有過錯，原告的過錯會抵消被告的過錯。第四，如果原被告存在共謀情節(jié)，比如為了達(dá)到分居的目的，雙方共謀一方通奸或虐待假相等等，都使原告的無效。第五，原告如果對被告的過錯有縱容情節(jié)則使原告不能。

司法分居判決會解除夫妻雙方的同居義務(wù)，雙方分居分食，但并不解除婚姻關(guān)系，雙方仍然互守義務(wù)，和第三方發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成通奸。如果是妻子提訟并取勝的話，那么丈夫要負(fù)擔(dān)妻子終身的撫養(yǎng)，給予她撫養(yǎng)費(fèi)?！耙驗檎煞蛞蚪Y(jié)婚而對妻子的財產(chǎn)和收入自動享有控制權(quán)，且該控制權(quán)不受分居的影響，所以分居后丈夫要繼續(xù)對妻子承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。因為當(dāng)時對分居的妻子來說，幾乎沒有就業(yè)機(jī)會，所以得到生活費(fèi)就成為妻子的惟一生存手段?！薄?〕因此，為使妻子在離開后仍能維持生計，法律允許妻子從丈夫處獲得生活費(fèi)，從本質(zhì)上說，“生活費(fèi)只不過是丈夫的婚姻義務(wù)在分居之后的延續(xù)。”〔5〕如果丈夫因為妻子的通奸而在訴訟中取勝的話，丈夫就不用向妻子支付撫養(yǎng)費(fèi)。

中世紀(jì)以來有關(guān)婚姻是否有效的訴訟占據(jù)教會法院婚姻訴訟的主流，大約只有十分之一的案件是關(guān)于司法分居的訴訟。隨著1753年婚姻法的通過實施，契約婚和秘密婚都失去了法律效力，到教會法院區(qū)分婚姻是否有效的需求迅速下降，18世紀(jì)晚期，司法分居的訴訟占據(jù)婚姻訴訟的主導(dǎo)地位，19世紀(jì)司法分居的訴訟占到了婚姻訴訟的90％?！?〕不過這一比率并不能表明司法分居訴訟的急劇增多，高昂的訴訟費(fèi)用使大多數(shù)配偶在婚姻破裂時并不選擇到法庭訴訟。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，17世紀(jì)晚期窮人們還能支付訴訟費(fèi)用，比如倫敦法院在1671～1705年間有超過五分之一的原告來自于社會上最貧窮的階層，仆人、船員等等，但是一個世紀(jì)以后，1760～1805年，窮人在法庭就基本消失了，訴訟人大部分來自于中等以上的社會階層，專業(yè)人士或地主等。17世紀(jì)末到18世紀(jì)中期，婚姻訴訟的社會階層的上升更為明顯，到了18世紀(jì)末，進(jìn)行婚姻訴訟成了富人的奢侈品?！?〕同時17世紀(jì)末18世紀(jì)初英國教會法院出現(xiàn)了癱瘓，所以17世紀(jì)以來教會法院的婚姻訴訟案件實際上是很少的。比如1660～1830年間約克主教區(qū)法庭平均每年只有3－4例婚姻訴訟的案例；1820年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整個英格蘭和威爾士，平均每年只有不多于50例的婚姻案件；1845～1850年包括所有法院內(nèi)，平均每年只有54例婚姻判決，其中大約十分之一案件是為了提出國會離婚做準(zhǔn)備；19世紀(jì)上半期，每3000個婚姻中只有一個是在法院解除〔8〕（包括無效和分居）。

2．國會私人法案離婚（ParliamentaryDivorce）

18世紀(jì)唯一一種完全離婚的途徑就是獲得國會私人離婚法案，這種離婚被稱為國會私人法案離婚。這是一種通過國會立法程序?qū)崿F(xiàn)完全離婚的特殊方式。夫妻之間的關(guān)系徹底解除，并可再婚。但這并不意味著離婚的障礙已經(jīng)終結(jié)，只不過是通過議會私人法案繞過了這些障礙。這同樣也不是說有權(quán)離婚的原則已經(jīng)得到確立，而是表明假如哪個人下定決心要擺脫自己的婚姻，那他就會找到一個自行其是的辦法?！?〕它是援引議會法案對教會精神權(quán)利挑戰(zhàn)的一種手段。從1670年第一個法案被通過到18世紀(jì)，這種國會私人法案離婚已經(jīng)規(guī)范化。

通過國會私人法案離婚一般要經(jīng)過三道程序：首先，申請國會離婚的人要以妻子通奸為理由向教會法院提出訴訟，并獲得教會法院的分居判決。其次，受到傷害的丈夫在普通法院進(jìn)行通奸之訴（CriminalConversation），狀告與妻子通奸者并獲得賠償損害的判決（或者提供未獲得這些判決的正當(dāng)理由）。因為已婚婦女屬于丈夫的私有財產(chǎn)，與她通奸就是侵害了她丈夫的財產(chǎn)，因而要賠償損失。賠償?shù)慕痤~，要考慮到被告的支付能力、妻子的身份、通奸發(fā)生前的婚姻幸福程度等，情況不同，罰金數(shù)目也不同，從20000英鎊到一先令或四分之一便士不等，有時只不過是個象征意義。最后，由丈夫再向國會提交要求離婚的申請狀，獲準(zhǔn)離婚只是離婚原告必須通過的最后一道程序。

國會批準(zhǔn)離婚的理由，也逐漸標(biāo)準(zhǔn)化：一是妻子通奸，有兩個或兩個以上證人證明。二是要有充足的證據(jù)證明妻子通奸以前有著良好的夫妻關(guān)系，即證明妻子的通奸不是由于極端的受忽視或分居所導(dǎo)致。三是確保沒有丈夫的通奸或虐待行為（導(dǎo)致妻子通奸）。四是根據(jù)1798和1809年的議事程序，上議院還要求有教會法院判決分居的證據(jù)和普通法判決通奸之訴的證明（如果沒有，則應(yīng)該有個為什么沒有的說明）。五是在丈夫和妻子之間沒有合謀的情節(jié)，實際上合謀情節(jié)很難被發(fā)現(xiàn)?！?0〕

通過的離婚法案一般包括以下條款：（1）解除原來的婚姻，允許無辜的丈夫再婚。（2）上議院的草案中總是包括禁止通奸的妻子再婚的條款，到下院又程序化的被刪掉（妻子的除外），一般離婚后妻子可以和她喜歡的任何人結(jié)婚，特殊情況下例外（1771～1809年間離婚婦女被剝奪與通奸的情人結(jié)婚的權(quán)利，有時還規(guī)定如果再婚將停止撫養(yǎng)費(fèi)供給，這都限制了離婚妻子的再婚權(quán)）。（3）1700年以后，一般規(guī)定丈夫不再歸還妻子的嫁妝，但作為補(bǔ)償，丈夫應(yīng)該為妻子準(zhǔn)備終生的年金作為她的撫養(yǎng)費(fèi)，即使她有過錯?！?1〕離婚后孩子歸丈夫撫養(yǎng)，妻子一般不讓和孩子有任何來往，這往往是妻子不愿意離婚的最主要原因。1735年一個婦女寫道，我不能想象在人類生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全奪走了我的孩子更令人痛苦?！?2〕獲得國會私人離婚法案顯然是一個費(fèi)時費(fèi)錢的過程。通過議會離婚的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)為200英鎊～300英鎊，再加上司法分居和通奸之訴的前期費(fèi)用，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是普通老百姓能負(fù)擔(dān)得起的。例如1840年，蘭開夏郡波士頓地區(qū)有個叫做喬納遜沃爾的石板商向法庭提出訴訟，要和1827年起就已經(jīng)分居、但兩年后又為他生了孩子的妻子離婚。沃爾在申訴中說，在他發(fā)現(xiàn)老婆的通奸行為時，他只是個鋪石板的短工，因此，沒有足夠經(jīng)濟(jì)能力來負(fù)擔(dān)打官司的開銷，但是從這以后，他通過勤奮和節(jié)儉改善了自己的狀況和生活條件，所以等到攢夠了錢他馬上就向議會提出離婚申請?！?3〕離婚幾乎成了英國社會那些已經(jīng)屬于特權(quán)階層的人所享有的另一個特權(quán)。正是由于這種特權(quán)性，在1670～1799年間，只有131個這樣的法案，全部都由男子提出，而且在1750年前，只有16樁獲得通過?！?4〕雖然在18世紀(jì)中期以后申請者數(shù)量有所增加、更多的中產(chǎn)階級加入申請者的行列，申請者的目的也大多由保護(hù)財產(chǎn)向追求個人幸福轉(zhuǎn)移，但總的來說并沒有改變其作為有錢人特權(quán)的性質(zhì)，程序的繁瑣、費(fèi)用的昂貴使得私人法案離婚成了有錢男人的奢侈品?！?5〕隨著人們思想觀念的改變，渴望擺脫不幸婚姻追求個人幸福的人與日俱增，“眾所周知，在英格蘭，在婚姻關(guān)系中，離婚只能通過議會私人法案，且只有極少的情況：費(fèi)用特別高。超出廣大人民群眾的承受能力，導(dǎo)致沒有離婚的第二次結(jié)婚、通奸、私生子每天都發(fā)生。重婚罪也時有發(fā)生。”〔16〕

二、英國18世紀(jì)離婚的習(xí)慣法

習(xí)慣意識和習(xí)慣使用法在18世紀(jì)的英國表現(xiàn)特別強(qiáng)烈，著名學(xué)者湯普遜在《共有的習(xí)慣》中指出，習(xí)慣既可以被看作慣例，也可以被看作法律，習(xí)慣的一般發(fā)展、培育和形成，都是在世俗之人中發(fā)生的，因此，被稱為一般大眾的習(xí)慣法。它有4個標(biāo)注：古風(fēng)性、持續(xù)性、確定性和合理性：因為習(xí)慣以這種方式為肇端并發(fā)展成熟。當(dāng)一項合理的法令在實施中被證明是適當(dāng)?shù)牟⒂幸嬗谌嗣駮r，對它的性質(zhì)和處理便得到一致贊同，然后就會周而復(fù)始地運(yùn)用它并付諸實踐，如此頻繁重復(fù)地多次使用這項法令，它便成為一種習(xí)慣，而它很久以來便持續(xù)不間斷地存在，從而便獲得了法律效力。這一表述形象的概括了18世紀(jì)典妻和協(xié)議分居這兩種習(xí)慣因其合理性而在民眾之中獲得“法律”效力，成為一般大眾的習(xí)慣法的過程。

無論是司法分居還是國會私人法案離婚，18世紀(jì)關(guān)于離婚的國家法只是提供了部分貴族以及逐漸富裕起來的資產(chǎn)階級解除婚姻的合法方式，對于絕大多數(shù)中下層人士而言，那是可望不可及的，為了實現(xiàn)解除破裂婚姻的愿望，他們不得不尋求規(guī)避法律的簡易辦法，包括典妻和私人協(xié)議分居。

1．典妻（Wife－Sale）

在無力支付撫養(yǎng)費(fèi)的窮人中間，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打攪，如何使丈夫不用擔(dān)心分手后妻子的債務(wù)仍由自己負(fù)責(zé)，不用擔(dān)心分開后的妻子在自己死后又來主張寡婦所得產(chǎn)，如何使妻子不用擔(dān)心丈夫再來主張自己的人身和財產(chǎn)權(quán)利，不用擔(dān)心再婚后前夫提起通奸之訴？當(dāng)然，最好的辦法是簽訂分居的契約，規(guī)定好違約的罰金，但是實際上很多人無法承擔(dān)違約后的罰金，使得契約失去了意義。所以在近代英國出現(xiàn)了一種奇怪的私下離婚的方式——典妻，即買賣妻子。

典妻現(xiàn)象出現(xiàn)于16世紀(jì)晚期至17世紀(jì)早期契約出現(xiàn)并逐漸盛行的時候。在教會法院的衰落和1753年嚴(yán)格婚姻法的刺激下，18世紀(jì)典妻數(shù)量出現(xiàn)了迅速的增長?！?7〕可以證明典妻在1790年前廣泛的存在著?！?8〕牛津大學(xué)社會人類學(xué)系的梅尼菲1981年在博士論文《賣妻》中專門討論了這一現(xiàn)象，但真正就此進(jìn)行全面深入研究的則是著名歷史學(xué)家湯普遜。湯普遜搜集了大量的案例，并一一甄別，考證確實在1760～1880年間發(fā)生賣妻的案例有218件。他對這些案例進(jìn)行了認(rèn)真的分析，發(fā)現(xiàn)買賣妻子的人五花八門，有農(nóng)業(yè)工人、礦工、手工業(yè)工人、工廠工人、紳士、職員、水手等等。賣妻的價格高低變動不居，一般在2先令到5先令之間。有時只換一塊表、幾件衣服、些許煙草。〔19〕最低價格幾乎降到分文不取的程度，可見丈夫是多么渴望擺脫妻子。賣妻要么由丈夫用繩索把妻子牽到集市上公開進(jìn)行拍賣，要么通過有證人簽名的文本合同完成交易。

在正式的妻子買賣中，必須履行以下的某些形式，當(dāng)然，因為地區(qū)間的差異，不是每種形式都必須做到：首先，買賣必須在公認(rèn)的市場或類似的交易關(guān)系中進(jìn)行。其次，有時候，這種買賣舉行前先有某種公告或廣告進(jìn)行宣傳。第三，儀式的中心部分是韁繩，即妻子是套著韁繩，通常是圍在脖子上，有時是圍在腰間，被帶到市場上來，這在英國許多地方被看成“合法”轉(zhuǎn)讓的一種必要的組成部分。第四，在市場上，必須有人履行拍賣人的職務(wù)，至少必須有一種公開拍賣的外表，大多數(shù)是丈夫親自擔(dān)任，有時也由某個有官員身份的人比如市場管理員、濟(jì)貧法官員、拍賣商等擔(dān)任。這些官員的行為也表明在當(dāng)時典妻曾被看成是公認(rèn)的習(xí)俗。第五，儀式要求花費(fèi)一些金錢即支付購妻費(fèi)，通常是一個先令左右，“為了吉利”，賣主常常要向買主歸還一部分購妻費(fèi)，這是古老的流行的牛馬市場上歸還“運(yùn)氣錢”的交易方式。第六，有時還通過一種類似于婚姻儀式的相互發(fā)誓來使實際轉(zhuǎn)讓韁繩的時機(jī)顯得隆重起來。〔20〕

對于典妻的性質(zhì)，有兩種意見，一是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為典妻是一種典型的動產(chǎn)交易，體現(xiàn)了丈夫?qū)ζ拮拥膿碛泻蜋?quán)力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該把典妻放在離婚和再結(jié)婚范疇內(nèi)來看待?！?1〕梅尼斯博士的論文《賣妻》，其副標(biāo)題就是“對英國大眾離婚的人類學(xué)研究”。斯通指出：在公眾心目中，這種認(rèn)真進(jìn)行的儀式解除了丈夫?qū)ζ拮尤康奈磥砹x務(wù)，允許兩人重新結(jié)婚。〔22〕在英國19世紀(jì)中期正式確立離婚制度之前，賣妻成為丈夫與妻子脫離關(guān)系的一種手段，以此規(guī)避當(dāng)時婚姻契約從法律上講不能任意打破的規(guī)定。在很多案例中，表面上是有公開拍賣和競價，實際上買主是事先安排好的，他已經(jīng)是這名婦女的情夫，此前有的已經(jīng)在一起生活了3年之久，有的女人“很高興”甚至是“迫不及待地”和買主離開。有的妻子被賣給她自己的親戚，如她的兄弟、母親甚至姐夫，這也說明賣妻是擺脫現(xiàn)存婚姻的一種方式。賣妻的時候，有時雙方都承認(rèn)厭倦了對方，都沒有信守婚誓。在1760～1880年的218件賣妻案件中，妻子同意的有41件、妻子不同意的有4件、賣給情人的有40件、安排離婚的有10件、信息不詳?shù)挠?28件。湯普遜一針見血地指出，即使我們把賣妻重新定義為答應(yīng)離婚，這是一個婦女在兩個男人之間的交易，而不是一名男人在兩名婦女間的交易?！?3〕

從典妻的儀式、目的來看，筆者認(rèn)為典妻是禁止離婚時代的特殊產(chǎn)物，是民間離婚的一種方式。首先，由于教會法禁止離婚，但并不能阻止夫妻關(guān)系破裂，在沒有分居理由發(fā)生的時候，當(dāng)然即使有理由可以訴請司法分居，對于大多數(shù)窮苦人來說，他們也沒有這個經(jīng)濟(jì)能力提訟，同時分居后不準(zhǔn)再婚的限制也不符合窮人的生活狀態(tài)，古今中外，長期的自給自足的經(jīng)濟(jì)時代，窮人都只有夫妻組成家庭共同勞動才能勉強(qiáng)養(yǎng)家糊口，人們只有另辟蹊徑重組家庭。其次，從典妻儀式中賣主買主間象征性的金錢交易可以看出，賣出好價格并不是典妻的目的，他們最主要通過一些公開的儀式和象征，比如市場交易、金錢給付、套上繩索等等，使婚姻解除得到公眾的認(rèn)可。正如斯通所說，買賣背后的動力是對個人幸福的追求?！?4〕第三，買賣中，必須經(jīng)過女方的同意，否則交易無法進(jìn)行，在許多買賣中，買主是事先安排好的，甚至已經(jīng)是該妻子的情人了?！?5〕

典妻借用了動產(chǎn)交易的形式，兩個男人用買賣牲畜的形式交換一個女人，實際上當(dāng)時妻子在家庭中正是處于是丈夫財產(chǎn)的地位。這不能不視為對女性的侮辱，妻子買賣發(fā)生在這樣一個社會中，顯然是法律、教會、經(jīng)濟(jì)和習(xí)慣使婦女處于一種低下的或（形式上）無權(quán)的地位。不過退一步講，相比有些窮人采取的另一種擺脫婚姻的方式遺棄來說，典妻顯然比遺棄更能保障妻子將來的生活。

直到19世紀(jì)教俗雙方都沒有對典妻事件進(jìn)行積極干預(yù)?！?6〕一個地方官員說：至于買賣行為本身，我認(rèn)為我沒有權(quán)利制止……因為它建立在人民保持著的一種習(xí)慣上，或許，剝奪他們的這種權(quán)利將是危險的。〔27〕教俗官方的態(tài)度表明了對典妻的默許和認(rèn)可，并反襯出典妻雖然在國家法上不被認(rèn)可，其被群眾認(rèn)可的合理性和由此而產(chǎn)生的合法性，卻使它得以長期持續(xù)的存在。

2．協(xié)議分居（PrivateSeparation）

1650年代，出現(xiàn)了婚姻管理的混亂，傳統(tǒng)的教會法院系統(tǒng)被破壞，共和國沒有同時建立起有效的機(jī)制，為了實現(xiàn)離婚再婚的目的，有錢人中間興起了一種私下簽訂協(xié)議規(guī)定雙方解除關(guān)系、權(quán)利義務(wù)然后自由再婚的一種協(xié)議分居的行為習(xí)慣。17世紀(jì)晚期18世紀(jì)初期，契約觀念更加深入人心，深入政治法律領(lǐng)域，人們的個人主義傾向也越來越明顯，所以協(xié)議分居行為日漸盛行起來。17世紀(jì)中后期，感情破裂而又沒有通節(jié)的夫妻日益增多，協(xié)議分居正好迎合了他們的需要，18世紀(jì)中后期，在中產(chǎn)階層這種協(xié)議分居越來越普遍。直至1857年離婚法通過，這種狀況仍然沒有改變。1908年據(jù)估計每年仍有2000件協(xié)議分居，相比之下，司法分居只有100件。〔28〕

協(xié)議分居的盛行除了以上原因外，首先還在于當(dāng)時法律規(guī)定申請司法分居者只能以通奸、致命虐待為理由，實際上很多時候，夫妻之間只是感情已經(jīng)破裂，但并未有以上兩種情節(jié)，這就使他們無法通過司法分居獲得相對的自由，這也是1857年過錯主義離婚法的通過，沒有改變協(xié)議分居狀況的原因。其次，這種協(xié)議分居行為省卻了訴訟費(fèi)用，便宜實用。第三，通過協(xié)議，雙方彼此都可再婚，約定互不控告對方，為私自再婚提供了便利。第四，通過協(xié)議，雙方不僅實現(xiàn)了簡便離婚并自由再婚的目的，而且較少的相互傷害和暴露隱私家丑。

協(xié)議分居的雙方協(xié)議一般包括以下內(nèi)容：第一，丈夫以年金的形式給予妻子撫養(yǎng)費(fèi)，持續(xù)整個分開期間或妻子生存期間。第二，約定妻子的債務(wù)不再由丈夫負(fù)擔(dān)。第三，雙方具有簽約、訴訟和被的自由權(quán)利。第四，妻子享有免于丈夫騷擾和要求重新同居的權(quán)利。第五，雙方自由選擇居住何地，與何人一起生活的權(quán)利。第六，相互不對方的自由。第七，許多契約還約定，較小的孩子由父親將監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)給母親?！?9〕

這種協(xié)議，顯然使雙方獲得了自由，有很多吸引人之處。最主要的優(yōu)點(diǎn)在于可以使雙方的家庭避免因為司法訴訟暴露家丑，避免尷尬。其次，對于妻子而言，她可以獲得完全的經(jīng)濟(jì)自由，可以避免司法分居訴訟中對妻子的羞辱和折磨。不過這種契約與普通法、衡平法以及教會法的規(guī)定是有矛盾的。尤其是有一天卷進(jìn)訴訟時。大法官法庭一般接受關(guān)于財產(chǎn)的約定，但是否認(rèn)解除婚姻關(guān)系的有效性。對于妻子而言，丈夫可能隨時訴請重新與其同居，或者提起通奸之訴；對于丈夫而言，可能面臨妻子和別人同居后生的孩子成為自己合法繼承人的危險。

以上18世紀(jì)英國離婚的國家法（司法分居和國會私人法案離婚）和習(xí)慣法（典妻和協(xié)議分居）并非并行的兩條主線，實際上，正是國家法的局限使得它不能適應(yīng)當(dāng)時已獲得相當(dāng)發(fā)展的個人主義的追求婚姻幸福的要求，不適應(yīng)宗教影響日益削弱的新形勢，為了幸福和自由，婚姻破裂中的人們不得不另尋他途，或典妻或協(xié)議分居。當(dāng)然，習(xí)慣法的形成及被越來越多的人接受使得大部分事實離婚行為在國家法控制之外，使得立法機(jī)關(guān)和司法部門不得不認(rèn)真考慮國家法的改革問題。

某些習(xí)慣實際上是在要求新的“權(quán)利”。從以上司法分居和國會私人法案離婚的局限，典妻和私人協(xié)議離婚的盛行，可以看出人們對離婚權(quán)利的訴求的強(qiáng)烈，透露出離婚法改革的必然，一定意義上促成了19世紀(jì)離婚法改革的浪潮。就國家法與習(xí)慣法的關(guān)系而言，可以說國家法的局限使習(xí)慣法得以出現(xiàn)并盛行，而習(xí)慣法的盛行又迫使國家法不得不做出回應(yīng)。習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范載體是民間規(guī)范；民間規(guī)范的重要規(guī)范內(nèi)容是習(xí)慣權(quán)利?！笆聦嵣?，國家法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序中的一部分，在國家法之外，還有各種各樣的其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”〔30〕在作用上，民間法主要是補(bǔ)充、修正、反對甚或是破壞國家法的一種規(guī)范；在與國家法的關(guān)系上，民間法表現(xiàn)為與國家法既有共生又有沖突，最重要的是民間法相對于國家法來說具有獨(dú)立性，是相對于國家法的又一獨(dú)立知識系統(tǒng)，并不依賴國家法而存在?！薄?1〕

從世界各國法律發(fā)展史看，習(xí)慣法、民間法都曾經(jīng)是成文法、國家法的基礎(chǔ)和來源，也是成文法、國家法的外部參照和社會文化環(huán)境，習(xí)慣法（民間法）實際上是社會中的活的法律?！皬闹贫茸冞w的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新。”〔32〕

注釋:

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