前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇司法論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

司法論文范文第1篇

1999年5月5日，重慶市第三中級人民法院（以下簡稱三中院）受理涪陵信用聯(lián)社申請執(zhí)行涪陵五星公司借款4000萬元案件。同年5月15日，三中院依法查封了涪陵五星公司所屬的涪陵裕龍大酒店的全部資產(chǎn)，仍交由涪陵五星公司管理使用。同年6月15日，三中院依法委托評估機構(gòu)對裕龍大酒店進行評估，評估價為4000萬元。同年7月20日，三中院公告，對涪陵五星公司進行整體處置，申明如有債權(quán)的單位和個人應(yīng)于1999年8月20日前持有效法律文書向三中院申報。稍后，三中院發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人單位五星公司對被查封的涪陵裕龍大酒店的全部資產(chǎn)實行惡性經(jīng)營，每月拖欠水、電、氣、員工工資等近20萬元。如果照這樣發(fā)展下去，勢必造成酒店資產(chǎn)流失、員工流失，特別作為無形資產(chǎn)的酒店客源枯竭，情況十分嚴(yán)重。

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（1998年6月11日最高人民法院審判委員會第992次會議通過法釋〔1998〕15號）第42條規(guī)定：被查封的財產(chǎn)，可以指令由被執(zhí)行人負(fù)責(zé)保管。如繼續(xù)使用被查封的財產(chǎn)對其價值無重大影響，可以允許被執(zhí)行人繼續(xù)使用。因被執(zhí)行人保管或使用的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。第43條規(guī)定：被扣押的財產(chǎn)，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個人保管。對扣押的財產(chǎn)，保管人不得使用。根據(jù)這些規(guī)定，三中院果斷采取司法托管措施。具體辦法是：將管理權(quán)委托給該案最大的債權(quán)人涪陵信用聯(lián)社，由涪陵信用聯(lián)社具體派員繼續(xù)經(jīng)營，但財務(wù)開支的最終審核權(quán)仍由三中院行使，即在接管期間的開支經(jīng)由三中院審核；由三中院召開債權(quán)人會議，初步提出本案的處置原則及分配方案，求得債權(quán)人的首肯。在同年7月實現(xiàn)司法托管后，扭轉(zhuǎn)了惡性經(jīng)營局面，使酒店保持良心經(jīng)營狀態(tài)，最后該案得到妥善執(zhí)行。

司法托管是對不動產(chǎn)進行強制執(zhí)行的一種執(zhí)行措施，指被查封的不動產(chǎn)有不能拍賣或者不宜拍賣的情形時，由執(zhí)行法院選任管理人，對其實施強制管理，使不動產(chǎn)保持良好運行狀態(tài)，避免惡性經(jīng)營造成重大損失，待條件成熟后進行拍賣或其他形式的處置，達到妥善執(zhí)行的目的。對被執(zhí)行的某些財產(chǎn)實施司法托管，在執(zhí)行程序中具有重要意義。

1、被司法托管的被執(zhí)行人往往處在生產(chǎn)或經(jīng)驗活動中，采用其他強制措施變更所有權(quán)，極易影響經(jīng)濟效益和經(jīng)營效果，甚至引起混亂，引發(fā)事端。對被執(zhí)行企業(yè)進行司法托管，則可以避免這些可能發(fā)生的不良后果。

2、法院在執(zhí)行程序中，需要對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行清算或評估，靠一般的會計師解決不了，必須由同行業(yè)的各類專業(yè)人員分別進行。把被執(zhí)行人委托給一個同行業(yè)企業(yè)臨時管理，有利于清算被執(zhí)行人財產(chǎn)，掌握被執(zhí)行人的實際經(jīng)濟狀況。

3、對被執(zhí)行人實行司法托管，為整體執(zhí)行正在經(jīng)營之中的企業(yè)開創(chuàng)了一條新路，使法院保護申請人權(quán)利的手段更加有力。

二、司法托管特點及其程序

（一）司法托管的特點

采用托管方式執(zhí)行案件，是一種新的執(zhí)行方式。這種執(zhí)行方式有以下特點：

1、被托管主體的特定性。

實施強制托管的被托管主體必須是負(fù)有債務(wù)，并經(jīng)過法定程序予以裁判的被執(zhí)行人。托管主體則是人民法院指定的，能夠承擔(dān)對被托管物管理職能的案外人。

2、托管方式的強制性。

強制托管是一種司法強制措施。其強制性主要表現(xiàn)在托管主體、托管內(nèi)容、托管時間、托管條件等均由法院決定，被托管人必須服從，否則將承擔(dān)妨害民事訴訟的法律后果。

3、托管時間的限定性。

托管是一種臨時性的強制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任務(wù)，或達到了托管目的，就應(yīng)當(dāng)及時取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。

4、托管物在托管期間的可回轉(zhuǎn)性。

由于強制托管的目的是為了實現(xiàn)法律文書確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果被托管人在托管期間履行了法律義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)取消強制托管，將托管物交給被托管人，恢復(fù)其對被托管物的原有權(quán)利。

（二）司法托管的程序

1、司法托管的委托。

（1）確定管理人。強制管理的管理人由執(zhí)行法院選任，自然人與法人均可，一般為案外人，但也不排除將執(zhí)行債權(quán)人或者執(zhí)行債務(wù)人選擇為管理人的情況。執(zhí)行法院選任管理人，應(yīng)當(dāng)首先考慮其能力與經(jīng)驗等問題。為避免管理人由于缺乏管理經(jīng)驗或者濫用管理權(quán)給當(dāng)事人造成損失。對選任的管理人，執(zhí)行法院可以責(zé)令其提供擔(dān)保，當(dāng)事人認(rèn)為管理人選任不當(dāng)?shù)?，可以提出異議，是否重新選任，由執(zhí)行法院決定。管理人怠于行使管理權(quán)或者濫用管理權(quán)給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（2）確定管理期限。由法院同被執(zhí)行人的行業(yè)主管機關(guān)協(xié)商，或由法院同有關(guān)企業(yè)協(xié)商，確定托管單位和托管期限。

（3）組建托管籌備組織。托管單位組成與被執(zhí)行人管理機構(gòu)想適應(yīng)的托管籌備組，做好接管準(zhǔn)備工作。

（4）財產(chǎn)清理。托管籌備組進駐被執(zhí)行單位，接管部門工作，維持業(yè)務(wù)活動，清查企業(yè)項目；委托有關(guān)單位對被執(zhí)行企業(yè)進行資產(chǎn)評估。

（5）履行托管手續(xù)。法院向被執(zhí)行人發(fā)出強制托管布告，要求被執(zhí)行人協(xié)助法院實施強制托管。執(zhí)行法院決定強制管理，應(yīng)當(dāng)發(fā)出強制管理令，并記明下列內(nèi)容：強制管理的標(biāo)的物；管理人的姓名或者名稱、地址等基本情況；強制管理的方式、權(quán)限和期限；禁止執(zhí)行債務(wù)人干涉管理人的事務(wù)及處分強制管理的收益；負(fù)有給付義務(wù)的第三人，應(yīng)當(dāng)將收益交付管理人。

（6）申請人組成接管籌備組，由法院主持對被執(zhí)行企業(yè)的財產(chǎn)移交。

2、管理權(quán)利的行使。

（1）管理權(quán)的實施。管理人接到執(zhí)行法院的命令后，即可接管不動產(chǎn)，實施管理行為。管理過程中，管理人因執(zhí)行職務(wù)而遇到障礙或者抗拒的，可以隨時請求執(zhí)行法院協(xié)助。

（2）對管理人的監(jiān)督。執(zhí)行法院與管理人之間的關(guān)系為監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，管理人必須接受執(zhí)行法院的監(jiān)督，定期向執(zhí)行法院報告工作。強制管理開始后，如果發(fā)現(xiàn)管理人不稱職或者不能履行職務(wù)，執(zhí)行法院可以依職權(quán)更換管理人。執(zhí)行債權(quán)人或者執(zhí)行債務(wù)人發(fā)現(xiàn)管理人有應(yīng)當(dāng)更換的情形時，也可以向執(zhí)行法院申請更換管理人。

（3）管理人的義務(wù)。管理人有盡職盡責(zé)善意管理不動產(chǎn)的義務(wù)。管理人怠于行使管理權(quán)或者濫用管理權(quán)給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（4）管理人的責(zé)任。管理人接管不動產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)定期（一般為每月）向執(zhí)行法院提交財務(wù)報告，匯報收支情況。執(zhí)行當(dāng)事人對管理人提交的財務(wù)報告有異議，可以向執(zhí)行法院提出。

（5）對管理收益的處置。對管理的收益，管理人應(yīng)當(dāng)在扣除管理費用和其他必要開支后，及時交付執(zhí)行法院，并告知執(zhí)行債務(wù)人。

（6）管理人的報酬。管理人受命管理不動產(chǎn)，有權(quán)取得報酬，而且該報酬應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)收益中優(yōu)先扣除。至于報酬的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)由管理人與執(zhí)行債權(quán)人協(xié)商確定，并經(jīng)執(zhí)行法院批準(zhǔn)。

3、司法托管的終結(jié)。

在執(zhí)行法院認(rèn)為條件成熟，可能終止司法托管的時候，即終止托管。委托管理終結(jié)后，管理人應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提交最終財務(wù)報告，并由執(zhí)行法院將不動產(chǎn)的管理權(quán)發(fā)還執(zhí)行債務(wù)人或以其他方式依法處置。

三、完善我國的司法托管制度

世界上一些國家的法律依照法學(xué)理論，將司法托管方式規(guī)定在法典中。例如，《意大利民事訴訟法典》在第三編執(zhí)行程序第二章“強制征收”第四節(jié)“對不動產(chǎn)的征收”中專門規(guī)定了“司法托管”一目。法典中具體規(guī)定了托管中司法管理員的任命、托管期間的財務(wù)報告、對收入的分配以及司法托管的終止。規(guī)定對不動產(chǎn)實行司法托管時間不超過3年，并且將此任務(wù)托付給一名或者數(shù)名債權(quán)人或者為此而被授權(quán)的某一機構(gòu)，在所有債權(quán)人均表示同意的情況下，也可以將此任務(wù)托付給債務(wù)人。在法官確定的期限內(nèi)，并且在任何情況下，在每一季度末，管理員應(yīng)當(dāng)向文書室提交其經(jīng)管賬目，并且按照法官規(guī)定的方式寄存可支配的收入。在托管結(jié)束時管理員應(yīng)當(dāng)提交最終的財務(wù)報告。在司法托管過程中，負(fù)責(zé)執(zhí)行的法官可以依照本法的規(guī)定將所取得的收入分配給債權(quán)人。提出查封申請的債權(quán)人或某一參與執(zhí)行的債權(quán)人在任何時候均可要求負(fù)責(zé)執(zhí)行的法官在聽取其他當(dāng)事人意見后重新進行拍賣或者對不動產(chǎn)進行分配。在司法托管期間，任何人均可以依照本法的有關(guān)規(guī)定進行買方出價。裁定拍賣確定的期限屆滿時，司法托管終止，并且應(yīng)當(dāng)裁定重新進行拍賣，除非法官根據(jù)所有當(dāng)事人的意見認(rèn)為可以將上述期限延長一次或者數(shù)次，但是，司法托管的總延長期限不得超過3年。

司法論文范文第2篇

主題詞：司法和諧法治理念法院文化

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠(yuǎn)的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認(rèn)識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認(rèn)識，并在工作實踐中有準(zhǔn)確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)?，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負(fù)實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”?！八痉ê椭C”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

在行政審判領(lǐng)域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關(guān)系。民告官案件的根源很復(fù)雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺?，F(xiàn)行法律賦予法院的對于行政行為的審判權(quán)主要在于對其合法性的判斷，相當(dāng)部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協(xié)調(diào)，達成民與官之間的溝通和諒解。

司法論文范文第3篇

從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調(diào)定型化的制度，應(yīng)從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。

在學(xué)界和實務(wù)界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關(guān)變革勢必又會引起各方的評說。

一、研究路徑的回顧與評析

在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優(yōu)勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點同樣應(yīng)該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)

現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]

公司發(fā)展中始初是沒有資本制度的法律規(guī)定的，而那時候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無法實現(xiàn)，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對公司資本制度的規(guī)定是國家對私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來保護自己，減少投資風(fēng)險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟。然而，一項制度的設(shè)立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負(fù)的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來承擔(dān)對債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟活動的積極性。為消除有限責(zé)任負(fù)的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權(quán)人和股東的利益。

國家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會上公司的數(shù)量，而公司則是社會財富創(chuàng)造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責(zé)任的負(fù)效應(yīng)即是對債權(quán)人所造成的風(fēng)險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來消除其負(fù)效應(yīng)。

有限責(zé)任制度的設(shè)計將股東的風(fēng)險外在化為債權(quán)人風(fēng)險。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進了社會財富和社會經(jīng)濟的發(fā)展，對債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權(quán)人個體，則可能有不確定的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運而生，對公司最低注冊資本額的規(guī)定提高了公司的準(zhǔn)入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時，則各個國家根據(jù)國情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調(diào)整。

綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產(chǎn)的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計，是利益平衡的藝術(shù)。

三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負(fù)的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國法學(xué)家認(rèn)為，法定資本制度是“19世紀(jì)法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學(xué)的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。

我國的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴(yán)格的減資異議程序和近乎禁止的回購規(guī)則，法定標(biāo)尺的股利分配規(guī)則等，以達到保護債權(quán)人的利益的目的。上世紀(jì)80、90年代由于在公司資本方面無嚴(yán)格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴(yán)重的信用危機，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損，呆帳壞帳嚴(yán)重。在這么一個混亂的經(jīng)濟背景下，當(dāng)時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設(shè)立的準(zhǔn)入條件以及運行中資本嚴(yán)格要求，寧嚴(yán)勿松，從而達到對公司設(shè)立的控制。

而法定資本制度的實施現(xiàn)實確實也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國市場經(jīng)濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權(quán)人的利益保護，強化了公司的社會責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認(rèn)為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴(yán)格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準(zhǔn)入限制，提高了設(shè)立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經(jīng)濟秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀(jì)90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設(shè)計有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問題，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經(jīng)濟利益為目標(biāo)，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國家的經(jīng)濟秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務(wù)、資本閑置而增加的機會成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經(jīng)驗層面上的，沒人能用精確的數(shù)字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。

第二，法定資本制的市場準(zhǔn)入作用。關(guān)于法定資本制的市場準(zhǔn)入原則很多人都認(rèn)為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來保護自己，那么就必須在公司設(shè)立時投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨資企業(yè)）來經(jīng)營。法定最低資本額的實質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，即投資者能否準(zhǔn)入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護的功能更不能作為保護債權(quán)人的一項措施，否則將對公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場準(zhǔn)入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來實現(xiàn)自己的事業(yè)，在達到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場準(zhǔn)入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)還比較薄弱的我國，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進公司的資本制度改革。

第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴(yán)”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會計師事務(wù)所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對自身財產(chǎn)支配的同時卻對債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調(diào)資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任?！盵7]

（二）授權(quán)資本制的效率分析

授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規(guī)定，如香港或美國大部分地區(qū)一元錢就可以開公司。

那么實行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權(quán)資本制的主要觀點有：

首先，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門檻降低，對于公司設(shè)立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會經(jīng)濟和個人經(jīng)濟的收益。

其次，授權(quán)董事會自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。

第三，董事會據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對債權(quán)人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經(jīng)濟的發(fā)展和社會信用體制的建立。[8]

然而，對于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時未對公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實繳資本與實際經(jīng)營規(guī)模和資產(chǎn)實力的嚴(yán)重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險。

由于設(shè)立公司的準(zhǔn)入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來保護自己，公司實有資產(chǎn)可能很低。從維護債權(quán)人利益角度而言，作為獨立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實現(xiàn)債權(quán)，但是對于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運營成本的同時，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。

2、授權(quán)資本制實施的社會制度環(huán)境缺陷

針對上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度可實現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險、衡平次位規(guī)則（深時規(guī)則），防止欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對債權(quán)人的誠信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認(rèn)制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。

以法人人格否認(rèn)制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對于在什么情況下可以否認(rèn)法人人格的標(biāo)準(zhǔn)就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質(zhì)及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰(zhàn)。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會利益各方的干預(yù)嚴(yán)重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢交易導(dǎo)致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認(rèn)法人人格也應(yīng)該慎重，不能因為債權(quán)人利益受損就否認(rèn)公司法人人格，其使用范圍實在有限。

另外，從國家宏觀調(diào)控而言，無法想象如果實行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規(guī)定或規(guī)定極少會出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責(zé)任時至少有可能使債權(quán)人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經(jīng)濟狀況不會太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔(dān)個人責(zé)任，更不用說以公司的獨立財產(chǎn)來承擔(dān)獨立責(zé)任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當(dāng)部分未能落實，資本擔(dān)保功能在此制度下無從體現(xiàn)。

授權(quán)資本制在信用社會下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權(quán)資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國性有權(quán)威的信用評級制度還未建立。無法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無飄渺。

以上對授權(quán)資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當(dāng)前實行嚴(yán)格的信息披露、嚴(yán)格的公司會計審計制度、公司財務(wù)報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權(quán)資本制無疑會引發(fā)更加嚴(yán)重的信用危機。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？

四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標(biāo)準(zhǔn)而有所不同。

（1）上市公司

對于上市公司，對其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格，類似嚴(yán)格的法定資本制。因為公司法及證券監(jiān)督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務(wù)會計審計等要求一般都非常嚴(yán)格。對于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。

（2）非上市公司

對于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過發(fā)起人發(fā)起認(rèn)購和針對社會個人投資者和機構(gòu)投資者不公開發(fā)行的來募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對內(nèi)部職工或其他投資者強制發(fā)行。

同時對于法定最低注冊資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門很容易予以限制和實現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。

2、有限責(zé)任公司

考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對于國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點而有所不同。

（1）國有獨資公司

這是我國公司法上一個比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時要分清國有商業(yè)銀行與國有公司間的界限，保持國有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規(guī)放貸。所以在國有獨資公司治理和監(jiān)管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責(zé)任公司

新公司法已對設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴(yán)格的控制，在公司的財務(wù)會計審計制度、公司信息透明上都有嚴(yán)格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規(guī)定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權(quán)人的利益。同時新公司法為了保護債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。

五、結(jié)語

公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當(dāng)前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認(rèn)”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。

[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。

[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。

[8]郭富青：《公司資本制度：設(shè)計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉(zhuǎn)變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。

司法論文范文第4篇

［關(guān)鍵詞］法律效果；社會效果；程序正義；司法技術(shù)

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology



一、程序正義：形式路徑

法律效果體現(xiàn)形式正義，社會效果表現(xiàn)實質(zhì)正義，如何協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協(xié)作，就成為實現(xiàn)司法公正的重要因素。近年來，在法學(xué)界，程序正義理論的提出，對于實現(xiàn)裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一的路徑選擇呢？

（一）程序正義觀念的淵源及相關(guān)理論

程序正義的觀念起源于13世紀(jì)英國普通法中，并在美國得到發(fā)展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當(dāng)法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔(dān)任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人的陳述［1］25。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發(fā)展，根據(jù)美國學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為“實體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”兩大理念，程序性正當(dāng)程序所表達的價值就是程序正義［1］29-30。

到了1971年，美國學(xué)者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認(rèn)為程序正義有三種基本的表現(xiàn)形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設(shè)計一個社會的基本結(jié)構(gòu)，從而對基本權(quán)利和義務(wù)作出合理的分配，對社會和經(jīng)濟的不平等以及以此為基礎(chǔ)的合法期望進行合理的調(diào)節(jié)，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設(shè)計社會系統(tǒng)，“以便它無論是什么結(jié)果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態(tài)相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關(guān)公平的分配問題存在著一個獨立的標(biāo)準(zhǔn)，而且設(shè)計一種保證達到這一預(yù)期結(jié)果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設(shè)計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標(biāo)志是，存在著判斷結(jié)果正確性的獨立標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細(xì)地遵循，過程被公正恰當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)，還是有可能達到錯誤的結(jié)果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設(shè)計出一種總是能夠達成正確結(jié)果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關(guān)結(jié)果正當(dāng)性的獨立標(biāo)準(zhǔn)，但是存在著有關(guān)形成結(jié)果的過程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨立標(biāo)準(zhǔn)，因此只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兦‘?dāng)?shù)刈袷睾蛯嶋H執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當(dāng)?shù)模瑹o論它們可能會是什么樣的結(jié)果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關(guān)于結(jié)果正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，只要遵循正當(dāng)?shù)馁€博程序，任何一種分配參加賭博者現(xiàn)金的結(jié)果都被視為公正的［2］85-97。

（二）程序正義的價值

羅爾斯關(guān)于程序正義的分析，使人們認(rèn)識到程序與實體、程序正義與實體正義的關(guān)系的重要性，引發(fā)人們對于程序正義的價值的思考。關(guān)于程序正義的價值，學(xué)界有兩種觀點：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實體結(jié)果就是公正的，程序是為結(jié)果服務(wù)的；一種是程序本位主義，強調(diào)法律程序具有獨立于實體結(jié)果的內(nèi)在價值，具有保障人的尊嚴(yán)與自主性等價值［1］36。本文并不想全面評價程序正義的價值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協(xié)調(diào)法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。

我們把羅爾斯提出的程序正義理論應(yīng)用于司法領(lǐng)域，可以概括出如下觀點，純粹的程序正義實際上表明只要程序正義，無論出現(xiàn)什么樣的結(jié)果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強調(diào)的是只要結(jié)果是正義的，就說明程序正義，司法就是公正的，而如果結(jié)果不正義，就說明程序出了差錯，司法也就是不公正的。應(yīng)當(dāng)說，這兩種觀點都從某一個側(cè)面抓住了司法公正的實質(zhì)，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調(diào)了程序之于司法正義的重要性，強調(diào)程序正義的觀念是賦予審判正當(dāng)性的重要根據(jù)。公正的程序活動是公正的裁判結(jié)果得以產(chǎn)生的基石，但是，公正的程序活動并不必然產(chǎn)生一個公正的判決結(jié)果，而判決結(jié)果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過正義的程序活動獲得公正的判決結(jié)果，才稱得上實現(xiàn)了司法公正，即羅爾斯所說的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標(biāo)準(zhǔn)，社會效果是司法裁判的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，法律效果好，社會效果不好或法律效果不好，社會效果好都不是正當(dāng)?shù)牟门?，可以說兩者是司法裁判正當(dāng)性的來源，從這個意義上來說，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說實現(xiàn)了司法效果就是實現(xiàn)司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規(guī)則（形式標(biāo)準(zhǔn)），也不能完全拋棄個別化處理規(guī)則（實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)），可以發(fā)現(xiàn)真正公正的判決既需要尊重規(guī)則，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應(yīng)變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量。但后者往往導(dǎo)致對前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據(jù)規(guī)則來進行的，體現(xiàn)的是裁判的法律效果；當(dāng)依據(jù)規(guī)則作出的裁判顯失公平時，法官的裁量才得以進入判決當(dāng)中，體現(xiàn)裁判的社會效果。因此，法律效果是社會效果的基礎(chǔ)，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實現(xiàn)，并為實現(xiàn)社會效果提供了形式保障。

（三）程序正義的局限

程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無缺，在司法實踐中，盡管它對現(xiàn)代法治的形成產(chǎn)生了積極影響，并在一定程度上協(xié)調(diào)了法律效果與社會效果的矛盾，但同時也產(chǎn)生了消極和負(fù)面的影響，從而為此付出代價。程序正義形成的負(fù)面影響體現(xiàn)在以下幾方面：

1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產(chǎn)生新的形式性。現(xiàn)代社會變遷非常之快，產(chǎn)生了大量、新生的利益沖突，依據(jù)既定的司法程序辦事，個人及集體的權(quán)利就必然不能受到公平對待，反而會助長作風(fēng)。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機。不僅如此，司法越注重程序正義，導(dǎo)致的結(jié)果就是不關(guān)注司法判決的公正性問題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團服務(wù)的，而漸漸懷疑法律的權(quán)威性，進一步影響到司法權(quán)威，使司法失去公信力。

2.在法治社會，程序正義是成本很高的正義，需付出代價，耗費巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復(fù)雜細(xì)密的程序保障，立法者不得不設(shè)計出精致的技術(shù)性規(guī)則。如對貧困者提供法律援助服務(wù)，為保障現(xiàn)實雙方當(dāng)事人的程序權(quán)利，涉及貧困者得以利用程序規(guī)則。隨著人們權(quán)利意識的興起，訴訟案件呈現(xiàn)一種快速增長的態(tài)勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關(guān)系。程序規(guī)則越是復(fù)雜化、技術(shù)化，就越可能導(dǎo)致訴訟的遲延，而不利于當(dāng)事人利用［4］?！斑t來的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現(xiàn)實際從事犯罪的人卻被宣告無罪，從而違背實質(zhì)正義的情況［5］5?？梢哉f，這是法治進程中的代價，并被法治所包容的不可避免的缺陷。

3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發(fā)揮。公開、透明、平等對話基礎(chǔ)上的法律程序能得到有效的執(zhí)行，在法治社會肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機會。但是，當(dāng)下仍有人利用手中的權(quán)力牟取非法利益，嚴(yán)格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當(dāng)”理由。程序正義理念還沒來得及發(fā)揮其正當(dāng)作用，它的流弊就已經(jīng)很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術(shù)操作，司法效果的實現(xiàn)又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個審判在自己的控制下，當(dāng)事人雙方通過舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實質(zhì)正義，這應(yīng)是理想，雙方對判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計量工具吧，起碼要提供審判場所、設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)（檢察院、人大監(jiān)督、群眾、新聞媒體旁聽等），當(dāng)法院缺乏上述制度和技術(shù)支撐的時候，想實現(xiàn)法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會發(fā)現(xiàn)自己離當(dāng)初的理想越來越遠(yuǎn)，其裁判越來越不公開和公正。

綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現(xiàn)司法效果的任務(wù)?？梢姡问铰窂讲皇俏ㄒ坏膬r值選擇，對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢？各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術(shù)來適應(yīng)社會和價值觀的變化、對付不斷產(chǎn)生的新事物，從而體現(xiàn)社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。

二、實質(zhì)路徑：司法技術(shù)

（一）法律技術(shù)的概念與范圍

依法裁判是司法過程的核心，法治的內(nèi)涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據(jù)。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據(jù)法律規(guī)范，當(dāng)然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒有把法律作為評判標(biāo)準(zhǔn)，如果法官并非枉法裁判，在司法實踐中是不是一定會把法律規(guī)范作為最終依據(jù)呢？有這樣一個案例，南方某地導(dǎo)致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權(quán)，被告承認(rèn)該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關(guān)于本案，梁慧星教授認(rèn)為，片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。在這里“法官”的作用，我們認(rèn)為應(yīng)該是法官運用法律技術(shù)解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中，法官常會面臨一些復(fù)雜、疑難的案件，沒有合適的法律規(guī)范可以適用，或依據(jù)一定的法律規(guī)范可能得出錯誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應(yīng)對這一難題，法官在不斷試錯的經(jīng)驗下總結(jié)出了作出正當(dāng)判決所遵循的法律技術(shù)，司法過程的技術(shù)運用就成為裁判的正當(dāng)性淵源。“法律技術(shù)”一詞在學(xué)界使用也是比較普遍的。例如，我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生就有“法律技術(shù)”的提法，并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權(quán)責(zé)任時而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權(quán)行為法的發(fā)展”作為技術(shù)之一。美國著名法學(xué)家龐德則認(rèn)為，“發(fā)展和適用法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務(wù)藝術(shù)”，與法令本身“都是同樣具有權(quán)威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區(qū)別，也可在技術(shù)中得以說明。同樣為我國學(xué)者所廣為引用的美國法學(xué)家博登海默的《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》一書中，第3部分即為“法律的淵源與技術(shù)”，第18章的“司法過程中的技術(shù)”包括“憲法之解釋”、“法規(guī)之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造”5種技術(shù)的闡述［6］。那么，什么是法律技術(shù)？胡玉鴻教授認(rèn)為，法律技術(shù)指在法律適用過程中的一種實踐技能，是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法［6］50。我們認(rèn)為此概念只從一個層面即司法技術(shù)說明了法律技術(shù)問題，因為我們知道法律，它需要經(jīng)過生成、實施、實現(xiàn)，即通常所說的立法、執(zhí)法、守法、司法活動。也就是說，法律技術(shù)還應(yīng)包括立法技術(shù)。立法技術(shù)是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術(shù)應(yīng)當(dāng)包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應(yīng)具備的技術(shù)性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規(guī)范法運作的規(guī)程中所應(yīng)該具備的技術(shù)要求包括文本分析技術(shù)、事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)以及法律適用技術(shù)三個方面的內(nèi)容［6］50。我們可以認(rèn)為法律技術(shù)與司法技術(shù)是種屬關(guān)系。

（二）司法技術(shù)的價值

司法技術(shù)是法律技術(shù)的一個種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術(shù)可表述為法律適用技術(shù)。胡玉鴻教授把法律適用技術(shù)分為7個方面，其中利益衡量技術(shù)對協(xié)調(diào)法律效果與社會效果的統(tǒng)一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標(biāo)，當(dāng)兩者沖突時，如何調(diào)試相互利益之間的關(guān)系，就成為司法面臨的重要任務(wù)。對沖突的利益確定其輕重而進行權(quán)衡與取舍涉及既有利益衡量的依據(jù)和正當(dāng)性問題，同時也有利益衡量的技術(shù)規(guī)則問題。我們知道司法活動展現(xiàn)的是當(dāng)事人的博弈，不可避免地會有贏家和輸家，出現(xiàn)零和博弈的結(jié)果。司法裁判的結(jié)果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當(dāng)事人之間的關(guān)系。而如何促使當(dāng)事人相互溝通和妥協(xié)，最終妥善解決糾紛，雙方對判決結(jié)果都滿意，達到非零和博弈的結(jié)局呢？在司法技術(shù)中運用調(diào)解不失為一種有益的方式?！罢{(diào)解本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式?！保?］合意實質(zhì)上就是雙方利益的妥協(xié)，在一定程度上妥協(xié)即正義?！霸诘谌叩膮⑴c下，雙方當(dāng)事人在協(xié)商對話的基礎(chǔ)上，可以相對自由地約定解紛之過程，[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當(dāng)事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在，權(quán)衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現(xiàn)他們的要求?！保?］在刑事領(lǐng)域，刑事和解制度也引起學(xué)界的關(guān)注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領(lǐng)域提出了刑事和解的政策，在實踐領(lǐng)域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負(fù)事故的全部責(zé)任。案發(fā)后，柯昌霞主動報警，積極賠償，并主動多賠償被害人家屬三千元。經(jīng)竹山縣檢察院到實地復(fù)核，被害人家屬對賠償非常滿意，并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪，歸案后能夠認(rèn)罪、悔罪、積極賠償損失，情節(jié)輕微，社會危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經(jīng)過認(rèn)真考慮，并進行了復(fù)核，經(jīng)過了科內(nèi)討論、檢委會討論，作出不決定，既做到了實體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權(quán)的合理、正確使用，從而確保了案件質(zhì)量，取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴(yán)重的輕微刑事案件采取不追究刑事責(zé)任的方式，一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協(xié)商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會，并被社會接受與承認(rèn)。此制度為實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，并最終在刑事領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)司法正義具有重要的意義?？梢?，司法中利益衡量技術(shù)的采用對于化解民事、刑事當(dāng)事人雙方的矛盾，消除不穩(wěn)定因素，尋求社會和諧具有重要價值。

（三）司法技術(shù)的局限

司法技術(shù)的運用可以在一定程度上協(xié)調(diào)規(guī)則與價值之間的沖突，起到了實現(xiàn)司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴(yán)格依法裁判與當(dāng)事人、民眾對司法的預(yù)期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)“重實體、輕程序”，當(dāng)事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當(dāng)事人關(guān)注并不是很強烈，普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個很好的證明。大多數(shù)當(dāng)事人看好的是法官裁判的結(jié)果是否對他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規(guī)范不熟悉，主要看判決效果如何來對法官進行評價［8］。如果法官不注重運用自由裁量權(quán)，不考慮裁判本身活動的目的，可能很難受到民眾的認(rèn)可，甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術(shù)來滿足民眾與當(dāng)事人的愿望，其實形成了民意左右司法的情形。司法技術(shù)的運用偏重了社會效果，使得司法變得極不確定，個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發(fā)展到一定程度將嚴(yán)重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設(shè)事業(yè)的難題。

三、法律效果與社會效果統(tǒng)一的路徑：程序正義與司法技術(shù)的互助

如前所述，程序正義的形式性與司法技術(shù)的實質(zhì)性對于實現(xiàn)司法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一都具有不可避免的缺陷，我們認(rèn)為只有將兩者建立協(xié)作關(guān)系，才能達到實現(xiàn)司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規(guī)則的軌道上運行，程序是司法裁判公正的基礎(chǔ)。但裁判并非完全由程序左右，當(dāng)程序可能導(dǎo)致不公正的裁判時，司法技術(shù)的應(yīng)用就變得不可或缺，可以說，司法技術(shù)彌補了程序的不足，是程序的補充。因此，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，需要將程序正義和司法技術(shù)結(jié)合起來，共同互助促進司法公正。

總之，法律效果與社會效果的統(tǒng)一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現(xiàn)的目的，這是法律的本質(zhì)和內(nèi)涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應(yīng)有節(jié)制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說：新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考與感受［9］。

［參考文獻］



［1］陳瑞華.程序正義論綱［M］//訴訟法論叢:第1卷.北京：法律出版社，1998.

［2］羅爾斯.正義論［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2003：85-87.

［3］刑事司法正義論［EB/OL］./lw/yzcs/lw_68402_2.html.

［4］張其山.接近程序正義［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報,2004,(6):3.

［5］孫笑俠.法的形式正義與實質(zhì)正義［J］.浙江大學(xué)學(xué)報,1999,(5).

［6］胡玉鴻.法律技術(shù)的內(nèi)涵與范圍［J］.現(xiàn)代法學(xué),2006,(5):50.

［7］王建勛.調(diào)解制度的法律社會學(xué)思考［J］.中外法學(xué),1997,(1):29.

司法論文范文第5篇

我國的立功制度規(guī)定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實踐中存在的一些認(rèn)識分歧。然而，實踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經(jīng)常總結(jié)。筆者在本文擬結(jié)合審判實踐對立功的司法認(rèn)定方面的若干疑難問題，從立功時間的認(rèn)定，關(guān)于"協(xié)助"的理解，"重要線索"的認(rèn)定，負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定，犯罪單位立功的認(rèn)定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。

一、立功時間的認(rèn)定

在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務(wù)界存在分歧。

有的同志認(rèn)為，立功的時間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"

筆者認(rèn)為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們在立功時間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時間認(rèn)定方面。前兩種觀點認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢?，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時繼續(xù)進行新的犯罪活動，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關(guān)在案件發(fā)生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關(guān)捕獲之時。

二、關(guān)于"協(xié)助"的理解

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關(guān)（如司法機關(guān)在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。

但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。

三、"重要線索"的認(rèn)定

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實上已經(jīng)偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。

線索和證據(jù)是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實情況。證據(jù)一般是案件本身的事實情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯(lián)系。有時二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關(guān)破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯誤。

四、負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定

負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因為他們曾經(jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員，對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。

五、幫助犯罪分子立功問題的處理

這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點時，其及時到公安機關(guān)報告，公安機關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。

犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個環(huán)節(jié)，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。

但是，筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的其他國家機關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對待：如果該國家機關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。

在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實的，也應(yīng)構(gòu)成立功。

那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對于辯護律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。

六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定

同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機關(guān)通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因為這屬于協(xié)助司法機關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認(rèn)定為自首?！督忉尅访鞔_規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。

七、犯罪單位立功的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。

單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。

針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發(fā)自己參與實施的單位犯罪事實的，應(yīng)視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員排除在外。

參考資料：

1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版

2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版

3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版